贺卫：网络犯罪共犯正犯化的批判性反思
共犯行为的正犯化处理模式是大陆法系立法从形式评价到实质评价的产物，正犯与共犯概念的划分也是产生于限制的正犯这一观点之下。我国共同犯罪分类的双层区分标准并不会陷入网络犯罪共犯惩处的罪刑失衡困局，网络犯罪共犯行为的异化问题也并不足以冲击传统的共犯归责体系，共犯正犯化的处理实际上是误读了大陆法系的实质正犯理论。建议以最小从属性说来平衡共犯与正犯之间的刑罚，网络犯罪的共犯只需满足正犯构成要件的该当性前提即可，以此化解共犯归责问题上的困局。
关键词：网络犯罪共犯 正犯化实质 正犯共犯从属性 罪行失衡
近些年来，不断发展的网络信息技术在重构现代人类生活的同时，也催生了以网络为介质的新型犯罪模式。而相较于传统犯罪，犯罪主体具有离散性特征，尤其在共犯情形中，网络活动主体“一对多”的现象往往导致网络犯罪中即使是帮助行为（共犯行为），其产生的实害结果也会被无限地放大，甚至对实害后果的影响会比该环节犯罪中的正犯还要大。实践中网络犯罪的共犯行为出现了以下两个方面的“异化”：一是正犯所实施的行为原本系轻微的违法行为，并未构成犯罪，但通过共犯的帮助行为，正犯行为所产生的危害后果被进一步放大，继而达到了犯罪的标准；二是共犯所实施的行为属于中立的帮助行为，利用网络活动空间的虚拟性与匿名性，在尚未与正犯同谋合意的情况下完成了单方面的帮助。鉴于此，刑法界纷纷认为是这种网络犯罪行为方式的“异化”冲击了传统的共犯理论，以致实践中对这一类共犯行为的归责往往显得力不从心。为此，我国刑法界提出了“共犯正犯化”的归责路径，以此作为解决犯罪行为异化而导致的“共犯作用大于正犯”或者“共犯与正犯无犯罪同谋”归责情形的回应，这在我国的刑事立法以及相应的司法解释中也有所体现。从规范意义上而言，我国的刑事立法以及司法解释之所以采纳“共犯正犯化”的归责范式，原因在于，实践中确实存在共犯对法益的侵害远远大于正犯，而因为正犯不受处罚使得共犯难以构罪的情形。因此，立法以及司法解释尝试将部分帮助行为（共犯行为）予以正犯化处理，从而达到严密法网的效果。但是，仅通过增设个别条款的形式难以从根本上解决实践中所遇到的纷繁复杂的情形，笔者认为，仍应追本溯源，立足于传统共犯理论的检视与反思，从而实现网络犯罪共犯情形中对传统共犯归责模式的扬弃。
根据大陆法系国家的立法，我们大致可以总结出以下两种针对共同犯罪的立法模式：第一种是一元参与立法模式，该立法模式将共同犯罪者一概视为正犯，并没有具体区分共犯形式，这就尤为强调法官在量刑上的自由裁量。而与前者较大不同的是，第二种的二元参与立法模式显得更为细化，该立法模式以共同犯罪者所参与的形式为根据，将共同犯罪者分为正犯与共犯。而正犯与共犯加以具体区分的直接意义则体现为，对不同的共同犯罪者可以根据其是正犯还是共犯而对法律后果有所区分，这就使得共犯与正犯的具体量刑问题有了法律规范层面的参照。从两种立法模式的内容上来看，两者最大的不同在于，是否存在正犯与共犯的区分。而正由于两种立法模式均存在对正犯的认定，而仔细观之，正犯的界定标准却又有着明显的差异，使得学界纷纷将研究的视角放置于“正犯”的界定问题上，自此分化形成扩张的正犯与限制的正犯两派不同的观点。从实质上而言，扩张的正犯与限制的正犯均以构成要件论为基础，而由于各自代表的构成要件观存在差异，以致在实行行为的理解上出现了分歧。具体而言，分述如下：
扩张的正犯观点最早由德国刑法学者斯密特提出，该派观点从刑罚目的论出发，认为所有对犯罪结果起到一定作用的人均是实施了符合构成要件行为的实行行为人。从本质上而言，刑法上有意义的评价观点就是实现构成要件从而侵犯法益，因此，凡是实现了构成要件，造成法益受侵害的违法且有责的人，就是正犯。在该观点看来，正犯并不要求必须是犯罪构成要件的亲自实施者，也可以是导致他人实施符合犯罪构成要件行为的教唆者、帮助者等。由此可以看出，扩张的正犯观点将一切造成法益侵害后果的并且符合了犯罪构成要件的人，均视为正犯，正犯的成立呈现出范围上的扩大趋势。当然，需要厘清的是，这里所说的仅仅是从正犯成立的要件上来讲，对于各个正犯的刑事责任，还是需要根据其违法的程度来进行量刑轻重的区分。由此可见，正犯的成立与否与构成要件相关，而成立正犯后的刑事责任则不再是构成要件的问题。在扩张的正犯观点之下，统一正犯（也称单一制）成为基本的立法体例，长此以往形成了一元参与立法模式，即只要是符合了构成要件，造成了法益侵害的后果，不管是教唆者、帮助者还是实行者，都被统一划归到“正犯”这一概念之下，而没有共犯的区分。
而以“正犯”这一概念为原点，除了“正向”延伸的扩张的正犯观点，相对应的，也便形成了面朝原点“负向”的限制的正犯观点。在限制的正犯观点中，正犯概念有所限缩，认为仅有亲自实施符合构成要件的行为者，才是正犯，其他诸如教唆犯、帮助犯等共同犯罪人虽然也对法益侵害的后果有所加功，但由于其并非犯罪行为的真正实行者而应当被认定为共犯。基于这一观点，二元参与立法模式应运而生，与统一正犯相对应的区分制立法体例形成。在区分制的立法体例之下，由于共同犯罪有了正犯和共犯的划分，如何准确区分正犯与共犯这两种参与形式则成为学界研究共犯理论的焦点。由此，在限制正犯论所确立的区分制立法体例之下，又产生了诸多关于正犯与共犯界定标准问题的争论。根据正犯与共犯区分标准的争论演变，整体上可以概括为形式客观说、主观说以及实质客观说三种学说。在提出正犯与共犯要确立区分标准之初，学界主要主张形式客观说。形式客观说所确立的区分标准是，以构成要件的定型性来区分犯罪的参与形式，具言之便是，亲自实施符合构成要件行为的，则为正犯；反之，则为共犯。形式客观说将正犯的范围限定为犯罪的亲自实行者，该说并不能解决实践中帮助行为或者教唆行为直接支配了犯罪构成要件的实现，但教唆者或者帮助者并未亲自实行犯罪情形的归责问题。正因为此，形式客观说走向没落。为了进一步促进正犯与共犯区分标准的科学化，学界又尝试从共同犯罪者的主观要素切入，认为区分主犯还是共犯的关键在于判断共同犯罪者的主观意图，如果其主观上仅为帮助或者教唆他人实施犯罪，则为共犯。反之，如果其主观上便是意图直接实现法益损害的后果，则应当被认定为是正犯。主观说注意到了犯罪人主观要素对归责的影响，但主观意图往往因为证明难度过大而又不得不利用客观的事实来反推主观的意图，仅以主观意图来判断区分正犯还是共犯未免显得过于理想化。由此，从这一层面来说，主观说忽视了行为对法益侵害的客观作用，仅凭主观这一模糊的判断标准往往会增加结论不正确的风险。随后，主观也因为此而被学界所摒弃。随着区分标准的深入探讨与进一步走向实质化，实质客观说诞生。该说以行为对法益侵害的作用来判断区分正犯与共犯，由此又形成了重要作用说、规范的综合判断说、犯罪事实支配说等分支，其中，以犯罪事实支配说为主流。以此为标志，实质正犯的概念得以最终确立。
从正犯观点的演变过程可以看出，对正犯的概念界定呈现出从形式正犯向实质正犯的转变。体现在立法例上，实质正犯的概念最终为大陆法系立法所采纳，确立了以正犯作为核心，辅之以规定教唆犯、帮助犯的单层区分制。从一定程度上而言，这种立法体例可以直观地反映出刑法规范评价由强到弱以及刑罚裁量由重到轻的阶层递减趋势。但不可否认的是，这种立法体例将犯罪行为的作用以及分工进行了混合规定，使得行为的类型化作用以及刑法的规范评价功能相互杂糅，从而形成罪刑失衡甚至倒挂的问题。就以故意杀人罪为例，如果甲唆使乙杀人，乙最终拿着甲为其准备的凶器实施了杀人行为，以形式客观说的逻辑，由于甲并非杀人行为的亲自实施者，甲只能成立共犯。但甲作为犯罪的唆使者，其主观恶性以及社会危险性显然远远超过乙，尤其在甲以欺骗的手段（比如以射杀动物为名唆使，实际上杀的是人）唆使不知情的乙的情形下，这种主观恶性以及社会危险性的对比则显得更为明显。在这一情形下，唆使者甲只能按照共犯论处，刑罚远比正犯要轻得多，罪刑显然不相适应。正基于此，为了化解罪刑失衡的局面，区分正犯与共犯的标准从形式走向实质，一些属于帮助行为、教唆行为但对法益侵害起到实质作用的“共犯”场合也开始被评价为“正犯”，而这也正是“共犯正犯化”理论提出的思想渊源。在共犯正犯化的场合，共犯行为的认定不再从属于正犯的实行行为，只要共犯行为对法益侵害起到实质性的作用，共犯行为就可以上升到“正犯”的地位。
从“共犯正犯化”理论的演变进程来看，“共犯正犯化”是正犯评价实质化的产物。而综观我国刑事立法以及司法的历程，也可以看出共犯行为正犯化的趋势。尤其在近年来，由于网络犯罪日益呈现出行为方式的“异化”现象，以致我国以司法解释的形式多次回应实践中网络犯罪的共犯正犯化问题，刑法修正案（九）更是通过直接增加罪名的方式，将帮助信息网络犯罪活动的行为以及拒不履行信息网络安全管理义务的行为独立成罪，由此从立法以及司法两个层面分别对网络犯罪的共犯归责问题进行调整。
（一）立法模式的确立
关于共犯行为正犯化立法模式的确立，可以追溯至1979年刑法所规定的介绍贿赂罪。该罪被规定于1979年刑法第185条的第3款之中，是我国对“共犯正犯化”最早的立法。立法之所以将介绍贿赂行为独立成罪，原因在于：一方面，介绍、中间撮合行为具社会危害性，甚至危害性不亚于行贿受贿；而另一方面，介绍、中间撮合行为又不属于受贿，纳入行贿范畴也很牵强，将其评价为共犯也难免站不住脚。由此，出于严密法网打击犯罪的考虑，立法将介绍贿赂独立成罪。这之后，1997年刑法新增了帮助犯罪分子逃避处罚罪、协助组织卖淫罪以及资助危害国家安全犯罪活动罪三个罪名。2001年的刑法修正案（三）增设了资助恐怖活动罪；2009年的刑法修正案（七）规定了为侵入、非法控制计算机信息系统非法提供程序、工具罪。由这一立法历程可以看出，刑法修正案（七）关于为侵入、非法控制计算机信息系统非法提供程序、工具罪的规定，是网络犯罪共犯行为正犯化在立法层面的首次突破。但该罪存在“一事一立法”的弊端，并不能回应实践中所有网络犯罪共犯行为的归责问题。有鉴于此，2015年刑法修正案（九）面世，帮助信息网络犯罪活动罪的设立补足了原先“一事一立法”的缺陷，将提供网络信息犯罪帮助的行为独立成罪，从立法上对所有网络犯罪共犯行为的处理进行了回应。可以说，刑法修正案（九）以兜底条款的形式将网络犯罪共犯行为正犯化的处理从具体上升到了一般的高度，标志着网络犯罪共犯行为正犯化一般处理规则的形成。
（二）司法模式的突破
立足于司法的视野，网络犯罪共犯的认定经历了严格从属于正犯到确立共犯行为正犯化的演变过程：
从实践来看，起初的司法对共犯认定的要求相对严格，对网络犯罪共犯行为的认定完全从属于正犯，换言之，就以帮助行为为例，只有正犯（即被帮助的行为人）实施了符合犯罪构成要件的行为，构成犯罪，帮助行为才能依附于正犯成立犯罪。这一点在2005年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中便有所体现，根据该《解释》第4条的规定，如果行为人对他人实施赌博犯罪活动是明知的情况下，仍为其提供资金、通讯等直接帮助的，成立赌博罪的共犯。从该条规定可以知道，赌博罪的共犯并没有独立的定罪量刑标准，对该共犯的认定也完全从属于正犯，只有在正犯构成犯罪的情况下，共犯才可以成立犯罪。
随着司法实践对网络犯罪帮助行为的认定进一步承认了片面共犯，对共犯认定的门槛才有所降低。2010年，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》颁布，《意见》对网络犯罪片面共犯的认定问题作了细致的规定，大大放宽了网络犯罪共犯的成立条件，该《意见》标志着实践中共犯的认定拥有了自己独立的品格。具体而言，根据该《意见》第2条所规定的内容可知，一方面，其为共犯的从属性进行了“松绑”，只要帮助者（共犯）对“赌博网站”是有明确认知的，该帮助行为（共犯行为）便可以成立犯罪，而不再强调只有正犯（犯罪实行者）成立犯罪的情况下，共犯才构成犯罪；另一方面，该《意见》第2条的第3款规定了片面共犯主观“明知”的判断规则，明确了“共犯无通谋”情形下帮助行为的认定不再强调网络犯罪共犯与正犯之间必须存在“通谋”，只须共犯对正犯的犯罪性质“明知”即可。这说明片面共犯已经为司法所认可，这在随后2011年所颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》中也可以得到印证，该《解释》对网络犯罪片面共犯行为的解释与处理基本上与2010年数个司法解释相一致。2010年，最高司法机关还颁布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（下文简称《淫秽电子信息解释（二）》），该《解释》第3条、第4条、第5条以及第6条均是对网络犯罪共犯行为正犯化的规定，针对传播淫秽物品以及传播淫秽物品牟利的帮助行为设置了独立的罪刑，这些共犯行为通过司法解释的方式被确认为正犯行为。
共同犯罪的传统处理方法是严格遵循共犯从属性的原则，共犯构成犯罪与否由正犯的性质决定。在现实空间中，帮助犯不可能加剧正犯的社会危害性，自身的社会危害性程度也不可能超越正犯行为。但在网络犯罪的实践中，网络空间中“一对多”的特征使得共犯的社会危险性远远高于正犯的情形时常有之。因此，便有观点指出，如果按照传统共同犯罪处理，就常常会出现罪刑失衡的困境。正如前文所提及的，网络犯罪与传统犯罪的行为方式不同，其“一对多”的模式决定了往往一个简单的帮助行为会使得原本轻微违法的行为演变会损害后果巨大的犯罪，甚至产生无限放大犯罪损害后果的作用。这种行为方式的异化，使得帮助行为也会产生无比巨大的法益侵害后果，甚至其危害性比正犯还要巨大。对此，刑事立法以及司法实践自然不会无视这一异化现象，为了重新恢复网络犯罪实践中罪与刑之间的平衡，根据网络犯罪帮助行为社会危害性的提高，帮助行为不应该再束缚于共犯从属性之下，于是便有了如今正犯化的处理模式，网络犯罪共犯的正犯化成为学界以及司法界纷纷支持的一种解决路径。
但事实上，当前立法以及司法解释所引入的“共犯正犯化”的处理模式其实是对单层区分制之下的实质正犯理论的误读。我们知道，实质正犯理论是大陆法系国家出于解决共同犯罪罪刑失衡问题的考虑而发展起来的。在实质正犯的概念之下，为了求得量刑的合理性，甚至可以舍弃犯罪构成要件的定型性以及类型性，这就导致基于实质正犯理论而所形成的所谓“共犯行为正犯化”的逻辑结论存在明显的体系性弊病。而且，我国刑事立法针对共同犯罪所采取的“分工+作用”的区分标准明显有别于大陆法系单层区分制的共犯分类。就我国刑法所采取的“分工+作用”的双层区分标准而言，“分工”，即共同犯罪的参与形式，是区分正犯与共犯的标准。而“作用”标准是为了区分量刑，在共同犯罪中起到主要、支配作用的行为人是主犯，量刑较重。从犯则仅是共同犯罪中其次要、辅助作用的行为人，量刑比主犯轻。从这一双层的分类标准可以看出，其实我国刑事立法中对于共同犯罪的分类，正犯并非就是对应主犯，共犯也并非就是对应从犯。如果共犯中的帮助、教唆等行为，在共同犯罪当中占据着支配地位或者起到了主要的作用，那么对该共犯依旧可以认定为主犯，处以较重的刑罚。由此，针对网络犯罪实践中共犯（帮助）行为的异化情形，我国刑事立法设置的共同犯罪双层区分标准并不会出现类似于大陆法系实践中罪刑失衡甚至倒挂的问题。
综合以上分析，笔者认为，我国共同犯罪分类的双层区分标准并不会陷入网络犯罪共犯惩处的罪刑失衡困局，网络犯罪共犯行为的异化问题也并不足以冲击传统的共犯理论。学界所担忧的罪刑失衡问题，只有在大陆法系的单层区分制之下才有可能发生，而正是只有在单层区分制的语境下，才需要利用实质正犯的理论去解决共犯处理过程中的罪刑失衡问题。而在我国，“分工+作用”的双层区分标准显然不会出现这一现象。因此，出于严密法网、解决共犯从属地位导致的罪责不匹配问题的考虑，我国刑法界所采纳的“共犯行为正犯化”的处理路径，其实是对单层区分制下实质正犯理论的误用。
结合上文分析，我们知道，虽然共犯行为正犯化的归责模式被我国立法以及司法所采纳，但从本质上而言，这种归责模式是误读了大陆法系单层区分制的结果。就实践层面而言，正犯化的归责模式在司法适用过程中已经显现出了难以回避的困境。以前文所提及的《淫秽电子信息解释（二）》为例，根据该《解释》的规定，网站的建立者、管理者、服务提供者等主体要成立传播淫秽物品（牟利）罪，除了有行为构成要件上的要求，即存在允许或放任网络淫秽信息传播的行为，还必须达到相应的数量或后果，这属于情节上的要求。在该《解释》的第4条中，成立传播淫秽物品牟利罪所必须满足的数量或者数额的“五倍以上”标准、“两倍以上”标准的提出，意味着司法者将网站建立者、管理者等行为主体的行为定性为“实行行为”的同时，又附带提出了“量”上的要求。由此，在实践中，一旦上述的共犯行为未达到“量”的要求，还是会出现定罪难的问题。因为，如果共犯行为不符合数量、数额的倍数要求，或者未达到严重的后果，其共犯行为还是不能被独立评价为犯罪。而在这种情形下，如果正犯实施的传播淫秽物品行为符合犯罪的构成要件，前述的共犯行为显然又成立传播淫秽物品（牟利）罪的共同犯罪，但如果按照传统的共同犯罪处理，又会出现与《淫秽电子信息解释（二）》共犯正犯化处理理念相悖的矛盾。
由此，面对共犯正犯化在理论上存在误读而实践中又呈现困境的局面，有论者提出，那是否可以将正犯化的归责模式重新回归至传统的共犯犯罪归责模式呢？对此，笔者认为，遵照共犯从属性原则的传统共犯归责体系并不会导致共犯处理过程中罪刑失衡、定罪难等问题。对此，笔者拟针对传统共犯归责体系所引发的以下问题加以厘清。
1.针对量刑失衡问题的重申
有论者认为，如果将网络犯罪中的共犯（帮助）行为仅依照传统的共同犯罪处理，那么，其共犯行为便只能被评价为帮助犯。而帮助犯这一共犯形式，从危害性上来讲，又显然小于正犯。因此，对实际危害远大于“正犯”（实行者）的帮助行为，如果按照传统的处理模式，其量刑要比正犯轻得多。对此，笔者用前文已论及的我国共同犯罪“分工+作用”的双层区分标准即可回应。在此重申，传统的共犯归责模式会导致共犯与正犯之间的量刑失衡甚至倒挂的问题，在我国刑事法层面属于一个“假命题”。如前所述，在我国双层区分标准的共犯归责体系下，共犯者在犯罪中所起到的作用才是对其量刑轻重的唯一根据。换言之，作为正犯（实行者）的主体，在犯罪中可能仅起到次要的作用。而作为共犯（帮助者、教唆者）的主体，也可能对整个犯罪起到支配、主要的作用。因此，在我国的刑法归责体系中，认定为共犯的情况下，并不会就导致危害性大的、犯罪中起主要作用的帮助者、教唆者反而被处以更轻的量刑。虽然网络犯罪共犯的危害性确实可能远远大于网络犯罪的直接实施者，这是网络犯罪共犯行为的主体离散性、犯罪后果扩散性以及行为方式异化等特征使然。但在我国双层区分标准之下，即使网络犯罪的帮助行为、教唆行为属于共犯，根据其在犯罪中所起到的作用，依然可以按照主犯处以较重的量刑，从而做到罪刑相适应。
2.针对共犯从属问题的厘清
随着网络信息技术的不断发展，网络犯罪成为一种新的犯罪形式。在处理网络共犯问题上，学界常常受扰于共犯从属性带来的归责困境，即如果正犯难以构成犯罪，那么起到帮助加功作用的共犯又可否成立犯罪的问题。因为，根据传统共犯从属性的理论，共犯是否成立犯罪从属或者取决于正犯的性质，但在诸如网络犯罪的共犯问题上，由于共犯的危害性大于正犯，就使得对共犯的处理，要么严格按照从属性原则，共犯的不入罪难以符合社会民众的朴素正义观，于理不通；要么对其单独入罪，又似乎背离了传统的归责原则，存在于法无据之嫌。就比如，在前述《淫秽电子信息解释（二）》所涉及的网络犯罪的场合，有论者便认为，如果网站的建立者、管理者自身并没有从事发布淫秽信息的行为，仅仅是允许或者放任他人在该网站上传播。在这种情况下，网站的建立者、管理者便是传播淫秽物品的帮助犯。而由于传播淫秽物品罪有数额、数量的要求，如果实施上传行为的实行者均未达到构罪标准，即使整个网站的淫秽信息数量之庞大，网站的建立者、管理者也无法按照共犯追究其刑事责任。像这样的问题其实也并非网络犯罪共犯归责所面临的专有问题，在传统的共同犯罪归责问题上也同样存在。比如，长期以来一直存有争议的帮助自杀问题，作为“正犯”的自杀者自然无法构成犯罪，那么在笔者看来，尤其在帮助犯难以依据间接正犯进行处理，或者属于无通谋的片面帮助犯时，将帮助者认定为共犯无疑是追究犯罪的唯一路径。但学界的争议在于，根据共犯必须从属于正犯的处理原则，既然作为“正犯”的自杀者不能构成犯罪，那么作为共犯的帮助者自然也难以成罪。但不认定其犯罪，又显得难以符合社会对于打击犯罪的基本期待，自此陷入了对帮助自杀者认不认定犯罪均于理不通的泥淖。而之所以出现这一纠结，根本原因在于，学界将共犯从属性的通说解读为共犯的成立犯罪与否必须完全从属并依附于正犯，换言之，共同犯罪的成立以各个共犯均成立犯罪为前提。
但需要厘清的是，共犯从属性虽然是学界的共识，但根据从属性程度问题的讨论一直有之，由此，共犯从属性这一理论也并非一成不变，从其演化过程来看，经历了极端从属性、限制从属性与最小从属性的兴衰流变。而之所以引发上述问题，原因在于从主观上认同的是共犯从属性之下的极端从属性说。在极端从属性说中，共犯构成犯罪必须完全从属于正犯的构成要件该当性、违法性、有责性。极端从属性的共犯归责方法属于共犯从属性的学说初期，该说由于违背了个人责任原则，尤其难以解决帮助、教唆无责任能力者犯罪的责任认定问题，故此早已被德日刑法所弃。由此，我国刑法界将共犯从属性解读为极端从属性也显然是不可取的。而综合限制从属性以及最小从属性对共犯从属程度的讨论，由于网络犯罪中的正犯常常并不具备实质的违法性，反而是共犯的帮助行为放大正犯行为的效果，最终使得法益遭受到侵害。而限制从属说所要求的共犯需以正犯构成要件的该当性和违法性为前提，显然难以回应网络共犯的归责问题。因此，笔者认为，最小从属性说最能弥合正犯与共犯之间的处罚间隙，即共犯成立犯罪只需要满足正犯构成要件的该当性前提即可，以此化解共犯归责问题上的困局。就以前述提及的传播淫秽物品行为为例，虽然上传淫秽信息的正犯因不符合构罪标准而不具备违法性，但其仍符合构成要件的该当性。根据最小从属性说，作为允许或者放任其上传淫秽信息的网站建立者、管理者仍可以按帮助犯进行惩处，因为网站的建立者、管理者作为共犯，只须从属于正犯的该当性即可。如此，就能很好地解释网络犯罪共犯的归责问题，不仅可以走出共犯正犯化处理模式所面临的困局，也平衡了共犯与正犯之间的罪刑。
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