崔新群｜后立法时代下我国立法的刚性与弹性——以全国人大组织法及其常委会议事规则的修改为例
华东政法大学博士生、山东农业大学讲师
要目
我国进入后立法时代后法律数目新增较少但修改频繁，证明我国法律目前稳定性不足且变动性过大。平衡法律的稳定性和变动性主要从规则原则灵活适用、法律解释、立法等方面进行解决，规则与原则灵活转换和法律解释的方式都有很大的局限性，通过立法水平的提升来解决法律稳定性与变动性的平衡时治本之法。运用立法来解决这一问题需要注重立法队伍规范、立法程序完善、立法技术先进、立法更迭有序等几个重要方面。可以借助全国人大组织法及其常委会议事规则的修改，完善宪法和法律委员会的工作方式，在立法上倾注更多的精力。
一、问题的提出
作为我国社会主义民主法制建设史上的重要里程碑2011年3月，全国人大常委会委员长吴邦国在第十一届全国人大会议上宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成。至此，我国进入“后立法时代”，自2011年至今我国法律法规新增数目较少但修改频繁，如表1所示，不但修改法律占当年通过法律的比重极大，且大量法律被多次修改。查漏补缺，是我国处于后立法时代的立法现状，不断对法律进行修正和完善，自然是对改革的回应和支撑，契合重大改革于法有据的政治站位，但若常年对多部法律进行多次修改，则会使普通民众对法律内容产生困惑，影响法律的权威性，在法律频频变动的当下，从立法角度考察法律的稳定性与变动性的平衡问题非常必要。
全国人大是我国最高立法机关，全国人大组织法及其常委会议事规则对于我国立法活动的发展完善具有重要作用。我国法治建设逐步迈入正轨离不开这两部法律的指引，但1982年制定的人大组织法和1989年制定的《人大常委会议事规则》显然烙印着当时立法宜粗不宜细，加快建设社会主义法制的痕迹，过于粗糙已逐步不能适应改革发展的要求，因而在2020年8月，全国人大组织法及其常委会议事规则草案公布，正在全国征求意见，借此，本文想以该两部宪法性法律的修改为例，探讨如何以立法为抓手，平衡法律的稳定性和变动性，在稳定性的前提下体现灵活性。
二、现阶段对法律稳定性与变动性的弱回应
法律的稳定性与变动性是法学界老生常谈的问题，法律过于稳定则滞后性凸显，不能反映民众需求，会使法律的普适性降低，脱离民众日常生活习惯，使得法律权威性受损，此外，过于一成不变的法律也脱离了其成长规则，法律本质上就是“把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”因而，法律随社会发展不断变化的变动性是法律的生命力所在，为了保持弹性，法律“总是具有一定程度的粗糙和不足，因为它必须在基于过去的同时着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使法律即使经常修改也赶不上它的速度”。但如果法律的变动性过强则往往容易超出国民预测可能性和认知范围，也会导致权威性受损，因而需把握二者的平衡之美。为解决这一问题，法理学给出的方案是规则与原则的灵活转化，法教义学的解决方法是更灵活的适用法律解释，而立法学者则认为重点是法律文本的制定。
对于稳定性与变动性的平衡，法理学给出的答案是法律规则和法律原则的灵活转换。法律规则体现法律的刚性，即稳定性，法律原则体现法律的柔性，即变动性。穷尽法律规则方可适用法律原则。这一解决方案看似简单实则内涵丰富，但在实践应用中却往往因其过于宏大而难以掌握。
一是法律原则类规定的泛化适用使得法律的不可预测性增强。法律解释是使法律永葆活力的重要方式，法律的概括性程度愈高，涵摄面就愈宽，但涵摄力却愈来愈弱。与概括性随之而来的是法律的不确定性及其在适用范围上的模糊。从某种意义上来讲，所有疑难案件皆起源于相关法律的“概括不足”或“概括过度”。如在《涉外民事关系法律适用法》中笼统适用意思自治原则作为判决依据的案件高达51.19%；如在民事诉讼中，即使有明确的具体规则，法官在阐述裁判理由时竟也诉诸基本原则。法律原则的规定过于广泛，会压缩法律规则的适用空间，使司法判决的不确定性增强。
二是法律规则类规定的僵化适用使得法律的适应性大大降低。大部分司法实践非常重视法律规则，法律原则类规定常束之高阁，只是将其作为一部法规在立法中不可缺少的构成部分，但并未赋予其在实践中的统领地位，现实情况往往是将案件与法律规则强制匹配，而不考虑其适应性，判决结果往往不尽人意，如在许霆案、孙志刚案等，刻意生搬硬套相应法律规则而不考虑诸如比例原则、公平原则等使得法律判决举国哗然、超出民众预测可能性，难以令人信服。僵化的规则适用使得法律条文成为偏执的僵硬框架，降低法律的权威性和民众的认同感。
显然，以法律规则和法律原则灵活适用来解决法律的稳定性与变动性问题现阶段不具有较强的可操作性，在实践中也会使得民众对法律产生质疑，民众法律信仰的产生是将其在一定时间内了解的法律规则、法律理念在内心不断深化而培养起来的。法律信仰的确立会使得民众尊重法律权威并自觉践行法律规则，一旦法律肆意变更，民众由于对于法律规则认识不够，其认真仍停留在原有法律规则上并依据原有规则去参与经济活动，出现纠纷后，会触动民众坚守的法律信仰，觉得法律不可信，最终撼动法律权威。
相对于其他的法律方式变革而言，法律解释是我国宪法明确规定的一种法律变更方式，在外观上不会给法律造成过大的影响，如果说立法目的是起点，法律适用是终点，那么法律解释则是连接两端的中间环节，是法治理想与现实社会的桥梁。法释义学在法学中具有崇高的地位，甚至在许多人看来法释义学就是法学的本意，用法律解释的方式实现法律稳定性与变动性的平衡也是很多人追求的目标。
就法律解释而言，我国法律解释发展十分迅猛，每部法律的出台都会配备超出法律文本几倍的相关解释条文，且这些解释往往超出一般民众的预测甚至与上位法相违背，例如在司法解释方面，2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算”，就明显违反宪法关于法律面前人人平等之规定；2010年《最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第１条中“最高人民法院监督指导地方各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作。上级人民法院监督指导下级人民法院的审判业务工作”关于“上级法院指导下级法院”的规定，违背宪法关于上下级人民法院监督关系之规定。在司法实践中，法官更倾向于在二者相冲突时适用司法解释，这种倒置效力位阶的行为对法律权威有较大危害。
立法解释也时常有超出国民预测可能性的情况发生，如《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》指出刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。按此规定，借记卡也属于刑法规定的信用卡，但这却与民众日常生活极其不符，因而网络上会大量充斥相关问题的讨论，民众的困惑可见一斑。
如果说在改革开放初期这一特定的立法背景下，受“有比没有好”、“粗一点比细一点好”等特定立法观念的影响以及诸如司法队伍整体素质不够高等因素的存在，法律解释确实很大程度上起到了实质上的立法补充作用，具有“功能上的合理性”，但如今法律解释仍然占据相当大的主导作用，实质上是对法律的侵害和蚕食，用法律解释来遮掩法律的实质变动的方式若大规模应用，并不会对法律的稳定有任何促进作用，法律的特征之一就是明确性，这是法律的生命所在，从习惯到习惯法再到法律这一脉络清晰说明法律成文的重要性，成文法的生命在于其明确性，而法律解释会使得法律逐步的模糊化，纵观美国宪法史，虽然美国标榜其宪法历经百年不变，但实则各种条文的解释早已物是人非，和当时制宪者的理解大相径庭。且不论所谓历史解释、共时解释的纠纷，但就法律的稳定性而言，法律解释做到的稳定是一种“虚假”稳定，就目前我国改革的大背景下法律的变动性而言，法律解释本身不能过于偏离其文义内涵，故而变动性不强，以法律解释来撑起法律稳定性与变动性的平衡，恐怕难当大任。
通过立法，在源头上把握法律稳定和变动的节奏似乎是最治本的一种方式。但实际情况却是我国法律的不稳定和变动多半是由于立法造成的，法律解释和法律规则原则多是充当救火队员角色。我国在立法上存在大量的“假丑恶”问题。
立法之“假”体现在立法起草者与法律规定的立法者角色逐渐剥离。由于立法专业化程度越来越高，“委托立法”大行其道。就我国而言，全国人大代表是立法者，但大多数代表并没有能力和精力完成和支持立法工作，我国的立法权通过层层委托、逐级沉淀，最终往往落到各级法工委，由他们支配和指导立法工作，逐步呈现出“立法官僚化”的倾向。由于立法活动往往从草案制定到颁布没有任何变化，这也使得这些“隐形立法者”正逐步攫取立法权并通过立法权牟取利益。如商务部条法司巡视员郭京毅通过职务便利，在法律制定过程中收受贿赂并波及中国几乎所有外资并购项目，成为中国史上第一起在法律制定过程中官员受贿的案件。立法权不牢牢掌握在立法者手中，而掌握在行政化官员手中，立法就会不自觉的沾染部门和个人利益，不能够很好地反映民意，也自然会根据部门利益进行波动，很难具有稳定性。
立法之“丑”体现在法律文本不经推敲，修改反复无常。由于过分追求立法数量，我国法律质量受到了很大的挑战，由于立法仓促，必然修改频繁。以我国大气污染防治法为例，一部与民众关联如此密切的法律却因其严重的保守性和落后性无法适应我国大气污染防治工作的紧迫需要，31年内三易其稿，大概永远不会有人认为这部法律制定的漂亮。同时，或许立法者出于想要与民同乐或者“接地气”的目的，制定的某些法律条文毫无可操作性，如老年人权益保护法中第18条“常回家看看”条款等，这种空泛的宣传性标语很难让人不联想到立法工作是立法起草者行政工作的延伸，长此以往，在假定条件和行为模式俱全时，不具备法律后果或法律后果不具备惩罚可行性，那这类法条的意义何在，何谈规矩之“美”？此外，出于对上位法的尊重，在某部法律法规出台后，各省市往往跟风出台相应的条例，内容大同小异，毫无新意和亮点，甚至不切合当地实际，这类名称相似、内容相仿的复制粘贴式立法，不但浪费司法资源，也消耗着普通公民的耐心，不可谓不“丑”。
立法之“恶”体现在侵害公民权利的法律往往具有极强的“稳定性”。由于修法启动程序不够完善，法律自身的更新又缺乏动力，使得有些“恶法”长期存在。例如，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》自1982年实施至2003年废止的二十多年，“苏萍被轮奸案”、“程树良教授‘嫖娼’致死案”“黄秋香被二度拘留案”“孙志刚案”等等，该条例使行政权肆无忌憎行使，严重地侵犯了公民的基本权利。这一立法在社会和学界引发广泛的声讨，应走相应的废止程序，但该法最终是自行废止。这类法律的“稳定”已经严重影响普通民众生活和国家权力的分配，此时应当凸显其变动性。
三、以立法稳定回应法律的稳定性与适应性
“真正伟大的法律体系是那把僵硬性、弹性独特地和似是而非地混合起来的体系。它们在自己的原则、制度和技术中把稳定的连续性的优点同进化的变化的优点结合起来，从而取得在不利条件下长期存在的能力。”法律需要用原则和技术将僵硬和弹性进行巧妙编织，立法的稳定是能够从源头上稳固法律稳定性和适应社会变动性的长久方案。
法律的精神内核通过立法条文进行表述和传达，只有将稳定性和适应性的理念注入到立法中去，才能内化于立法精神，外化于法律条文，才能在司法实践中更好的应用。具体而言，法律精神是内功，立法技术是招式，只有将内功应用于招式之中，才能发挥其威力。成文法的稳定性与社会现实的变动性之间的冲突是法治社会的常态，但人类选择法律作为主要控制手段的历史已说明了这一冲突在法治体系内部并非不可调和。相反，法治发展的过程应当是一个致力于不断调适这一冲突的过程。法律并不是僵化的，它是不断生长的。法律一经颁布虽然呈现出稳定性，但它所确立的制度内容却可以随着社会生活的变化而不断调整。要实现立法的刚柔并济，妥善处理法律稳定性与实践变动性的关系，应当注重立法队伍更加精良和立法制度更加完善两个方面。
在立法委托起草的大背景下，立法权与立法起草权产生分化，随着立法专业化、精细化程度逐渐加深和立法者的政治性质，往往会通过立法者将初步立法意图和立法预期传递给起草者，起草者通过揣摩立法意图，形成相关立法文件交由立法者审核这种途径完成立法，当一个国家法治不够完善时，其立法者往往也并不会产生明确的立法目标或者立法意图，只是模糊地想对某类社会事务进行规制，具体立法意图的确定往往是有立法起草者来完成的。
通俗而言，立法者相当于合同中的甲方，而起草者相当于乙方。但与现实中要求频出、吹毛求疵的甲方不同，立法中的“甲方”即立法者往往会将“乙方”起草者的文件一字不差的加以通过，不加任何调整修改，这就在实际上将立法权送到了起草者手中，因而在探讨立法队伍优质化，极大程度上是在探讨立法起草者队伍的优质化。
立法起草者既是立法意图的传递者、经验理性的运用者又是规则治理的供给者和社会改革的保障者。立法起草是一项高度专业化、精细化的工作，需要像工匠一样打磨每一个细节，确保与现有法律秩序相一致，确保法案结构合理，内容有效。前瞻性是法律起草中最具有创新性的部分，法律修改频繁的一个重要原因就是前瞻性不够，不能够高度的预见相关社会事物未来的发展趋势，具有时代的敏锐性和前瞻性是对立法工作者的核心要求，虽然这一要求可能过于苛刻，但立法者本应以远高于时代发展的视野谋篇布局。这是使命，也是责任。
立法起草者的水平往往决定了一部法律的上下限。拥有优质的立法者队伍，不但要储备相关立法人才，而且要对立法起草行为进行规范。立法起草者目前十分紧缺，且不说优秀的立法起草者本就凤毛麟角，自2015年立法法修改，所有设区的市都获得了立法权，很多市从未有过立法经验，获得立法权后，对立法起草者的需求更是暴增，只能紧急组成一个集合了各类人员的立法“草台班子”，各市的立法水平也就只能取决于这个临时集合体的水平。因而，要培养一批优质的立法起草人员为立法提供人才支持。不但要增强立法起草者各方面的综合素质，更要让立法起草者与立法者多接触交流，深入基层，在立法中更多的体现普通民众的利益。
立法设计绝非一个机械的流程，而是一个有着价值导向的重要制度。一个完善的立法制度设计能够将程序正义发挥到极致，能够真正关心不同阶层的群众呼声，尊重平等表达的权利和容忍差异，能够让不同的利益群体充分博弈并有效集中各方面的意见，从而保留少数意见，执行多数决定。
立法行为的正当性并不因为立法结果的正当性而自然获得，而立法行为过程的正当却可以催化立法结果的正当，并进而保证立法行为的正当性。立法程序的规范不但能够更好地尊重少数人表达，还能够通过不断的谈判和交涉使得立法更加体现民意，通过完善的立法程序，也能够过滤掉一些没有必要立法。立法贵在少量优质，过于繁琐泛滥的立法只会侵害公民的自由。目前，我国立法程序存在现有规则零星化，立法程序形式化、审核程序空置化、立法通过必然化等问题。
现有规则零星化是指我国关于立法相关的规则过于简单，甚至无法涵盖立法的主要程序，从产生立法意愿、设立立法规划、形成立法文本、立法文本交涉、立法文本表决等方方面面都不在正式规则的规定之下。就立法规划而言，立法规划具有把握立法整体步骤、主动干预介入立法节奏，促进立法体系尽快形成的积极作用，但实际上立法规划在我国并不具备任何法律约束力。那其重要性何在？在考核制度的倒逼之下，由于按期完成规划成为衡量人大及其常委会的标准之一，可以说一部法律只要列入了立法计划，那么在出台上几乎没有什么阻力，这也就给了立法计划极大的权力，对于这些，都应当进一步加以规范。
立法程序形式化是指我国法律提案较少由代表或代表联名提出。本次《全国人大常委会议事规则》修改，也并未关注这一问题。根据《全国人大常委会议事规则》草案第23、24条规定：主席团、全国人大常委会、国务院、中央军委、中央监察委员会、最高法、最高检都可以提出法案，并由主席团决定列入议程，但一个代表团或30名代表联名的议案只能由主席团决定是否列入议程。当然，可能是处于效率的考量，但这会使得普通代表游离于整个立法程序之外，不能进行充分表达，各审议代表在审议时只能泛泛而谈，“议”而不“决”，行政色彩浓厚。
审核程序空置化是指一般进入审议的法律并不能进行有效审核，只是走过场。举例而言，上海市人大常委会在法案审议过程中能够进行有效利用的时间非常短暂，通常不会超过五小时，而这五小时中却有包括全文朗读法案、宣读委员会报告、常委会组成人员发言等等环节，实际上能够在法案审议中发言的代表非常少，基本上不会超过1/3。因而要让审核程序真正落到实处，给法案审议留下充分的实践和更有效的探讨辩论机制，使得各方利益能够充分表达。立法程序空置化导致的必然结果就是法律通过的必然化，由于无法进行实质有效审核，在法律通过时则往往更加顺畅，以公路法为例，这部法律在当时并未获得全国人大常委会表决的通过，但仅仅经过半年的修改，就顺利通过了，这种几乎必然通过的趋势会使得各大利益集团在立法规划名额上进行角逐，进一步加剧立法的利益化趋势。
立法活动归根结底是一项技术运用工作，想要科学立法必须掌握先进成熟的立法技术。立法技术的获得，不是通过法律移植或者借鉴而来，而是要根植本土、立足国情，做好调研工作。把好三道关。第一是是否需要立法。目前很多社会事务的处理无须用法律解决，用法律解决不了，用法律解决效率过低，在这种情况下，就无须立法，而应当采用其他方式化解社会矛盾。第二是何时立法。对于立法，应当抓住轻重缓急，对于需要立即立法的现象，应当及时、有效立法，对于经验不够成熟的，应当有序立法。第三是如何立法。不仅要用立法论证来对立法进行积极筛选。只有真正做好调研工作，立法或修法才能更具有针对性和现实可行性，出台的法律才会更有生命力，也会减少日后修改的频率。同时，对于立法的术语，一定要与之前的立法相一致，单部法律内部的用语也要规范，逻辑顺畅，比较典型的有涉外民事关系法律适用法，这部短短52个条文的法律，除附则外，几乎每条都遭到了学者的痛批。提高立法技术，做好调研论证，能够有效地保证立法的专业性和科学性，也能更好地维护法律权威。
第一对于非无法适应社会发展需求，修改迫切的法律，尽量不做修改。法律作为公民生活的最高准则和道德红线，理应具有极强的稳定性并想方设法保持法律的稳定性长期性，对于法律修改能不改，就尽量不改；对于具体内容，可改可不改的，尽量不改；对于在实践中无须通过法律修改就能解决的问题，尽量不修改法律。
第二对于有长期稳定经验，各国法治认识比较稳定统一的问题，尽量使用准确具体的法律语言进行规定，增强法律的可操作性。比如，本次人大组织法修改中的第13条，对主席团的职权范围做了更加明确的规定，第24条对常务委员会处理事项的范围进行明确规定，这些事项都是主席团和常务委员会已经在做的工作，无论法律修改与否都通过实践变迁事实上做出了修改，原有规定与新做法不一致的已经在事实上被废止，本次修法主要是用更加确定的形式将法律惯例确定下来，是为法律的稳定性服务的。
第三对于经验不够充分，各国法制中存在较多立法模式和较大分歧的问题，可以使用略笼统的方式进行规范，为实践的变动性留下充分的空间。比如，尽量使用阈值而非准确数字。阈值范围应当通过立法调研科学确立。例如，我国的个人所得税法于2005年10月进行修改，将纳税起征点从800元调整到1600元；接着，2007年12月再次修改法律，将起征点上调到2000元，这中间间隔只有两年。其修改频次大大突破了其他法律常规时限。如果在时间不充分的条件下，盲目在立法中求新求异，往往会取得适得其反的效果，如苏联时期通过立法成立的宪法监督委员会，其本意是要改变苏联合宪性审查的不作为状况，但是未经系统审视，仓促成立后直接导致了苏共领导无法掌控的乱作为现象，直接破坏了苏联宪制的稳定。
第四对于经验不够充分，其他国家又没有相关经验可供借鉴的新问题，应当在充分调研的前提下，以试点等方式先行先试，累积经验，等待时机，而不是贸然制定法律。如目前我国正在北京山西浙江三省市监察委员会试点的人民陪审员制度我国目前设立的监察委员会等，都不应急于立法。对于不适应改革要求的法律法规，应当制定相应的终止制度，及时修改废止。如收容遣散条例劳动教养条例等等。
结语
“法律必须稳定，但又不能静止不变。”稳定性与变化性是内生于法律规范中的两种逻辑因素，其存在都具有必要性和必然性，权威性寄生于稳定性之上，同时不具变化的稳定又会使得权威受损，时代性附着于变化性之上，但不具有稳定性的变化却又使得时代反复。法律的魅力也在稳定性与变化性中孕育，因此，法律秩序就必须既稳定又灵活。我国快速发展的法治呈现出变化性有余，稳定性不足的倾向，以至于法律变化频繁但法律权威有所瑕疵，充分发挥立法的能动性，制定更能贴合社会需要同时能够有一定弹性足以应对改革变化的法律是时代赋予立法起草者和立法者的使命，用立法辅以法律解释和法律原则规则体系从而达到法律稳定的前提下不失灵活性，是平衡法律刚性柔性的复合剂，是使法律刚柔并济的良药。
往期精彩回顾
上海市法学会官网
http://www.sls.org.cn