陆祺 王冠 | 虚假疫情信息之刑事违法类型的解读

陆祺  王冠 上海市法学会案例法学研究会成员、上海市金石律师事务所律师

要目

一、编造、故意传播虚假信息行为二、散布虚假疫情信息行为三、利用虚假疫情信息煽动行为四、网络服务平台怠于监管虚假疫情信息行为

编造虚假疫情信息并传播的，或者明知是虚假疫情信息而故意传播的，严重扰乱社会秩序的，均构成编造、故意传播虚假信息罪。编造虚假疫情信息，或者明知是虚假疫情信息并散布，或者组织、指使人员网络散布虚假疫情信息，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，构成寻衅滋事罪。对于因轻信而传播虚假信息，危害不大的，不以犯罪论处。

近日，在政府与社会各界全力抗疫和维持社会生活和工作秩序的同时，各种虚假、不实的信息借助于自媒体、新媒体或者传统媒体大肆传播，甚至一些别有用心的人故意编造各种虚假信息以扰乱视听进而破坏社会正常秩序。应该认识到，对于虚假疫情信息，均有相应的法律规定予以规范，其中最为严厉的当属刑事规定。上海公安机关近日对一些编造、传播虚假疫情信息的违法行为进行立案调查。为了让公众充分了解编造传播虚假疫情信息的犯罪风险以及刑事处罚，笔者试对有关虚假疫情信息的刑事违法类型及其处罚作一梳理。

一、编造、故意传播虚假信息行为

编造虚假疫情信息，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是虚假疫情信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，构成编造、故意传播虚假信息罪。其中，包括二种违法类型：一是编造虚假疫情信息+传播+严重扰乱社会秩序；二是明知是虚假疫情信息+故意传播+严重扰乱社会秩序。从行为模式上，编造是虚假疫情信息的源头，编造者具有明显的主观恶意，是重点规制的对象。而故意传播是指主观上明确知道或者可能知道有关疫情是虚假信息而予以传播的，也是虚假疫情信息得以广泛存在并最终得以严重扰乱社会秩序的关键行为。因此，故意传播者与编造者的行为在危害性上具有相当性，都是刑事规制的对象。

用一个形象的公式表示：编造虚假疫情信息罪=编造者+故意+编造行为+传播虚假疫情信息+严重扰乱社会秩序。具体来说，构成编造虚假疫情信息罪有以下要素：

（一）行为人即编造者。

（二）编造者具有故意的认识要素。如果主观上不知道自己所编制的信息是虚假信息，并不构成编造虚假信息。反之，主观上明知自己所编制的信息是虚假信息，才涉嫌编造虚假信息。这里的“知道”包括确定的知道，也包括应当知道。所谓应当知道，是指根据生活的一般常识，根据行为人个人的认识水平，应该能够认识到信息的不实与虚假性。

（三）编造行为。针对信息的编造可以通过信息处理技术以及设备，对信息的内容与特征进行编辑，最终呈现为虚假疫情信息。

（四）传播。仅有编造行为没有传播的，并不会严重扰乱社会秩序，并不构成犯罪。编造者编造虚假疫情信息后，再通过信息网络或者其他媒体传播，严重扰乱社会秩序的，才构成编造虚假信息罪。根据相关判例，常见的编造虚假疫情信息行为主要表现为，编造并传播自己以及家人感染新冠病毒、编造并传播疫情引发故意杀人等其他恶性事件、编造并传播新冠病毒感染者的虚假行程等等。

（五）严重扰乱社会秩序。即造成某一区域范围内的公共场所秩序、社会管理秩序严重混乱，严重影响他人正常工作、生活等。一般考虑的因素主要包括编造传播行为多次、行为造成的后果严重（如公共场所秩序混乱、应急措施启动、大型客运交通工具停运、单位活动中断、生活秩序混乱）等。

故意传播虚假疫情信息行为=传播者+故意+传播行为+虚假疫情信息+严重扰乱社会秩序。

值得一提的是，此处的传播者不是编造信息的人，而是接收信息后再次通过信息网络或者其他媒体传播的传播者。这里传播行为可以理解为两个人之间，利用一定的媒介和途径所进行的、有目的的信息传递活动。传播者基于故意而实施传播行为的，构成故意传播虚假信息，如果基于过失而实施传播行为的，不构成违法犯罪行为。所谓基于故意，即传播者认识到所传播的信息系虚假疫情信息，并且通过网络媒体传播出去。如何判断传播者认识到信息的虚假性，应当根据社会一般人的认识水平，兼顾传播者个人的认识水平，综合判断认识可能性和认识内容。比如对一般人来说，无法判断来自微信等自媒体的信息来源可靠，对于有图有视频的信息往往信以为真。即便这些信息事后被证实是虚假的，对于因轻信而传播虚假信息，危害不大的，不以犯罪论处。

二、散布虚假疫情信息行为

编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，构成寻衅滋事罪。根据罪状的表述，可以将此类犯罪的行为模式细化如下：

编造虚假信息+网络散布+起哄闹事+造成公共秩序严重混乱

编造虚假信息+组织指使人员网络散布+起哄闹事+造成公共秩序严重混乱

明知虚假信息+网络散布+起哄闹事+造成公共秩序严重混乱

明知虚假信息+组织指使人员网络散布+起哄闹事+造成公共秩序严重混乱

需要注意的是，此类寻衅滋事罪与编造、故意传播虚假信息罪的行为模式在表述上有所不同。首先，寻衅滋事罪的重点在于“起哄闹事”与“造成公共秩序严重混乱”。虽然编造、故意传播虚假信息罪与寻衅滋事罪属于同类犯罪，均属于扰乱公共秩序这一类罪。但是，从条文用词上看，这二种罪在所要保护的社会利益上仍有略微的差异。此类寻衅滋事犯罪行为侵害的社会利益，主要是指公共场所的社会公共秩序，包括现实社会中的社会公共场所的秩序和网络空间等虚拟社会公共场所的秩序。而编造、故意传播虚假信息犯罪行为侵害的社会利益主要是指社会秩序，侧重于有关社会管理秩序，比如疫情防控管理秩序。另外，此类寻衅滋事犯罪行为要求“起哄闹事”，显著有别于单纯编造、故意传播虚假信息的犯罪行为。所谓的“起哄闹事”是指多数人出于精神刺激或发泄不良情绪、耍威风等流氓动机，在公共场所无事生非、借故生非、肆意挑衅、故意找茬，扰乱公共秩序的行为。而编造、故意传播虚假信息犯罪行为则没有要求具备这种起哄闹事的行为要素。

其次，散布与传播有差异。所谓传播是指信息沟通双方利用一定的媒介和途径所进行信息传递的活动。而散布是指散落到各个地方，散落各处。从字义上看，二者有重合的部分，均是将信息传递出去，但也有略微差别。从传播对象上看，传播是双方传递信息，一般来说对方是特定的相对方。而散布是同时或者相近时段内，横向的多个相对方的传递信息。从主观意图上看，传播一般旨在将信息传递给对方，而散布则附带有通过传递信息达到影响和组织干扰多人的意图。

再次，有“组织、指使”行为。根据2003年两高、两部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，此类的寻衅滋事犯罪行为在罪状表述上特别明示了“组织、指使”行为。即便不明确规定，对于有关虚假疫情信息散布发挥组织或者指使作用的人员，也会认定为寻衅滋事罪。之所以明示，主要在于组织、指使与“散布”一词能够相互补强对此类犯罪活动的描述，也说明了组织、指使正是散布虚假疫情信息的主要行为方式之一。其中，“组织”是指对散布虚假疫情信息的人员有一定操纵和控制，对人员分工和行为有一定的管理和约束。“指使”是指教唆、唆使他人散布虚假疫情信息，本质上是一种教唆行为。

至于，本罪其他有关“编造虚假信息”“明知是编造的虚假信息”“造成公共秩序严重混乱”等要素，与编造、故意传播虚假信息罪是一致的。

三、利用虚假疫情信息煽动行为

利用新冠肺炎疫情制造、传播谣言，煽动分裂国家、破坏国家统一，或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，构成煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪。

对于制作、传播虚假疫情信息，并以此进一步实施煽动分裂国家或者破坏政权制度的，构成本罪。其中，“制造”与编造属于同义。传播是指故意传播，并不包括过失传播。根据相关刑事政策，对恶意编造虚假疫情信息，制造社会恐慌，挑动社会情绪，扰乱公共秩序，特别是恶意攻击党和政府，借机煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，要依法严惩。

四、网络服务平台怠于监管虚假疫情信息行为

网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使虚假疫情信息或者其他违法信息大量传播的，构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。

网络服务提供者主要是指网络服务者、网络媒体运营方、网络技术支持方等平台。比如微信平台、微博平台、各种交流网站、手机APP等等。网络服务提供者应对平台发布的信息、平台用户发布的信息负有监管义务，不得出现违法违规、不道德的信息。平台对虚假疫情信息负有审查义务，一经发现，则不得予以发布。未及时发现的，经举报或者主管部门责令改正的，应当予以及时删除。网络服务平台未尽到监管义务，并不直接导致其负有刑事责任。但是，如果经监管部门责令改正而没有尽到整改义务的，则要对虚假疫情信息的传播和散布负有直接责任，情节严重的涉嫌拒不履行信息网络安全管理义务罪。

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