实务研究：“拆违拆临”程序保障探析

山东审判 2021-03-07

作者：吴大平、赵雯（济南中院）

原载：《山东法官培训学院学报》2019年03期

内容摘要：拆违拆临涉及对土地法、城乡规划法、行政强制法等多部法律的理解适用以及复杂的实务操作，各地做法不一，相关纠纷多发频发。本文从减少纠纷，为依法拆违拆临提供程序保障的角度进行了探析，主要内容分为四方面：一是阐述了对土地法、城乡规划法、行政强制法等关于违法建设的界定、认定主体、认定标准和认定程序等相关规定的理解，分析了拆违拆临所涉法律中不明确、不一致的规定，并提出相应的理解适用观点和程序设置，以促成执法共识；二是梳理了拆违拆临基本流程，明确相关纠纷及行政诉讼风险；三是分析了多地拆违拆临工作中存在问题和纠纷；四是在借鉴拆违拆临实务经验的基础上，提出了保障拆违拆临顺利进行的建议。

关键词：违法建筑　拆违拆临　程序　行政诉讼

大量违法建设破坏城乡规划，侵犯人居环境，成为许多城市的痼疾。要维护城市规划，提升城市形象，必须拆违控违。网上资料显示，2010年前后，拆违拆临的信息逐渐增多，2013年前后，拆违拆临集中行动在多地展开，如上海、南昌等地。今年1月24日，济南市委市政府下发了《中共济南市委办公厅济南市人民政府办公厅关于全面拆除违法建设的通知》和《济南市拆违拆临行动方案》，宣布用三年左右的时间，实现拆旧控新，深化治理的目标，全面强力实施“拆违拆临”行动。目前，行动取得明显成效。许多存在多年的临街房棚、烧烤摊点等相继被拆，居民普遍感到街道宽敞顺畅了，环境整洁安静了。据近期济南市统计局社情民意调查中心进行的济南市民拆违拆临行动民意调查显示：市民对“拆违拆临、建绿透绿”行动知晓率达73.55%，赞成率高达96.92%，对违法违章建筑及广告牌拆除整治普遍持支持态度。另一方面，拆违拆临毕竟动了违法建设和超期临时建筑物当事人的“奶酪”，是一项对抗性很强的工作，有的当事人不理解或不接受，无理阻碍拆除，无端诉讼或信访，也是各地拆违拆临工作中普遍面临的问题。为支持行政机关依法拆违，保护当事人合法权益，本文试从程序保障角度，对法律适用和工作实务进行分析，并在此基础上提出相关建议，以期对拆违拆临行动的顺利进行有所裨益。

一、拆违所涉法律规定的理解与适用

关于违法建筑物的处理，涉及土地法、城乡规划法、行政强制法等多项法律法规和司法解释，而且许多规定不尽一致，如何适用相应的法律，直接关系到拆违的重要程序设置。因此，在相关法律的理解适用上统一尺度，形成共识，是保障依法拆违的基础。

（一）关于违法建筑及其认定

根据土地管理法和城乡规划法的规定，违法建筑包括三种：一是违反土地管理法律法规，未经合法有效的批准而占用土地进行的建设，即违法占地的建筑；二是违反城乡规划法和村庄集镇规划建设管理条例，未履行规划审批手续而进行的建设，包括在城市规划区内违建和在村庄集镇规划区内的违建，即违反规划的建筑；三是既违反土地管理法律法规，又违反城乡规划法律法规而进行的建设，即“双违”。其相同点都是未履行审批手续进行的建设，不同点是违反的法律不同，认定的主体不同。

1. 明确认定主体。违法占地的建筑由土地行政主管部门认定查处，违反规划的建筑由规划（建设）行政主管部门认定查处，“双违”建筑则土地、规划行政主管部门均可认定查处。违法广告牌的认定，根据《城市市容与环境卫生管理条例》的规定，由市容环境卫生行政主管部门会同规划行政主管部门认定。在专项行动中，市县政府通过一定的形式，将土管、规划、卫生等相关职能部门组织起来，在各自的职责范围内，集中统一审核认定，既符合法律关于认定主体的规定，也符合行政效率原则的要求。但集中统一审核不同于另设立组织审核。有的地方政府另设城市管理行政执法局或城市管理监察大队等综合性执法部门对违法建筑物进行认定和处罚。这些部门以自己的名义向当事人送达违章通知、强制拆除决定书，该行为没有法律的授权，违背了“法无授权即禁止”的行政法理念。

２. 统一认定标准。统说应按程序性标准，就是判断建筑是否依法取得了相关的土地、规划行政许可。即土地使用方面是否依法经过有权审核的政府批准；规划方面，在城市规划区内，是否取得了城市规划行政主管部门核发的建设用地规划许可证或建设工程规则许可证；在村庄和集镇规划区内进行建设，是否取得了县级政府建设（规划）行政主管部门或乡镇政府出具的选址意见书。（此处观点存在争议，审判实务中有些建筑要综合考虑历史形成、政府信赖等因素）

此外，有观点主张实质认定标准，以建筑物是否妨害公共利益来判断。妨害公共利益的，应认定违法建筑，否则不予认定。公共利益则可根据环境保护法、防洪法和铁路法等法律规定综合确定。该观点虽然从理论上来讲更符合建筑是否违法的实质要求，但标准主观性较强，实务操作弹性较大，容易因人因事而异，使相关公众无法获得明确的预期和具体的指引，不宜采用。

（二）关于行政复议或行政诉讼程序是否前置

对违法建筑限期拆除决定，当事人申请行政复议或提起行政诉讼时，是否需等待行政复议或行政诉讼程序的结果再决定是否强制执行，城乡规划法和行政强制法对此问题的规定存在冲突。据城乡规划法第64条和第68条的规定，未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证进行建设，无法采取改正措施消除影响的，由规则部门作出责令限期拆除行政处罚决定书，行政相对人逾期不拆除的，建设工程所在地的县级以上人民政府可以责成有关部门强制拆除。而根据行政强制法第44 条的规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。即对违法建筑需要强制拆除时，按城乡规划法的规定，不需要等申请行政复议或提起行政诉讼的结果，而按行政强制法的规定则需要等待上述程序的结果，才能决定是否实施强制拆除，即复议和诉讼程序成为强制拆违的前置程序。

对此冲突，应根据立法法关于法律规范适用规则的相关规定判断处理。根据立法法第79条和92条的规定，规范性文件不一致时，适用原则为高位法优于低位法，特别法优于普通法，新法优于旧法。据此分析，城乡规则法与行政强制法，从法律位阶上，二者都是全国人大常委会制定的法律，法律位阶相同；从调整强制执行的范围上，城乡规划法是规范违反城乡规划管理的违法建筑的强制执行行为，行政强制法是规范所有行政强制执行行为，前者应属于特别法，后者应属于普通法；从制定时间上，城乡规划法虽于2007年10月28日通过，但于2015年4月24日修正，行政强制法于2011年6月30日通过，修正后的城乡规划法相对属于新法。因此，关于违法建筑强制执行应根据特别法优于普通法、新法优于旧法的原则，适用城乡规划法，不受当事人是否申请行政复议和提起行政诉讼程序的限制。（此处观点存在争议，审判实务中多数意见认为强制拆除违章建筑应在法定申请行政复议和提起行政诉讼的期限届满后实施）

（三）关于限期拆违决定的作出

土地管理法和城乡规划法都有对违法建筑作出限期拆除决定的规定，应当适用哪项法律规定作出限期拆除决定，决定了该基础行政决定适用法律是否正确，必须推敲分析。

从立法目的和适用对象上，土地管理法的适用范围是围绕土地的利用和保护而展开，针对的是违反土地利用总体规划的行为，主要体现在该法第76条、第77条规定的行为：对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的、对未经批准或者采取欺骗手段骗取批准非法占用土地建设住宅的，责令拆除建筑物，恢复土地原状。城乡规划法的目的是加强城乡规划管理，协调城乡规划布局，针对是违反城乡空间规划违法建造行为，主要体现在该第64条至第68条规定的行为：对未取得建设工程规划许可证、乡村规划区内未依法取得乡村规划许可证的，以及未按照上述许可证进行建设的，对未经批准临时建设、未按批准内容进行建设或临时建设超过批准期限的行为，责令限期改正、限期拆除等。

从作出限期拆除决定的主体上，对上述违反土地管理法的行为，县级以上人民政府土地主管部门有权责令退还非法占用的土地，限期拆除所建的建筑物。对违反上述城乡规划法的行为，有权作出限期拆违决定的行政机关包括乡镇人民政府、县级以上人民政府城乡规划主管部门。

从强制执行权设置方面，根据土地管理法第83 条的规定，对土地行政主管部门的限期拆除决定，地方政府没有强制执行权，需要强制执行的，由作出决定的机关申请人民法院强制执行。由城乡规划行政主管部门作出的限期拆除决定，根据城乡规划法第68条的规定，县级以上人民政府对该决定有强制执行权。

关于违法广告牌体的拆除，所依据的是《城市市容与环境卫生管理条例》第37条的规定，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门会同城市规划行政主管部门，对不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或设施，有权责令限期改造或者拆除，如未改造或拆除的，经县级以上人民政府批准，由城市市容环境卫生行政主管部门或城市规划行政主管部门组织强制拆除，并可处罚款。

因此，责令限期拆违、强制拆违决定的作出，必须根据不同的违法情形，由不同的行政机关，根据不同的法律规定作出，如适用法律错误或主体不适格，将无法执行。如果违法建筑涉及“双违”，则建议由城乡规划行政主管部门作出限期拆除决定，因为县级以上地方政府对其有强制拆除权，在拆违拆临行动中实施强制执行更为便捷。

（四）关于强制拆违的催告和公告程序

根据行政强制法第35条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出。根据该法第44条规定，规定对违法建筑需要强制拆除的，应当由行政机关进行公告，限期当事人自行拆除。这两条法律规定涉及“催告”和“公告”两个拆违程序，二者有何区别，是否都是强制拆除违法建筑前的必经程序，公告的形式和主体如何确定等，制定机关没有明确释法说明，学界和实务界对此也尚未形成统一意见，而这事关拆违程序设置和行政诉讼中司法对拆违的合法性审查，值得深入探讨。

1.催告和公告能否相互替代。从文义解释的角度，结合上述两法条的规定，可以看出，二者均有告知并督促当事人自动履行义务的含义，但公告还含有“广而告知”之义，除指向当事人外，还有向社会宣示国家机关对违法建设的态度，以警示他人，因而不能相互替代。从法条的排序和规定内容来看，二者均在行政强制法“行政机关强制执行程序”一章的“一般规定”一节里，应均属于强制执行的共性要求。催告位列该节第2条，针对所有的行政强制执行程序；公告位列该节最后一条，针对违法建筑的强制执行。应理解为，针对违法建筑的强制执行除需遵守一般行政强制执行程序要求的催告程序外，还有公告的特别要求。因此，二者均是行政强制拆违的必要程序，作用不同，不能互相替代。

2.公告的目的、形式和内容。公告是国家机关对外发布的公文，以公开告知当事人和社会公众相关事项和要求，宣示国家机关相关态度，故形式应当符合国家公文的格式和要求，内容包括发布公告的理由、公告的事项及要求、公告机关和公告日期等，强制拆违公告还应包括当事人的相关权利告知。有观点认为，强制拆违公告应载明下列事项：（1）履行义务人的姓名或名称、违建物地址；（2）强制拆违的理由和依据；（3）强制拆违的时间和方式；（4）申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限；（5）强制拆违主体的名称、印章和日期，可供拆违实务提供参考。公告的范围应保障当事人和相关公众在通常情况下能够知晓，如在违建物上张贴，在报纸、电台、网络上公布等等。公告的时间不宜太短，应在法律规定的时间内尽可能长时间发挥作用。

3.催告和公告的时间顺位。根据前述行政强制法第35条规定，催告应在限期拆除决定后、强制执行决定前作出。该法第44 条对公告时间未作明确规定，但从该条规定公告需要有限期当事人自行拆除的内容，可以推断公告应至少于强制拆除前作出，与限期拆除决定书同时作出也在上述法律规定的期间内。

上述规定表明，“两告”作出的时间要求是一个期间，即只要在该期间内作出，就符合法律关于作出时间的规定。据此，拆违实务中，催告可以在限期拆除决定书作出后，在该决定书载明的当事人自行拆除的期限届满前作出，将催告载明的督促履行期限的终点与限期拆除决定书要求当事人自行拆除期限的终点一致。同理，公告也可在催告后、限期拆除决定书载明的当事人自行拆除的期限届满前作出，或与限期决定书同时作出，将公告载明的督促履行期限的终点与限期拆除决定书要求当事人自行拆除期限的终点一致。这个时间既符合法律规定，又能将催告的履行期限、公告的督促时限与限期决定书限定的履行期限重叠，从而加快拆违进程。如果在限期拆除决定书限定的自动拆除期限外，还有催告和公告又相继额外确定的自动履行的期限，则使前一个限定自动拆除的限期失去限期的意义和作用，当事人是否在该期限内自动拆除违建并没有影响，反而不利于当事人自动履行。

4.作出催告和公告的主体。根据行政强制法第35 条“行政机关作出强制执行决定前，应当先催告当事人”的规定，可以推断出，作出催告的主体是作出强制执行的行政机关。对于作出公告的主体行政强制法第44 条没有规定，但从公告“公开告知”的特点和公告位于行政强制执行程序这一章中，可以推断出公告应当是强制执行程序中的一个步骤，因而应由有权实施行政强制拆违的县级以上地方政府或其责令实施强制拆违的部门。

二、拆违流程梳理与行政诉讼风险

在统一法律理解和适用的基础上，明确合法的拆违的步骤和程序，对避免和减少涉拆违行政诉讼至为关键。这些步骤和程序非常繁琐，分布在土地管理法、城乡规划法、行政强制法等相关法律与司法解释里。根据上述法律规定，结合拆违实务进行梳理，合法的拆违一般经过五个基本步骤：

（一）作出限期拆除决定书

该决定由土地、规划等职能部门依据其权限作出，是对建筑违法性认定，并给行政相对人在规定期限内履行的行政义务。这是拆违的前提和依据，主要依据是土地管理法第76条和第77条、城乡规划法第64条至66条。为此，执法主体需要开展行政调查，根据调查的事实完成违法建筑的认定，然后告知当事人进行行政处罚的决定、事实和理由。在此基础上，执法机构需要听取相对人的意见或举行听证，然后将信息送达相对人，并且告知其救济途径。

（二）作出催告通知书

根据行政强制法第35 条的规定，由具有强制执行权的政府、受政府责令实施强制拆违的部门以书面形式作出。内容包括：1.自行拆除的违法建筑；2.自行拆除的时限；3.相对人的陈述、申辩权；4.不自动履行的后果。

（三）发布公告

根据行政强制法第44 条规定，由具有强制执行权的政府、受政府责令实施强制拆违的部门发布。除再次督促当事人在规定时间内自行履行拆违决定相关要求外，还要公开宣示政府对拆违人的态度和决心。

（四）作出强制执行决定书

根据城乡规划法第68条、行政强制法第37条，对经催告、公告程序，相对人仍不履行限期拆除决定书的，由县级以上地方政府作出强制执行决定书，并载明：1.当事人的姓名或者名称、地址；2.强制执行的理由和依据；3.强制执行的方式和时间；4.申请行政复议和提起行政诉讼的途径和期限；5.行政机关的名称、印章和日期。

（五）强制拆除

由县级以上地方政府责成有关部门组织实施拆除行为。根据土地管理法第83条的规定，对土地行政主管部门的限期拆除决定，人民政府没有强制执行权，需要强制执行的，由作出限期拆除决定的机关申请人民法院强制执行。行政强制法在第五章专门对“申请人民法院强制执行”作了规定。人民法院对行政机关强制执行的申请，经审查符合法律规定，应当自受理之日起七日内作出执行裁定。因情况紧急，为保障公共安全，行政机关可以申请人民法院立即执行。经人民法院院长批准，人民法院应当自作出执行裁定之日起五日内执行。

实务中，违建拆除特别是违建强拆的法定程序是十分繁琐的，各个阶段相互独立又相互关联。上述五个基本流程内的每一个步骤都有相应的法律程序和要求，如送达，如不得在夜间或法定节假日强制拆除等。这些步骤、程序和要求中，都隐含着行政相对人提起行政诉讼的理由。可以说，每一个环节，都是行政诉讼产生的风险点，应当依法规范开展相关工作。

三、拆违行政诉讼的实证分析

分析拆违行政诉讼案件情况，能够总结拆违实务经验。从全国相关地市法院及济南市两级法院审理的拆违类行政案件分析，该类案件呈现的特点及反映出的问题主要有：

（一）乡镇政府被诉比例高

被诉行政机关主要有规划委员会、乡镇政府，区县政府、市政府、城管执法监察局、国土局等，其中乡镇政府占比高。这说明，郊区近年来经济发展较快，违反规划管理的现象也较多；乡镇政府与国土局、规划委员会等部门相比，有对违法建筑进行强制拆除的权力；乡镇政府拆违工作规范性不高，在查处及强制拆除违法建筑的过程中没有处理好公正与效率的关系。

（二）被诉行政行为类型集中

主要对限期拆除决定、强制拆除决定、强制拆除行为等三种行为，有的起诉其中一个行为，有的同时或先后起诉其中两个甚至三个行为。

（三）行政赔偿案件较多

凡是起诉时涉案违法建设已被拆除的，相对人基本都会提起行政赔偿之诉。因为承担赔偿责任是行政行为违法的逻辑结果，也是行政相对人诉讼的最终目标。从赔偿请求的内容来看，名目繁多且数额较大，有的达到近几千万元。

（四）拆违不作为之诉开始出现

有的群众以其合法权益受到违建影响为由，要求行政机关查处，在对行政机关处理不满的情况下，对行政机关不履行查处违法建筑的职责提起行政诉讼。有的群众向有关职能部门提出拆除违建信息公开，因行政机关未答复或对答复不满意而提起诉讼。这类案件说明，违建筑对居民的生活造成了不利影响，群众对拆除违建愿望十分强烈，对行政机关拆除违建的要求日趋增高。

（五）程序违法问题突出

如强制拆违前未作出行政决定、未履行政府批准手续、未经过催告程序或公告程序、未履行告知陈述申辩权、相关复议和诉讼期限尚未届满、行政决定未依法送达、强制拆除时未制作现场笔录、没有强拆权的行政机关强拆未向法院申请强制执行等。

（六）越权拆违

如在镇规划区内未依法取得建设工程规划许可证或未按许可证的规定进行建设的，应由国土资源主管部门申请法院强制执行或者由县级以上地方政府责成有关部门强制执行，而有的乡镇政府却组织了强制拆除，超越了法律规定的权限。

（七）拆违手段违法

如通过断水、断电、停燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定；有的拆违过程中对当事人违建内的合法财物未采取适当的保护与保管方式，造成损害；有的强制拆除主体对当事人违建物的残值物料擅自进行处分等，侵害了当事人的合法权利。

四、依法拆违建议

由适格的主体遵循法定的步骤和程序，依法规范拆违，是拆违拆临顺利进行的保障。就目前情况而言，建议拆违工作重点加强以下几方面的工作：

（一）职能部门建立拆违沟通机制

拆违的程序和要求需结合土地管理法、城乡规划法等多部法律的推敲理解，加之法律间诸多不尽一致的规定，行政机关各职能部门之间、行政机关与人民法院之间，对相关规定的理解和适用不一致必然无法避免。因此，拆违职能部门之间有必要建立一种常态化的沟通机制，如工作联席会议制度，防止因法律理解与适用不一致而导致的冲突。如前述行政复议或行政诉讼程序是否前置问题，催告与公告确定的督促时限与限期拆除决定确定的督促时限能否重合问题等，行政机关与人民法院应当充分沟通，否则对拆违程序的合法性执法标准不一，直接影响拆违进程。

（二）高度重视法定程序

现代社会，程序的独立价值日益凸显，是公权力正当行使的体现。拆违的程序复杂繁琐，稍有疏忽就可能在程序问题上使拆违功亏一篑。拆违行政诉讼中，绝大多数确认违法案件均系程序原因。因此，规范遵守法律规定的催告、公告、送达等程序要求，是拆违工作应对行政诉讼的头等要事。同时，被执行人对执法机构有天然的对抗和不满，规范的拆违程序使这种情绪被不断地缓解和稀释。因而，走好程序不仅是法律的规定和要求，也是拆违工作的性质特点的需要。

（三）效率与质量并重

效率优先原则是行政行为的重要的原则，作为党委政府的专项行动，拆违拆临行动必然将拆违任务在时间节点及数量范围层层分解，各行政机关在强压下，非常态执法，应特别防止片面追求效率，将“拆违”变成“违拆”情况的发生。据统计，行政机关在执法过程中过于追求效率而忽视证据收集，因事实不清、证据不足而败诉的案件占全部案件的62.27%。因此，行政行为所认定的违建定性和拆违处理做到证据充分，事实清楚，程序规范，充分保障当事人的陈述权、异议权、救济权等各项权利，保证执违工作质量。

（四）积极应诉

诉讼是法治社会正常的纠纷解决方式，拆违拆临涉及当事人的重要利益，行政相对人提起行政诉讼表达诉求将是常态。行政机关应克服怕当被告、怕败诉的思想，积极应诉。一方面，在庭审前，确保拆违行为实施与证据收集同步进行，健全执法档案管理机制，在执法过程中形成的档案一律入卷归档。另一方面，提高应诉能力，委托了解案件情况、具备法律专业知识及出庭经验的工作人员或委托专业律师出庭应诉，用专业的技能确保行政机关的合法权益。

五、结语

违法建设侵害公共利益，影响市容市貌。济南作为省会城市，应大力践行省党代会关于“强化济南核心城市功能作用”、“提高省会城市首位度”的要求，依法规范拆违控违，提升城市形象，成为区域政治、经济、文化的中心。

（注：本文仅供研究交流之用！）

本文转载自：鲁法行谈

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