民法典 I 王利明： 物权编设立典权的必要性

王利明  中国人民大学法学院教授

摘 要：典权是我国传统法律中就存有的一项特色制度。在物权编中设立典权制度具有弘扬传统法律文化的意义。在我国，可以借助典权制度推进不动产制度改革，促进农村宅基地和房屋的有效利用。抵押权与不动产质等担保物权虽然与典权具有相似性，但是其并不能完全替代典权的功能。通过租赁和买回等债权手段，也不能实现典权的全部功能。因而在物权编中有必要规定典权制度。

关键词：民法典    典权    用益物权    担保物权

典权制度是我国特有的一项法律制度。广义上的典权既包括不动产典权，也包括动产典权。狭义上的典权主要限于不动产典权，指典权人支付典价而占有出典人的不动产，并对其进行使用和收益的权利。我国虽然实践中存在典权制度，有关司法解释也对其作出了规定，但典权的适用范围仍较为狭窄。在当前的民法典编纂中，是否有必要规定典权，值得探讨。

一、典权设置的必要性之一：

弘扬传统法律文化

典权是一项非常古老的制度，一般认为，典权起源于唐代中叶。至宋朝时，典卖已经被作为一项具体的制度加以规定。清律中同样也专门就田宅典卖作出了规定。新中国建立以后，典权的标的限于房屋而不包括土地。严格地说，典权的标的限于私有房屋。虽然典权的适用范围十分有限，但典权制度仍有其存在的必要性。因为随着我国经济体制改革推进和房地产市场的发展，商品房将大量进入市场，这将极大地拓宽典权的适用范围。随着交易实践的发展，典权可以在保留所有权的前提下进行融资，为当事人融资提供更多的选择。

与其他物权相比，典权具有如下法律特征：

第一，典权是支付典价而设定的物权。典权人只有将典价支付给出典人，才能取得对出典人不动产的占有和使用权。笔者认为，典价本身并非标的物的价款，但是，它又是典权获得典物使用收益的对价。典权人获得典物并使用收益，需要支付一定的典价，以此弥补对方因丧失对典物的占有、使用所导致的经济损失。出典人获得典价，而不向典权人支付利息，从这个意义上讲，典价具有对价的性质。对于出典人而言，由于其主要是为了在保留所有权前提下筹措一定的现款，所以典价又具有融资贷款的性质。

第二，典权需要移转占有。当事人设立典权的目的之一就是典权人需要占有典物，从而进行使用收益。因而，必须移转占有才能实现这一目的，如果不能移转占有，典权的设立目的就落空。因此，典物的移转占有，成为典权设立的要件。

第三，出典人并不丧失对典物的所有权。在出典期间，典物的所有权并不发生移转，仍然为出典人所有。在典权到期之后，出典人可以回赎典物。对典权的期限原则上由当事人自由约定，如果典期届满后，典权人不予回赎，则一般认为，视为“绝卖”。

第四，典权人对典物享有使用收益权。典权成立后，典权人有权对典物进行使用和收益，还可以将典物出租或者转典。可见，典权是一种独立的权利，而非从权利。典权人对典物有权使用收益而不付租金。典权人使用、收益出典人的房屋，不得侵害出典人的利益。

典权这一古老的制度能否在今天继续发挥其作用，对此学界一直存在争议。笔者认为，典权制度作为传统法律文化的组成部分，至少在如下几个方面符合中国的民族文化生活：

一方面，典权符合中国人不变卖祖产的传统孝道观念。典权的产生根源在于出典人在寻求资金周转时不愿轻易转移祖产田宅的所有权，在保留不动产所有权的前提下获得融资。

另一方面，典权制度具有济贫扶弱、相互帮扶的功能。出典人因经济上的急需，需要通过出典而获得典价，以解燃眉之急，由于回赎制度的存在，却可以在符合回赎条件的情况下，不失去典物的所有权，这对于帮助经济上的弱势群体具有重要的意义。

二、典权设置的必要性之二：

借助典权制度推进不动产制度改革

典权究竟属于何种性质的物权，学术界一直存在分歧。应当承认，典权兼具用益物权和担保物权的性质。

一是用益物权的性质。典权的重要特征在于：一方面，典权设立以后，出典人应当将典物移转给典权人占有。另一方面，典权人可无偿对典物进行使用收益，不需要向出典人支付租金。此外，典权人还可将典物用于相关的生产和经营活动。

二是典权具有担保物权的功能。出典人将典物出典给典权人，目的是为了获得典价，而在典期届满以后，要将典物回赎，回赎具有清偿债务的性质，典权的设置具有担保的功能。

笔者认为，典权在性质上具有双重性。一方面，典权制度可以在不转让祖产所有权的情况下，发挥物尽其用的效力。另一方面，在资金融通中发挥了独特的担保作用。典权制度所具有的对标的物进行使用收益等功能，是抵押权等担保物权所无法替代的。

诚然，在废除了土地私有制以后，以土地所有权为标的的典权在我国已不再存在，但这并不意味着典权已经被取消。事实上，典权在推进我国不动产制度改革方面仍然具有其独特的适用价值，具体而言：

第一，典权可以为农村住房财产权改革提供手段。农民不愿意变卖其在农村房屋，这就使得房屋长期闲置，既不能发挥使用价值、交换价值。采用典权的方式，就可以将房屋在不转移所有权的前提下，典给一些城镇的退休职工长期居住，可以有效发挥房屋的作用，开辟一个增加农民财产性收入的渠道。

第二，典权可以为农村宅基地制度的改革提供新的手段。现行法规定宅基地之上的房屋只能在本集体经济组织成员之间流转。而引入典权制度，并不会导致典物所有权的流转。即便出典人到期不能回赎，也可通过对宅基地使用权及其上房屋进行强制管理的方式，通过管理所得的收益补偿典权人的典价。

第三，典权可以成为农地流转的一种方式。一方面，典权可以确保农地使用权不发生变动。另一方面，典权人可以获得对土地的广泛的使用收益权，可以自己使用农地、通过出租等转给他人使用。回赎机制给予农民缓冲机会或起到保障作用，有助于解决土地经营权存在的融资难问题。

问题的关键在于，在设立典权的情形，如果出典人到期无法回赎，是否可以将典物直接归典权人所有？一旦发生绝卖的后果，也会使典权人在不经过拍卖、变卖等程序的情形下取得典物的所有权。为了防止典权人利用其优势地位，过分损害出典人的权益，有必要在确认典权制度的同时，给予出典人合理的宽限期。

三、典权设置的必要性之三：

典权不能为现有担保物权所代替

在我国物权法的制定过程中，反对承认典权制度的一个重要理由在于，典权与抵押权和不动产质权极为相似，可以用后两种制度代替典权。笔者认为，典权作为一种物权类型，其在性质上与抵押权和质权存在明显区别，不能为后者所代替。

（一）典权无法被抵押权替代

从融资的角度看，典权的确有与抵押权类似的功能，但典权无法被抵押制度完全替代，主要理由在于：

第一，抵押权人无法利用抵押物。在设立抵押权的情形，抵押物仍由抵押人继续占有，抵押权人无法对抵押物进行使用、收益，而在设立典权的情形，典物将发生占有的移转，由典权人行使对典物的占有、使用和收益权。典权不仅具有担保功能，而且具有使用收益功能。

第二，抵押权的实现可能导致抵押物所有权的丧失。典权的设定能够使所有人继续保持对房屋的所有权，这是抵押权制度所不能代替的。如果采用抵押的方式，一旦到期无法偿还借款，其房屋所有权将很可能因抵押权的实现而发生移转。

第三，抵押权是从权利，其存在必须以主债权的存在为前提，主债权无效或者被撤销，抵押权也随之消灭。而典权是一种独立的用益物权类型，可以进行抵押、转典等处分。

第四，抵押制度并不具有维护、保存抵押财产经济价值的功能。但设立典权可使典权人实际占有该房屋，同时，典权人也要对出典的房屋承担管理、维护的义务，负典物因不可抗力而毁损、灭失的风险。

（二）典权不同于不动产质权

笔者认为，二者的主要区别表现在：

第一，是否具有从属性不同。不动产质权在性质上属于担保物权，它以担保债权为目的，确保债权人金钱债权的实现，此种权利是从权利，从属于主债权。而典权以使用收益典物为目的，它是一项独立的物权。

第二，是否支付对价不同。不动产质权本质上是一种担保物权，其设立不需要支付对价。但典权兼具担保和用益的功能，往往需要支付典价作为对价。

第三，权利是否可以使用收益不同。不动产质权是担保物权，不具有使用和收益的权能。不动产质权人仅得依质物的原有使用方法为使用收益，不得擅自改变用途或者设定抵押。而典权人在不损害典物的性状之范围内，得为自由使用和收益。

第四，是否适用禁止流质规则不同。在不动产质权中，出于对出质人保护角度考虑，一般禁止流质的约定。而如果出典人放弃对于典物的回赎，则可由典权人获得典物的所有权。

第五，权利的实现方式不同。在不动产质权关系中，质权人只能请求债务人或出质人清偿债务，无权取得质物的所有权。如果债务人不能清偿债务，质权人只能将质物拍卖，就卖得的价金而优先受偿。在典权关系中，出典人就典物享有回赎的权利。如果到期不能回赎，典物将归典权人所有。

四、典权设置的必要性之四：

典权不能完全通过债权实现

（一）典权不同于“买回”

笔者认为，买回无法代替典权中的回赎，主要理由在于：

一方面，出典后典权人虽可取得对典物的使用收益权，但不会导致典物所有权的移转。而在附买回条件的买卖中，将导致标的物所有权的移转，而出卖人依据约定所享有的买回权只是一项债权。

另一方面，典权在性质上属于物权，可对抗第三人。出典人所享有的回赎权是法定权利。而买回权在性质上则是债权，只能在当事人之间发生效力，不能对抗第三人，是约定权利。

（二）典权不同于租赁

典权与租赁具有一定的相似性，二者均需要移转标的物的占有，且另一方当事人均有权对标的物进行使用、收益。但笔者认为，二者仍存在一定区别，主要表现在：

第一，性质不同。租赁权本质上属于债权，承租人除了基于占有事实可排除他人对占有的妨害外，不能基于租赁权行使物权请求权；而典权作为独立的物权类型，具有完整的直接支配和排他的权能。

第二，功能不同。典权不仅具有用益物权的属性，而且具有担保功能，出典人应当将典物交付给典权人占有、使用、收益，典权人对典物的占有也具有担保出典人偿还典价的功能。

第三，使用、收益的权利范围不同。承租人对租赁物的使用、收益应当严格按照租赁合同的约定进行，否则将构成违约。但典权人只要是在不损害典物原状的情形下，可以采取各种合法正当的方式使用典物。

第四，是否负担修缮义务不同。承租人不负有修缮租赁物的义务。而典权人应当以善良管理人的注意义务保管典物，维持典物的价值，如果因其过失造成典物的毁损、灭失，应当承担损害赔偿责任。

第五，期限不同。租赁期限不得超过 20年，超过的部分无效。但在典权关系中，典期最长可以到 30 年。

第六，费用支付不同。承租人交付租金通常是分期分批交付，而典权人通常是一次性支付典价。租金在一旦支付后不得请求返还，而在典权关系中，典价虽已支付，但是在期限届满，出典人在回赎典物时，仍需返还典价。

五、结    语

综上所述，典权制度因其独特的特点，仍然具有不可替代的融资功能。为了充分发挥房屋的经济效用，保障房屋所有人的合法权益，我国民法典物权编有必要在总结我国司法实践经验的基础上，对典权制度作出系统、全面的规定。

【本文经王利明老师许可，精选自老师发表于《法治研究》2019年第6期的文章“物权编设立典权的必要性”，由杨嘉祺精简；未经许可，不得转载】

编辑：杨嘉祺

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