《民法总则》：虽未「极高明」，但已「道中庸」| 麦读赠书

作者=李宇 民法学博士，上海财经大学法学院讲师

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来源=《民法总则要义》作者序言

《民法总则》的制定，是中国法制史上又一里程碑事件。新中国民法典编纂事业，四起四落，历尽坎坷，放眼世界范围，亦不多见。现代法典法国家，建政一甲子而尚无民法典者，举世罕有。历经近七十年艰难曲折，中华人民共和国民法典时代之始期，终于届至。

综观新法，就体系性与自然人、法人两章内容而言，《民法总则》是一段以往改革历程的审慎总结，而非一个未来复兴时代的果敢开端。自然人行为能力固守三分法，未规定监护监督人及成年照顾（或辅助）制度，法人体系拘泥于《民法通则》陈规（不过改换名目而已），民事责任一章杂乱无章，皆显守成有余，开创不足。最可观者，就法律行为制度而言，《民法总则》虽未「极高明」，但已「道中庸」：法律行为规则和私法自治原则回归私法正统，乃是《民法总则》最大的成就。重构法律行为概念，重建意思表示一般规则，重塑法律行为效力规范，再配合法源规范的收与放、非法人组织制度的弹性化、营业自由的强化、公法制裁的摒除，充分彰显保障意思自治、限缩国家干预之民事立法大方向，意义深远。此前《合同法》关于合同效力的规定，只是对《民法通则》的局部改良；直至《民法总则》，法律行为制度的「二次革命」，始告完成。

一般而言，新法通过后，学术研究的重点将转向解释论。但鉴于我国民法典编纂工作的特殊语境和进度安排，《民法总则》通过后，学界将承担双重任务：一方面是解释论的展开，阐发《民法总则》带来的新变化；另一方面是立法论的继续研究，仍须着眼于《民法总则》继续完善之可能。

就解释论而言，在《民法总则》施行之后至民法典编纂完成之前，尤须注重「过渡期解释作业」的特殊性。这一过渡期内，诸法并存、新旧交错的局面，前所未有。既对司法实务提出巨大挑战，也为重新审视、通盘检讨现行法体系提出了强制性要求。

就立法论而言，在民法典分则各编逐步起草、交付审议的过程中，必然涉及总则和分则之间的协调，不可避免地要对《民法总则》加以调整和修改。这正是补救《民法总则》不足的最后机会。否则，民法典通过之后，在一段相当长的时间内不可能修改，此类不足势将对司法实践和民事生活产生消极影响。法典尚未完成，总则仍须努力。

本书以解释论为主，兼顾立法论上的探讨。关于各处条文的修改建议，汇总为《民法总则修改建议稿》，另文发表于《罗马法与现代民法》第十卷，以供参考。

本书有如下特色：

其一，立法史考辨。每个条文下设［本条来源］［立法史略］［本条释义］三栏。

以下为麦读君从书中摘选

《民法总则》第一百七十二条（表见代理） 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

【本条来源】

本文来源于《合同法》第49条，但将“以被代理人名义订立合同”改为“实施代理行为”。

《合同法》第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

【立法史略】

室内稿第132条设有第2款：“有下列情形之一的，不适用前款规定：（一）伪造他人的公章、营业执照、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施法律行为的；（二）被代理人的公章、营业执照、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的；（三）法律规定的其他情形。”征求意见稿第128条删除该款。一次审议稿第152条恢复该款，但删除“营业执照”一语。二次审议稿、三次审议稿未变。2017年2月16日法律委员会审议稿删除该款。此后未再恢复。

【本条释义】

（一）表见代理及其法理基础

（二）删除“容忍代理”

（三）表见代理的适用范围

（四）表见代理的构成要件

（五）表见代理的效果

（六）无权代理人对被代理人的责任

（七）不构成表见代理时被代理人的责任

（八）举证责任 

（九）本条可类推适用于准法律行为

本条来源，指《民法总则》条文所由来之旧法，以及《民法总则》该条文对旧法的增删修改。立法史略，则考证此次《民法总则》制定过程中，每个条文在历次草案中的演变，以便为历史解释提供参考。（注1：文义解释，自然是法律解释之首要方法。历史解释，有助于深化或佐证对文义之理解，或者提示文义中的特别之处。试举一例。非法人组织应否一律登记？若对《民法总则》第103条惊鸿一瞥而不加细究，不免误认为「非法人组织应一律登记」「不登记的组织就不是非法人组织」「非法人组织以登记为要件将导致不登记的组织成为其他组织」云云。然而，文义上，本条明定非法人组织应当「依照法律的规定」登记，显然不同于「依法」登记（并显著区别于法人之应当「依法成立」，法律未规定须登记者，不以登记为要件。进而考察立法资料，更可知本条从最初草案之非法人组织应「依法成立」，改为「依法登记」，再改为「依照法律的规定登记」，其文义上的限缩之意甚明。）

其二，现行法整理。《民法总则》与现行民事基本法、民事特别法的关系，错综复杂，非经体系解释，难以适用。（注2：体系解释的重要性，固不待言。且举一例。《民法总则》第153条第1款规定：「违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。」倘若看到但书，即望文生义，认为违反强制性规定的法律行为「以无效为原则、以不无效为例外」，则谬矣。但书未必表示例外，单就我国现行《物权法》《合同法》《侵权责任法》三部法律观察，但书之不同用法，至少有13种之多，表示「例外」之意者，不过其中之一而已，其余12种，均非「例外」之意（详见本书对《民法总则》第153条的释义）。法律行为违法无效，乃实务和理论上至关重要的大问题，对此，必须准确理解但书之含义，绝不能置司法解释和裁判实务一贯立场于不顾，轻言「原则无效、例外不无效」。）诸法制定时间跨度较长，其间社会经济快速变迁，因而呈现出新法与旧法、基本法与特别法、上位法与下位法交错甚至抵牾的局面。同时，《民法总则》多处规定「法律规定惩罚性赔偿（或连带责任等）的依照其规定」「法律另有规定的」，此所谓法律另有规定，究竟包含哪些法律，亦有待整理。有鉴于此，本书秉持体系视角，尽可能梳理与《民法总则》各个条文相关联的法律、行政法规、司法解释等法源，辨析其适用关系，并制作图表，以便观察

其三，裁判例集注。在大陆法系国家，判例、裁判例虽不属正式法源，但因具有审级上的拘束力或事实上的说服力，而成为不可或缺的非正式法源，其地位日渐重要。在我国法上，最高人民法院指导案例固然因其法定的参照效力而具有显要地位，最高人民法院公报案例、各地高级人民法院发布的参阅案例等各种层级的裁判例，其意义亦不容轻视。《民法通则》施行三十年来，我国民事审判业已积累海量经验，构成学术研究和实务参考的巨大宝库。法院裁判，或解释法律，或补充漏洞，或阐明基本法理，或回应全新问题，均构成现行法之一部。法学著述，无论采用何种体裁，倘若仅关注立法与学说，而轻忽本土案例，必不能反映现行法之全貌。我国当下学界，学术论文日益重视判解研究，但民法著作广泛征引本国裁判者，尚不多见。《民法总则》并非全新的法律，全部 206 个条文，至少有 3/4 来源于对现行法的重述、提炼或修正（详见本书附录条文对照表）；新增条文，又大多是法理或裁判规则的明文化。因此，总则前时代的裁判，在总则施行之后仍不失其参考价值。有鉴于此，本书参考我国古代律例疏议及大陆法系民法典评注经验，收集我国各级法院判决、裁定 900 余件，提炼裁判见解，评析得失，注解条文，以宏其用。少数案情复杂、不便概括摘引者，作为［典型案例］，全文录于相应条文之末。所引裁判文书中某些文句的下划线，均为笔者所加。所选案例，侧重于《最高人民法院公报》《人民法院案例选》《人民司法·案例》《中国审判案例要览》所载案例，以及未载于上述刊物的最高人民法院、高级人民法院裁判；遇有下级人民法院具有创造性或代表性的裁判，亦有收录。除另注明出处者外，本书所引案例，均来自中国裁判文书网和北大法宝。唯因一人之力有限，所涉者沧海一粟，不过抛砖引玉而已。

本书之完成，最感谢恩师梁慧星先生。二十年来读先生著作文章，十年来聆先生言传身教，受益无穷。学自先生的知识与方法，奠定本书的基础。

前辈学者梅仲协先生著有《民法要义》，慎思明辨，微言大义。梅先生高足，名重海内者，有谢怀栻先生和姚瑞光先生。谢先生是梁师之师，学脉相承。姚先生为我国台湾地区法界耆宿，所撰民法、民事诉讼法著作，注重本土条文与判例，融通学说与实务，深具启发性。晚辈不才，虽不能至，心向往之，爰定书名《民法总则要义》，聊表致敬之意。

本书中若干观点的形成或扩展，得益于「民法自干五」「民法饭醉烟酒会」讨论会上的交流，感谢陈信勇、张谷、韩家勇、朱庆育、金可可、杨代雄、朱晓喆、周江洪、解亘、孙维飞、叶名怡、吴一鸣、陆青、庄加园、纪海龙、肖俊、娄爱华、姚明斌、章程等一众师友同道。法律出版社刘文科副编审、似玉编辑精心审校本书，研究生程怡、刘梦、张睿敏、丁云肖同学协助整理表格和裁判文书引用格式，备极辛劳，谨致谢意。

民法总论博大精深，笔者学浅才疏，错漏讹误之处必多，尚祈读者诸君不吝指正。宝贵意见，敬请赐发笔者邮箱[e-mail]，不胜感激！ 

李　宇

2017年7月4日

麦读第 71 期赠书

本期赠书为《民法总则要义》

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