强奸罪小史 | 麦读赠书
来源=《刑法的好奇心》 余丰泳 著
原标题=强奸罪的「常识」
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关于强奸罪的看法，如果说波斯纳的观点总是标新立异的话，那么福柯的看法，则实在让人有点儿错愕了。
不妨先来看看后者，福柯的人生和他的学术一样都极具传奇色彩。他曾经在访谈中有一段惊世骇俗的话：「在任何情况下，性都不应该成为惩罚的对象。如果我们惩罚强奸，我们只是在惩罚身体的暴力，而不是其他。这只不过是身体侵犯的一种：用拳头击打某人的脸和把阴茎插到他人的……这两者之间没有什么原则性的差别。」福柯一定也意识到这个观点会引来争议，所以，他接下来也为自己打圆场：「可是，我想妇女大概就不会同意这种说法……」
这是一段容易让人误解的话。在性的问题上，福柯的逻辑在于，那同样是一个权力管控的领域，区分正常的和异常的性关系（如同性恋、男童之爱）、精神病学和医学建立的性科学以及教育、医疗、人口统计……使得私人生活的最后一个领域也不再是私人的事情，渐渐地在国家和社会的管控中丧失了自由。从这个逻辑来看，他的言外之意倒不是认为强奸没有什么伤害，而是希望让性从权力中挣脱出来。因为福柯挑明了另一点：「但是，还有两个领域对我来说存在着问题，一个是强奸，一个是儿童。」他并没有哗众取宠，只为博取眼球。
按照福柯的看法，把性和暴力分开，只惩罚暴力，试图将性的管控从中扯离出来。先不管如何能把这两者分开，既然如此，就要瞧瞧性上面的种种附着物有什么。也许，第一个要谈到的就是贞操，无论是东方还是西方，贞操曾经是捆在妇女身上的一把枷锁，尽管在现代社会这把枷锁早已锈迹斑斑不再那么牢靠，或被争取男女平权的社会所抛弃不用，但贞操是否只是对女性的束缚而没有提供保护，倒是值得讨论。
比如，苏力（1996 年）从另一个角度看到，「贞操在历史上从功能上对防止对妇女的性犯罪从而保护妇女身心是有一定作用的。作为意识形态或社会舆论的贞操，就会对可能的性犯罪者构成某种程度的心理和舆论制约，也必然会影响对性犯罪者惩罚的严厉程度。正因此，贞操在一定程度上是保护了妇女不受侵犯」。另一位学者桑本谦（2003 年）则从反向指出，「如果没有贞操观念，强奸也不会对受害女性造成如此大的危害后果。贞操观念的确会提高社会惩罚强奸的严厉程度，但前提却是贞操观念首先强化了强奸的危害结果」。应该说，这两种观点看似不同，实则都强调了贞操观念和惩罚强奸的严厉性之间是具有正相关性。只是孰因孰果很难测度，因为，从前者似乎可以推断出后者，而后者也能够进一步地强化前者。
沿着这样的分析路径，似乎也可以得出结论说，贞操观念在一定程度上鼓励了强奸行为。因为社会对于贞操的看重，女性对于自己的贞操会予以尽量地保护，这种保护在重重压力之下会异化为掩盖。不管是何种方式失去贞操，即使发生在完全不能归结于女性自身过错的强奸行为中，女性也通常会选择独吞苦果而不报案，甚至不告诉自己的亲人。这种心理上的因素对那些想要实施强奸行为的人来说，也许就是发出了一个不好的信号。此外，和贞操观念发生关联的不只是强奸，还有通奸，后者反而更加紧密。因为前者是一种外部的危险，女性依靠自身力量阻止通常是比较困难的，而后者更多的是一种诱惑，尽管也存在外部因素，但作为拥有自由意志的具体个体来说，仍然是能够从容抵挡的。
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更进一步的，桑本谦还指出了贞操还会影响报案率，这也是法律严惩强奸一个非常重要的原因。对于一个违法者来说，由于预期惩罚成本是惩罚概率与惩罚严厉程度之乘积，因此，对于一种惩罚概率很低的犯罪，法律只有通过提高惩罚严厉程度来保证一种威慑效果。这个观点倒有一些值得商榷之处。惩罚概率很低的犯罪，往往有很多原因，法律也不一定都需要提高惩罚的严厉程度。很多没有具体被害人的犯罪，行为极具私密性，也很少有人报案，不见得法律都是严惩的态度。而另外一些犯罪，通常都是没有报案人的，比如偷逃税款、虚报注册资金等，需要司法机关主动查处，这些行为的惩罚概率也比较低，但惩罚也比较宽松。
因为贞操观念的束缚，导致一些被害人在强奸后不选择报案的情况的确存在，但这并不是唯一的原因。伴随着贞操观念的衰落，其对报案率的影响也会减弱。事实上，影响报案率的更大的原因在于强奸罪的司法磨损率，正如 16 世纪黑尔爵士说过，「强奸是一种很容易被指控但很难被证明，而被告也很难抗辩的案件」。强奸罪不像盗窃、抢劫一目了然，它的报案率往往取决于立法机关更多的是司法机构如何定义和证明强奸行为，当定义越来越狭窄，报案率自然就越高。当证明越来越难，报案率自然就会走低。
一般人头脑中能想到的陌生人以刀相逼，劫走被害人到偏僻处予以奸淫的情形，越来越少了，其实，对于这种狭义的强奸行为，有研究表明报案率倒并不低。更多的强奸行为是发生在熟人之间，通常采取的强制手段也不那么强烈，比如发生在约会中、酒店里，被害人与行为人之间甚至有一些亲昵的举动，这让人很难判断，甚至有时候连被害人也并未意识到自己被强奸了。强奸罪有它所不同于其他罪名的地方，在于被害人的同意与否是罪名成立的关键。因此，对于一起强奸案的指控，被害人所受到的待遇，不仅仅都是同情怜悯，也常常备受责难。正因为是发生在熟人之间，关于行为人与受害者的关系常常要被拿出来晒在法庭上。被害人的行为、品行甚至性史都要被律师和法官们翻出来，摆在台面上。在这种情形下，即使指控成功了，被害人所受到的伤害也没有减少，反而又被扩大了，更何况是指控不了或失败的案件。
我们看到，早期法律的通常做法是要求被害人作最大限度的反抗，比如《大清律例》中就规定：「凡问强奸，须有强暴之状、妇人不能挣脱之情，亦须有人知闻及损伤肤体、毁裂衣服之属，方坐绞罪。」如若没有明显的反抗证据，是很难说服法官的。即使是 18 世纪欧洲的启蒙思想家伏尔泰，甚至把强奸比喻成剑和鞘的关系，好比一个人只要拿着剑鞘不停晃动，剑是无法插进去的，这并不只是伏尔泰的标新立异，其他人如狄德、卢梭这样的思想家，竟然亦持这样的观点，认为女性只要想反抗，强奸总是难以得逞的。把过错都推到女性身上，显示了男性的傲慢和懦弱。尽管不可否认这是男权社会中对女性的歧视这个因素确有存在，但这也表明了强奸罪之证明困难，在单凭双方各执一词的时候，法庭往往会更信服那些可以看得见的证据。
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波斯纳认为，强奸在传统上被视为一种「性盗窃」，强奸这种违法行为是剥夺了父亲或丈夫有价值的资财——其妻子的贞洁或其女儿的贞操。这种说法倒不是空穴来风，这契合了早期社会对待强奸罪的态度，英语中「rape」（强奸）的词源就来源于拉丁语中的「raptus」（绑架）。波斯纳一贯沿用了经济学的路径，强奸使得性资源的产权制度受到了损害，但是产权的所有人并不是受害者本人，而是她的父亲或者丈夫。不过，这种观点早就有之，并不是波氏的首创。
沿着这种思路，会得出一些有违直觉的推论。首先，与通奸比较，那么通奸反而比强奸的伤害更大了，因为强奸通常是偶发的，一次性的，而通奸却是经常的，非一次性的。强奸是非自愿的，通奸却是心甘情愿的。其次，既然是财产受损，那么对于强奸的惩罚也可以用财物进行赔偿吗？法律史上有很多这样的例证，比如，强奸者与被强奸的妇女结婚，就不需要再接受惩罚了。但是这样的规则，有很不好的激励作用，假若一个男子看上一个姑娘，姑娘拒绝了，那么该男子通过强奸如此卑劣的方式，竟然还可以把姑娘娶回家。而现实情况是，确实在某些国家里仍有这样令今人难以接受的习俗，时不时还能看到这样令人难以接受的新闻报道。
对已婚女性而言，「性盗窃」实质上是说，强奸行为首先不是对女性身体的侵犯，而是对于其丈夫拥有的性资源的侵犯，我们很容易理解，一个已婚妇女如若被强奸，则必定会考虑到丈夫的感受，她除了要面对被侵犯的伤害，还会有面对丈夫时的精神压力，甚至会觉得丈夫也是一个受害者。
如果强奸行为的受害者是未婚的女性，很多人都认可造成的伤害要比受害者是已婚女性的情况更严重，这是为什么呢？注意这里仅指成年的未婚女性，不包括幼女，因为幼女应归于未成年人范围，这种伤害更为严重。性工作者也经常是强奸行为的受害者，对于这一类受害者，人们普遍认为造成的伤害并不那么严重，这又是为什么呢？虽然她们愿意把性与金钱交换，但这并不代表了她们就因此丧失了性自主权。对于前者，尽管我们不愿意在观念上予以承认，但都无法在现实中抹去这样一种事实，即使是不可归责于被害女性的强奸行为，也会导致其在婚姻市场上处于不利的状况。对于后者，观念和事实也同样存在反差，性工作者出卖肉体的行为会使得性的可自主权利受到不可避免的减损。
易延友教授的一条内容为「即使是强奸，强奸陪酒女也比强奸良家妇女危害性要小」的微博曾经引起过轩然大波，关于该事件，桑本谦（2014 年）的评论是中肯的：「即使强奸妓女比强奸良家妇女的伤害较小，法律也不应仅仅因为受害人的妓女身份而对罪犯从轻处罚。」具体的理由有四条，即妓女更容易受到性侵害、成功指控率更低、较少报案、司法尽可能不要冲撞道德直觉。在法律上对于身份的区别对待都是要十分慎重的，因为这会强烈地触碰到人们内心的平等感和公众心，让人处于一种被歧视的境况之中。
从现实层面来看，社会对于强奸的态度仍然是很复杂的，至少在有些时候，很多社会态度都是暧昧不清的。你是否接受一种观点和这种观点是否存在，完全是两码事。就本文所讨论的强奸罪来说，若你还不能够认同前述的看法，那么可以设想这样一种情形，如果你是一名刑事法官，正在审理一宗强奸案，而被害女性是一位相貌标致的美女，你是否觉得理所当然地要判得重一些？
道德有一种固守的势力，因为它需要在一个大的范围里维持着总体上的观念平衡。要明白的是，有一些共识暂时只能藏在我们的心中，不能够直接言说出来。人们常常标榜的东西，往往正是这个社会所缺乏的，当你高呼法律面前人人平等的时候，事实上你一直生活在不平等的法律世界里。这正如报刊上整版的诸如攻克乙肝、尿毒症、糖尿病等病症的医疗广告和电视里专家信誓旦旦、病人现身说法的养生节目一样，当广告越是铺天盖地的时候，反而越发地表明这些病症的治愈之难。
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