从白百合事件看，家事律师需要熟悉哪些业务 | 麦读赠书
文章节选自《民商法实务精要（4）》，原标题《家事法非诉业务指引》。
家事法常见业务内容
常见的业务内容主要包括五个方面，以下逐一介绍。
1.婚前协议
2001 年起我国开始承认婚前协议，其法律依据是《婚姻法》第 19 条：「夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。」
但坦率地讲，《婚姻法》第 19 条是一个非常失败的立法：从学术评论的角度看，《婚姻法》第 19 条只承认了夫妻之间可以在婚前婚后设立协议，但对协议的内容、形式、公示及其强制性的规定，均未提及。这就导致了《婚姻法》第 19 条既有优势也有劣势。一方面大家可以任意发挥，只要现行法律没有强制性规定，就可以约定；另一方面，也使得大家对婚前协议的认识过于单薄，导致不认可婚前协议。笔者参加过很多婚前协议的谈判，很多人因为认识错误而对婚前协议很抵制。作为专业人士，律师常见任务是跟当事人解释什么是婚前协议，婚前协议需要包括哪些方面内容。
（1）确定的认定规则
大部分婚前协议的撰写人不是律师，而是公证员。笔者搜集过十几个公证处出过的婚前协议，基本上仅为一页纸，从甲方、乙方信息到签字页都在一页纸上。内容也很简单：男方的全归男方，女方的全归女方，仅此而已。这样协议接受起来就比较困难，因为婚前协议的目的是「确定的认定规则」。何为确定的认定规则？
对于婚前财产，常见的方式是婚前财产约定共有、部分共有或者某个固定的财产共有。比如一套家庭住房约定为共有，其他为个人所有。
对于婚后财产常见的考虑包括：双方通过劳动所得的，通过投资所得的，归夫妻共有还是个人所有；来自父母或者其他亲属的馈赠（或赠与），约定为一方个人所有；来自股权的收入，比如男方有个公司，股权为其个人所有，其他收入变成共有；等等。
不难看出，双方可以通过婚前协议逐项确认财产归属，以平衡双方的利益。
（2）基本保护规则
婚前协议中常见的基本保护规则主要保护两类主体：
第一类受保护主体是婚姻中经济上相对弱势并对家庭非劳动所得付出更多的一方，通常为家庭主妇。该类主体的保护模式一般有三种：第一种，也是最常见的处理方式是按照婚姻存续期间，每年夫妻共同财产增加的部分按比例给予一方，或一方按照婚姻关系存续时长给予另一方一定「补偿」。第二种「补偿」的模式是设立信托：协议以经济上相对弱势的一方为受益人，并明确受益的条件。第三种是设立家庭基金，双方以一定比例出资，即经济强势一方出较大份额，经济弱势一方出较少份额设立家庭基金，保障家庭成员的体面生活需求。此外还有一种是离婚补偿，在离婚时，经济强势一方给予经济弱势一方特定补偿，比如房子、现金等。离婚补偿的约定在不离婚的情况下是没有任何意义的，因为夫妻财产均为生活中双方共同使用。
第二类受保护主体是婚姻中出生的子女。常见的保护模式是家庭共同基金。更先进的方式是设立信托，以子女作为受益人，信托的金额每年增加，或者将一方所持有的公司股权之一定比例的分红，纳入该信托中，以防止离异时另一方生活水平会有极大的降低，影响子女的受教育权利及其他事宜。
（3）婚前协议中的提醒
第一，婚前协议并不仅仅保护经济上相对强势一方。大多数人误解婚前协议是保护经济上相对强势的一方，以达到防止和切断对方对相关财产共有的可能性及分割的请求权。实际上，可以通过上文所述的保护机制或者确认认定规则来保证经济上相对弱势一方的部分利益。第二，从债务的角度来说，经济上相对强势的人，负债的可能性越大，且负债的合理性越强。在这种情况下，如果不签订婚前协议，司法实践会推定婚内财产为共同，债务也推定为共同；如果签订了婚前协议，虽然不能够完全，但基本能将夫妻共同债务的风险隔离。生活中，并非离婚都能够确定地分割共同财产。学界对《婚姻法司法解释（二）》第 24 条争议较大：「债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。」主要原因是很多人结婚多年，离婚时分到的却是债务而不是财产。签订婚前协议，可以起到隔离夫妻债务的作用。
第二，穷尽式的财产清单。中国法律并不要求穷尽式的财产清单。不过在实践经验中，笔者曾遇到有些中美客户间的 prenuptial agreement（婚前协议）。美国很多州要求婚期协议必须穷尽列举财产。很多中国客户有所顾虑，担心一旦被对方知晓其财产状况，对方会有觊觎之心或其他的想法，影响双方感情。实践中可以采取对来源进行类型化列举的方法，以减少冲突。
第三，婚前协议内容效力问题。笔者认为，婚前协议只能是财产性的协议，而非人身性协议。写入人身性条款，没有真正的效力。比如，婚前协议可以约定对子女的安排,比如对子女将来的宗教信仰、教育问题、跨国婚姻中子女的母语等进行约定，但不可提前约定离婚时抚养权的归属。在离婚中，抚养权的判定主要依据是子女最佳利益原则。如果婚前协议中约定子女抚养权归属于男方，而离婚时女方更适合抚养孩子，那法官很可能会将抚养权判给女方，所以这样的条款就没有效力了。因此，对身份关系的条款应尽量减少。
2.亲属间赠与
亲属间的赠与是中国离婚诉讼中常见的衍生诉讼。常见的是夫妻间提起离婚诉讼，同时一方的父母作为原告，以夫妻作为被告，要求被告确认原告为被告财产的隐性共有人，或存在债权债务关系。从预防纠纷的角度来看，我们通常建议客户对亲属间的大额赠与做出一定的书面安排。
（1）父母子女之间的赠与
现行家事法中常见的亲属间的赠与有两大类，第一类是夫妻间赠与，第二类是父母子女之间的赠与。这两类赠与均适用推定规则。对于父母子女间的赠与，《婚姻法司法解释（二）》到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法司法解释（三）》）有巨大的转变。《婚姻法司法解释（二）》采用严格的时间标准，即如果赠与的时间点在婚前，则认定赠与给自己子女一方，如果赠与的时间点在婚后，则不论是否登记在自己子女名下，或是登记在双方名下，均为夫妻共同财产。可以说，《婚姻法司法解释（二）》贯彻了婚姻团体主义或婚姻集体主义的宗旨。《婚姻法司法解释（三）》则推行个人主义，即不管赠与为婚前亦或是婚后，只要赠与的财产登记在自己子女名下，即被认定为己方子女个人财产。这一转变，很大程度上是因为司法压力，为了应对一些婚姻投机现象并抑制婚姻投机。所谓婚姻投机，即闪婚闪离，并通过结婚过程中父母给子女的赠与获得财产（注：按照中国的习惯，父母会在子女结婚时赠与房产等），由此产生的矛盾很多，因此《婚姻法司法解释（三）》做了转变，避免把父母子女关系与离婚联系在一起。赠与协议等法律文件可以将非可登记的资产的赠与进行明确。有意见认为不写协议，灵活性更大，还可以保留债权。比如，父母资助 100 万元人民币予子女买房，既可以当作赠与，也可以当作借贷。实践中，这样的做法风险极大。举例说明，假设一对夫妻 2006 年结婚，2008 年一方父母提供一定资金以供夫妻买房，2014 年双方离婚。如果此时一方父母主张 2008 年的出资双方为借贷关系，主要风险包括：双方是否约定了利率、还款期限。如果离婚时，夫妻财务状况很好，拥有汽车及其他房产，但是未归还源于一方父母的资金，这意味着该父母未想要求夫妻还钱，夫妻也根本没有想还钱，借贷关系很难成立，法院亦会推定为赠与。所以，父母子女之间的赠与应通过法律文书，将法律关系确定化。
（2）夫妻财产约定与婚内赠与
夫妻之间的赠与易被认定为夫妻间的财产约定。试举几例：
男方出轨，女方考虑到孩子以及婚姻的不易，选择原谅并要求男方出具书面文件写明某套房产归女方所有，但没有过户。这是否算婚内赠与？婚内赠与未履行过户是否可以撤销？
婚前保证书约定婚后将男方个人名下的房产加上女方的名字。这是否属于赠与？还是夫妻的财产约定？
根据《婚姻法》第 19 条，夫妻间的财产约定是不需要过户而直接产生法律效力的。赠与则适用《合同法》，在赠与标的物交付之前，可以撤销。对夫妻之间婚内赠与效力的认定，在司法实践中存在着很多同案不同判的现象。如果没有清晰的约定，未来会有很大的不确定性。但很多当事人准备结婚时，都处于甜蜜之中，不会想到找律师签订协议。
再举一个可能存在争议的例子：男方为某公司创始人，持有该公司大约 60% 的股权，女方为在校生。双方认识不久，决定结婚。女方很精明，认为她现在什么都没有，而男方什么都有，双方需要签订婚前协议做出安排。在领结婚证前一天，双方写了一份协议，协议写明男方将其所持股权中的 20% 赠与女方，但考虑到公司投票权等问题，由男方代持而不过户。可惜，这段婚姻持续了不到三个月就结束了。那么，双方协议中的安排是夫妻财产约定，还是婚内赠与？如果为夫妻的财产约定，则直接发生效力。如果是赠与，是否为普通赠与？是否可撤销？本案中还有两个特殊点：第一，他们约定了不过户而做代持，是否视为已经交付了？第二，根据《合同法》的规定，负有道德义务的赠与是不可撤销的。夫妻之间的婚前赠与是否负有道德义务，也是有很大争议的。司法审判实践中，同案不同判的现象很严重。
（3）未来民法典的规定
未来民法典会作什么样的特别规定？作为一个在大学中讲授婚姻法的老师，我一直在思考：《合同法》规定的赠与是普通的赠与，通常是规范陌生人之间的法律关系。而亲属间的赠与、父母子女间的赠与或者夫妻间的赠与是否需要作特别规定？《婚姻法司法解释（二）》和《婚姻法司法解释（三）》似乎强调了父母子女间的赠与是特别的，但就未来民法典而言，我个人的学术观点是：第一，亲属间的赠与，应该作特别的考量，应与《合同法》中的赠与区别对待，分别立法；第二，立法应置于民法典的亲属编而不应该在合同法或者债法这一编。
3.离婚协议之父母子女关系
离婚协议中，夫妻之间的财产分割主要考虑两个方面：第一，考虑双方意愿，第二，考虑法律的要求。此外，除上文提及的股权分割，并没有其他太复杂的内容。而离婚协议对父母子女关系的处理，则需要较高的技术性处理，但实践中大部分离婚协议，对父母子女关系并不重视，主要原因是需要强调很多细节。
（1）探视权
探视权是难以救济的权利，只能细化规定。假设离婚之后孩子的直接抚养权归女方，男方有探视权，如果男方去探视子女时，女方不让见，如何处理？通常大家都想到的是找法院起诉、执行，接着执行法官去做工作。但仅仅这次探视权得以履行，前后花费了两个月甚至半年的时间，那么下一次呢？下一次还需要重复上述步骤么？由此不难看出，探视权是难以救济的，或者说救济的成本是极高的。协议中只能细化规则，以详尽的规则来保障履行，包括什么情况下可以探视，什么情况下不能探视，什么情况下探视的时候应该为什么样的状态。实践中探视权的诉讼很难打，很重要的原因就是探视权判决可能仅规定了「每周看一次」。如果「每周看一次」，那么可能发生周一来探视，让周二再来，周二又说周五再说吧，周五来又告知周日再来的情形，探视权在这样的情况下很难得以履行。如果协议中仅写每个月探望两次，并让当事人协商探望的规则，那么很难实践，尤其是考虑到当事人已经离婚，离婚之后很难保持良好的关系，因此关于探视权，一定要写的特别细。
（2）监护权
监护权是名存实亡的一项权利。离婚之后，不拥有孩子抚养权的一方可以行使监护权只有几种情况：孩子要改名字，要求父母双方都签字；孩子要申请护照，那可能父母一方就够了，但如果孩子要申请某些国家的签证，则可能要父母双方同意才能签。
实践中，对重大事项，比如疾病治疗方案、宗教信仰、受教育权等权利，离婚协议会约定需要双方书面同意，如果不遵守，会约定有一定效力的罚则。离婚协议中对于一方违反监护规则、监护人共同决定规则或者探视的规则，双方可以约定违约金。诉讼中，法院往往会支持一部分。罚则的存在使得另一方遵守约定的可能性大大增加。
（3）细节的约定
网络上有很多不错的离婚协议的范本，但还可以再细一些。比如有两个细节是在这些协议中经常看不到的。一个细节是证件的保管。子女证件的保管其实很重要，在现今中国社会没有证件无法出行，出生证只能在一段时间内有效，孩子稍大一些没有身份证就不能乘坐高铁、飞机。所以，证件的保管对父母双方来说，是很重要的制衡规则。
另一个是抚养费的递增。众所周知，货币贬值是超乎所有人的想象的，所以如果要讨论一个 3 岁孩子的抚养费，到他成年且不需要父母抚养需要多少年。大家可以回想一下，15 年前货币的使用价值和购买力，和今天相差甚远。如果只是约定确定的数字，比如 1 万元抚养费，现在来看有点高，但是十年之后再看，可能并不高。除了考虑每年的 CPI 之外，还可以考虑直接通过每两年增加 10% 之类的规则，保证购买力不变。此外，众所周知父母提供抚养费的法定义务到孩子 18 岁止，但是实际生活中有多少人 18 岁能够生活自理，财务自理了呢？因此，可以考虑写到以孩子完成全日制教育为止。
除了以上容易忽略的细节问题外，离婚协议中父母子女关系还有许多细节可以关注，比如能否将再婚与否设定为抚养权的变更条件。法院认可「若再婚，抚养权须变更」类似的直接约定，可能性比较小，因为这限制了对方再婚的自由。在协议中可以从技术上做灵活处理。
4.离婚协议之财产分割
财产分割协议，用现在比较流行的话形容，就是有很多的「套路」。
（1）股权分割
第一是章程限制。章程限制经常使得非持股一方吃亏。举个例子：男女双方婚姻处于危机中，但一直不提离婚，双方都想让对方主动提，使自己占尽道德优势，以此在经济上获得优势。在这种情况下，持股一方可以在公司章程上作一定的限制，此举对对方财产的破坏性是很强的。公司章程限制股东离婚时不能直接分割股权，或者对新股东设定各种条件限制，股东会对公司章程修改进行表决时，并不需要非持股一方同意。
第二常见的情况是限售股。比如，准备离婚的双方决定不等到限售股到期再离婚，恨不得明天就各过各的。那么此时如何分割限售股？搁置争议，共同等待涨价？可以，但更多的人想明确财产。在这种情况下，分割限售股要考虑到：出售的时期，出售时哪方拥有决定权，是否能给出确定价格。或者一方先给另一方一部分钱，待解禁后，股价（收盘价）达到平均价格时，一方再给另一方补偿。这也是之前提到的请求权。如何将请求权写清晰且具有可执行性，就要求有很好的 A 股知识。
待上市公司（Pre-IPO 公司）股权分割是最难处理的。虽然正在进行 Pre-IPO，但是能否上市始终还是个未知数。如果此时双方对股份进行分割，会导致实际控制人的变更，这对双方不是很有利，因此一方可能不要求分割股份，而要求给予相应的金钱补偿。那么如何计算补偿的数额？如果上市失败，股份将严重贬值。此时，就需要有经验的上市律师介入，分析各种可能性，并对此作出排列组合，写入协议。根据待上市公司不同发展的可能性，撰写不同的补偿价格、补偿条款，这点特别需要逻辑树思维方式。
（2）合伙份额
合伙份额是最难分割的，主要原因是合伙的人合性太强。除利益之外，合伙份额还经常涉及决策权，这也可能是双方争夺的焦点。
（3）永久居住权
不动产能否设立永久居住权？这是一个很细节、很民法的问题。双方进行离婚财产分割时，可以约定房子为一方所有，但给予另一方永久居住权。此处的永久居住权并非真正的永久存续，通常其附有两项限制：一是自然死亡；二是一方再婚。永久居住权是何种属性呢？如果将其描述成债权性的居住权，但债权是没有保障的，债权违约之后的救济非常难。同时，根据物权法定原则，物权性的永久居住权也无法设定。不过可以通过技术性处理，以支付象征性租金的方式订立租赁合同，期限最长为 20 年，同时约定终止事件条款，比如一方再婚或者有稳定的异性同居伴侣以及自然死亡。
5.小概率事件应对
小概率事件包括飞机失事、车祸等意外事件，比如出车祸成为植物人，或者其他原因变成限制行为能力人等。这些事件发生的可能性很小，可一旦发生，财产还在意外事件当事人名下。根据《民法通则》，配偶是成年人第一顺位监护人。坦率来说，在大多数情况下配偶是共同利益人。但在特定情况下，配偶之间也可能存有利害冲突。
还有一种情形，配偶是共同利益人，但没有能力最大程度保障意外事件当事人及其自己的利益。比如某公司大股东身体不好，如果突发疾病，那公司谁来管理呢？该股东妻子从未没管理过公司，如果想让公司里的其他股东或者其他可信赖的朋友来管理，那么就涉及成年人监护问题。对于成年人监护，《民法通则》既没有明确允许，也没有禁止。《老年人权益保护法》则明确可以事先确定成年人监护权。现在正在制定中的民法典也对成年人事先指定监护持支持态度。所以，实践中，只要不违反法律的强制性规定，是可以事先约定的。
总结
第一，对律师而言，家事法业务常态是财产法内容。这就要求律师对财产、对财产的分割要非常熟悉。
第二，律师需要非常熟悉商事法的内容和规则。笔者 2013 年加入汉坤律师事务所后，曾协助处理一些非诉的问题以及一些咨询，汉坤最大的一个优势是它有很多中年级律师对商事法内容特别熟悉，我从他们那里学到了很多。例如，我会经常去请教同事 Pre-IPO 股份的分割、限售股的分割。最近的业务较多涉及如何对家族企业章程中的控制权和继承方面进行规制，均为家事与商事规则的融合。大家如果想把家事法律师做得好，对财产法一定要理解。中国婚姻法司法解释涉及房产的内容很多，所以对《物权法》要非常了解。只有这样，才有可能做好家事法的非诉业务。
第三，现行法律非常粗糙。无论是身份关系，还是财产关系都非常粗糙，同时相关内容散落在不同法律中。比如，关于有限责任公司的内容在《公司法》中，同时婚姻法司法解释也有相关规定，《合伙企业法》及保险法司法解释也有规定。如何将相关内容体系化，需要平时的基本功与基本资料的收集与整理。在立法很粗糙的情况下，必须用协议条款去细化权利义务，只要不违反强制性规定，民法是允许意思自治的。家事法唯一要注意的红线是公序良俗规则。
第四，重视逻辑树模式的情景演练。上文提及 Pre-IPO 公司股份分割，要考虑到多种情况，比如，第几轮融资，股份是否会稀释，上市成功的可能性，上市不成功的可能性，对赌失败的可能性，或者上市之前被人收购的可能性等。以上情形都需要画一个图表，用逻辑树的方式，考虑在各种情况下各方的利益。对于股份的分割，公平是第一规则，控制权是第二规则。如果只讲公平，不讲控制权，肯定无法达成协议；如果达到了公平，但是控制权或者其他有问题了，另一方也不会同意签署协议。逻辑树可以对不同情形进行不同的分析，并安排不同的补偿规则。一方不会太吃亏，一方也不会太占便宜，将来协议的可执行性会多一些，也会好一些。
第五，家事法律师要经常提供 Solution（解决方案），而不是说「No」。公司金融业务的律师经常说「No」，我刚入行时，带我的律师就跟我说，要勇敢地和客户说「No」，因为金融业和上市公司都是会被监管的，所以要保护客户，就要说「No」。但家事法没有太多的「No」可以说。比如客户想将房子赠予自己未成年的孩子，作为律师肯定不能说「哎呀，张太太您不能这么做啊，万一孩子败家怎么办？」之类的。客户就一个孩子，房子肯定留给孩子。在这种情况下，不应该说「No」，而是应该提供 Solution。我这里介绍一个小技巧，比如可以将房产的 90% 给孩子，10% 由父母持有。这样，无论未来房子被孩子抵押、出售，还是加名，父母都会知悉，父母仍然对该房产的处分有一定的话语权。
最后，不要有好奇心！我经常跟自己说做这一行不要有好奇心，要尊重客户的隐私及他们的任何想法。客户想在婚前协议中写入这样那样的条款，千万不要去问他的原因。可以有一颗八卦的心，但不要有一张八卦的嘴。
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