《法窗夜话》: 悠游在古今东西之间 | 麦读赠书
作者=蔡孟翰 日本千叶大学教授
来源=《新京报》2015年10月31日
穗积陈重（1855-1926）是日本盛世的大人物，《法窗夜话》（1916 年出版）是这位大人物的一本小书。穗积陈重出生于日本安政二年（1855），所谓幕末时期，在中国是清咸丰五年，中日两国都适值内忧外患，同时面临西方列强的入侵。他于明治十四年（1881），从德国柏林大学毕业，回到日本东京大学法学院就任讲师，不到十年，他已经成为贵族院议员，在明治二十六年（1893），中日甲午战争前夕，他与富井政章，梅谦次郎三人奉命编纂日本的民法法典，成为日本战前社会的纪纲，对日本的现代化与经济发展贡献良多，余风延至战后今日。
左起：富井政章、梅谦次郎、穗积陈重
在大正六年（1917），他成为日本帝国学士院院长，君临日本学术界，在孙文去世的民国十四年（1925），大正十四年，穗积陈重荣任枢密院议长，位极人臣，因此可以说他早年编纂法典的功绩，受到日本政府全面肯定，隔年大正十五年（1926）去世，当时日本已经是亚洲第一强国，对亚洲虎视眈眈，中国则是民国十五年，军阀割据，国民党准备北伐，仍是百废待兴，连孙文自己都承认革命尚未成功。
《法窗夜话》一书就是穗积陈重在白天工作后，公事之余，每日晚间十点，他与他当时正在东京大学法学院本科读书的儿子穗积重远，闲聊众多关于法律的典故，珍谈与逸话中，抽选而成的一百则随笔；穗积重远（1883-1951），箕裘相继，日后亦成为东京大学法学院教授，有日本家族法之父的美誉，这是一段佳话。
时任东京大学法学部长的穗积陈重
1 大时代中的大家族
中日两国笔记随笔内容虽然包罗万象，间有历史，经学，理学，诗词，抑或风俗民情的专题笔记，但专门以法律说事的笔记随笔，笔者闻见所及，无有也，古今就此一书，之后还有此书的续集《续法窗夜话》。《法窗夜话》的书名大概来自两处。法窗两字的出典：日本江户时期幕府儒员中村蘭林（1697－1761）就有著作《间窗杂录》（1757），此外，亦有徂徕学派后学三浦瓶山（1723－1795）的《闲窗自适》（1776）。夜话两字极有可能出于穗积陈重岳父涩泽荣一（1840-1931）的《雨夜谭》（1894）。《法窗夜话》的书名与这三本笔记随笔书名之近似，更进一步透露穗积陈重对于其书著作体例与内容的系谱非常自觉。
涩泽荣一
穗积陈重的岳父涩泽荣一更为传奇，亦更为大名鼎鼎，甚至被誉为日本资本主义之父。涩泽荣一在明治初期参与建立日本现代金融体系，之后创立过五百家以上的企业，献身于为数不少的公益事业，极力倡导基于儒家伦理的日本式劳资关系，百忙之际，亦不忘著述，除了至今仍有人阅读的《论语与算盘》一书，更有不输学院学者的大部头著作《论语讲义》。像涩泽荣一这样的儒商，换到中国，就是清末民初的南通张謇（1853-1926），但是涩泽荣一的成就与影响，却又是同年代的张謇可遥望而远远不可及，除了两人才气见识能力有所高低差异以外，这更尖锐显示中日两国当时国运全盘上升下沉之分歧。
涩泽荣一作品书影
除了有一位明治维新大功臣的岳父，穗积陈重的弟弟，穗积八束（1860-1912）是日本明治以来数一数二的宪法学大师，与穗积陈重亦同为东京大学法学院的同事。穗积八束的影响不止于日本，而是遍及东亚诸国；他将「民族」与「国体」两个专有名词构成他宪法理论的基本概念，完成东亚型的民族主义政治与宪法理论，进而从 19 世纪末起，经由众多滞留日本的中国朝鲜越南读书人辗转引介，遂迅速成为东亚诸国现代政治的雏形，尤其是民族一词，至今牢牢笼罩东亚的政治意识与走向。
虽然，穗积陈重从未完全接受他弟弟穗积八束保守的国体宪法学与民族主义洋溢的政治观。穗积八束在明治二十四年（1891）登高一呼，批判日本政府于明治二十三年（1890）公布（但尚未施行）的民法条文，发聋振聩，力斥为「民法出，忠孝亡」，隔年明治二十五年，日本国会贵族院众议院两院在众多压力下决定重修民法条文。因为日本政府决定重修民法条文，所以，穗积陈重才有机会成为新修法典的主持人。无独有偶，穗积陈重在明治二十三年（1890）出版的《法典论》于是成为法典编纂的指导纲领。《法典论》至今在日本法学界仍有崇高的地位，仍然没有绝版而是再版销售中。
2 律法的实质问题是「兴国利，进民福」
一旦将穗积陈重放回他所处的周遭人物环境，再将《法窗夜话》嵌入他早年的《法典论》与晚年著作《复仇与法律》的前后脉络之中，《法窗夜话》的宗旨与寄意，便会霎时凸出。
如同穗积陈重的儿子穗积重远在《法窗夜话》的序言中所说，穗积陈重刻意不谈论法学理论，亦不触及权利义务等议题，只是多谈古今东西关于法律的掌故逸闻，所以《法窗夜话》一书并无明显的论点，亦无整体的理论架构，因此，非常不易看出穗积陈重的法理学与政治思想到底为何，只能看到作者十分博学多闻，古今东西，有关法律，无所不谈，亦可以察觉作者行文措辞，知人论世，态度开明，立场中庸，不偏不倚。再加上文笔流畅，娓娓道来，故事引人入胜，实在令人爱不释手，而不似一般法学著作，如入迷宫，如读有字天书，令人昏昏欲睡。
《复仇与法律》
作者：（日）穗积陈重
中国法制出版社 2013 年 5 月
然而，一旦将穗积陈重放回他所处的周遭人物环境，再将《法窗夜话》嵌入他早年的《法典论》与晚年著作《复仇与法律》的前后脉络之中，《法窗夜话》的宗旨与寄意，便会霎时凸出。虽然，《法窗夜话》中，第 67，70，72 条皆专论效益主义（功利主义）哲人杰里米·边沁（Jeremy Bentham，1748－1832），并以他为法典编纂的楷模，多处流露穗积陈重对边沁敬仰之情，但很有意思的是穗积陈重对何为法律的理解与法典编纂意义的认定，却非是边沁效益主义的法律观可以涵盖。
穗积陈重《法典论》书影
穗积陈重在《法典论》一书，开宗明义地说，法律的实质问题是「兴国利，进民福」，这与效益主义的「最大幸福」原理是有根本差别，差别主要在对于效益主义者如边沁，所谓国家（the state）不高于人民，而且只是虚构（fiction），不是主体，更非是主权者，国家（the state）就是政府（government）而已，没有政府以外，别有一个国家的法人概念。可是对于穗积陈重，「国」与「民」并列，而且「国」的位阶先于「民」。有些学者强调穗积陈重受到德国法律实证主义的影响，但就此点看来，他与法律实证主义仍有本质的差异，因为后者没有穗积陈重法学如此明确重视国家，企图在国家与个人之间寻求平衡的目的论。
穗积陈重对法律的实质问题到底是从何而来或根据为何？我以为穗积陈重如同不少幕末到明治的日本学人如西周（1829-1897），都是深受江户时期日本第一大儒荻生徂徕（1666-1728）的影响；荻生徂徕同时受到在清代中国，从刘宝楠，俞樾到李慈铭等多人的激赏。荻生徂徕在其名著《辨道》中，开天辟地直说：「孔子之道，先王之道也，先王之道，安天下之道也」。「安天下之道」到了荻生徂徕的高徒太宰春台（1680-1747）的手中，便转化为「经国济民」；在其书《经济录》（1729）中，其自序劈头即引用荻生徂徕「安天下」一段，接着在第一卷《经济总论》更进一步阐释，他说：「凡治天下国家，云经济，经国济民之义也」。
「经国济民」一语，不正是穗积陈重的「兴国利，进民福」的出典吗？在《法窗夜话》第 56 条，论及作为翻译英文 political economy 的「经济学」一词由来时，就提到太宰春台《经济录》一书，而且明言出于「经国济民」之义。虽然如此，边沁对穗积陈重不是没有影响；其一，在太宰春台，只是「济民」，「民」仍是处于被动，到了穗积陈重已经是「民福」，「民」的主体性大幅凸显，而且「福」就是来自效益主义的「最大幸福」原理，幸福来自效益的极大化，效益便是「民」主观的认知感受。于是在此，就接上 19 世纪英国的自由主义。
3 对个人权利的细心维护
穗积陈重被认为是最佳人选来主持修改民法条文，可以看出明治政府在传统与现代之间，在时代要求与历史文化之间，在国家权力与人民权利之间，苦心孤诣力求稳健平衡的中庸之道。
这同时连接上边沁对穗积陈重第二点影响：法典编纂的迫切与重要性，因为法典编纂将过去不成文法明文化，在此法例条文明文化的过程中，就可以基于「最大幸福」的原则，推动法律改革，这大大有助于确立人民的权利。因此，穗积陈重格外强调法典的体例文字，必须力求明白直接，不可晦涩难解，而是要做到人人皆可以读懂条文，因而了解文义后，才能知道自己的权利义务之所在。穗积陈重对「民福」的大力重视，对个人权利的细心维护，又与他对法典存在意义的认识密不可分。
这就恰如其然呈现在穗积陈重对现代法典的认识；他在《法典论》中，就区分有义务本位的法典，有权利本位的法典，而古代的法典皆是义务本位，时至今日，现代法典则是权利本位。但是他又附加：法典的本位最终由法律的性质决定。穗积陈重所认定法律的性质有两层意义；其一，广义或一般性的法律性质，之前提到他在《法典论》一开头所说的「兴国利，进民福」，就是他对法律一般性质的规定与理解，这里是有徂徕学浓厚影响的定义。其二，个别来说，针对日本历史与政治情况而定。在《法典论》中，他提到法典编纂有五种目的：治安，守成，统一，整理，更新。而日本明治维新的政治性质，已经规定日本法典的性质必须是立足于更新。
《法典论》
作者：（日）穗积陈重
商务印书馆 2014 年 1 月
在他看来，一般而言，法典可以立足于其中一种目的，而兼有其他一两种目的。他认为明治二年（1869）刑部省颁布的《新律纲领》，虽是作为更新策的法典，实亦兼有统一策，守成策等等其他目的，而且，他提到此新律参酌《大宝律令》与德川的法例，同时折中于中国唐明诸律，言下之意，就是守成过于更新。在他的理解，这就是后来明治政府下令要编纂法典的主因，因为，「明治维新的革命，不单是政体的变更，更是封建制度的废止，外交贸易的开通，教育，商业，工业，印刷，礼仪，风俗等，迄今古今未曾有之大变动」，所以法典的编纂需要趋附此局势之进化而进化。
因为，他对明治维新的本质有相当政治正确的理解，尽管他也是反对日本政府在明治二十三年（1890）公布的新民法条文，他对整件争议周详深入的法学认识与中道稳健的政治立场，使得明治政府觉得精于英国法与德国法的穗积陈重，乃是极为合适的折中人选来主持修改条文，编纂日本新时代的法典，其他两位法典编纂委员；富井政章精于法国法与德国法，梅谦次郎精于法国法；富井政章属于历史法学派，与属于自然法学派的梅谦次郎往往针锋相对，穗积陈重立足于徂徕学的精义，糅合法律实证主义与效益主义，居中调停两造。
虽然他弟弟穗积八束的宪法理论，强烈反对社会契约论作为政治秩序起源论，极力拥护国体的绝对性与支持国家权力行使的正当性，明治政府并没有因此而选择穗积八束来主持法典编纂，从这里亦可以看出明治政府在传统与现代之间，在时代要求与历史文化之间，在国家权力与人民权利之间，苦心孤诣力求稳健平衡的中庸之道。日本明治时期政治家与学人的远见与智慧，决非当时清末乃至于后来中国政治学术人物可以望其项背，真是不愧为世界史上的一代传奇伟人。
4 政教存续与文教转型
明治维新的成功，在穗积陈重编纂的法典于明治三十一年（1898）颁布施行后，已经昭然若见，此前先有中日甲午战争（光绪二十年，1894），日本击败中国，后有日俄战争（1904-1905），日本在海陆分别击败俄罗斯。对穗积陈重而言，「安天下」已非如同他年轻时燃眉迫切，于是他开始回头面对更为严峻困难的政治与思想挑战－如何保持「安天下之道」与「先王之道」以及「孔子之道」三者间的联系。如果「安天下之道」与「先王之道」或「孔子之道」无关，那日本这个政治共同体还有意义吗？日本文化有存在的必要吗？日本不是没有文字历史，不是没有深厚文化的国度，因此不能只是停留在「安天下」的「国利」与「民福」而已。这个难解的问题困扰穗积陈重。
《法窗夜话》便是穗积陈重与这个难题艰苦格斗过程中吉光片羽的合集。他「上穷碧落下黄泉」，穿梭古今东西，冷眼热肠审视各式各样的案例议题，希冀有助益解决他心中格斗的难题。尽管如此，《法窗夜话》呈现在读者眼前的是悠游于古今东西的雍容气度，大有君子气象。虽然，全书并无严谨架构，仍可以将一百条约略归类为几个子题，仅为示意，不求详尽，漏网之鱼或鲁鱼亥豕，在所难免。
一，古今之变，第 47-59 条。
二，西方法源法理，第 1-7 条，第 11-12 条，第 30 条，第 41-44 条，第 73-74 条，第 88－89 条，第 91 条，第 93 条，第 100 条。
三，日本中国古今案例，第 8-10 条，第 13-23 条，第 28 条，第 31 条，第 45-46 条，第 78-80 条，第 84 条，第 86 条，第 95 条。
四，西方近代法学与人物谭，第 25-27 条，第 29 条，第 32-35 条，第 64-72 条，第 75-76 条，第 81 条，第 87 条，第 90 条，第 92 条，第 94 条，第 98 条。
五，一己之经验谈，主要与法典争论有关，第 60-63 条，第 96-97 条，第 99 条。
在此特别介绍关于古今之变诸条，穗积陈重考察几个现代东亚重要政治法律名词的由来，比如，宪法，民法，国际法，共和政治，自由，经济学，统计学等，这些名词皆是从翻译西方政治法律名词而来，有些汉字组合早已有之，但意思不尽然与今日使用意义相同，如宪法与共和。有原来意思用法就西文相距不远，如经济一词在日本江户时期流变后的意义；从此处看到即便日本使用汉字词语对译或翻译西文名词，这些汉字词语往往并非直接从中国典籍拿来对译，而是在日本落地生根，自有一番发展后，遇到翻译西方，这些汉字词语才成为翻译或对译的思想资源。
明治 37 年 50 岁的穗积陈重
总之，在他的考察中，使用汉字与西方政治法律术语对译过程中，通常几经波折，翻来覆去，最后才因缘际会而底定。这些考察对于理解日本与东亚诸国现代史的古今之变，助益不小，对于研究现代东亚思想史，更是不可多得的一手资料。因为，在日本发生的这个历史结果，至今深深地影响当代中国；试想当代中国如果没有使用这些日译汉字词语，如宪法，自由，经济学，国际法等等，根本连一般对话都会窒碍难行，更遑论政治法律上的专业讨论。这些考察掀开早已经习以为常的政治法律用语系谱，不但可以重新认识发觉东方文化原有的政治法律思想资源，更可以重新观照理解西方。
5 回到传统重新出发
这样的学术与思想工作到了近年来，东亚与欧美的学者才开始有系统地整理研究。比如，冯天瑜在其大著《「封建」考论》挖掘早已经被西方名词鸠占鹊巢的封建一词，就是一个显例，虽然在日本封建的原意与其思想系谱在学术界从未被忘却。现在从《法窗夜话》，毫无疑问地可以看到穗积陈重早已经先开此研究风气，不愧是一代学术巨人。在《法窗夜话》里，这样的学术工作与穗积陈重晚年的思想学术发展息息相关：他回归到东亚的思想传统里重新出发。
这从《复仇与法律》（1931）一书来看清楚不过。在此书中，他以经学讨论法律的起源与性质，佐证之以东西古今历史。他依据三礼（《礼记》，《仪礼》，《周礼》）与春秋三传（《公羊传》，《谷梁传》，《左传》）立论，就是试图将「孔子之道」，「先王之道」与「安天下之道」三者，再度成为一个理论体系结合起来。这一方面拒绝全盘西化者将「孔子之道」弃之为敝屣，以为「安天下之道」尽用西法即可。另一方面，这亦是批判将「先王之道」绝对化为「国体」的超国家主义，点出超国家主义的危险性。穗积陈重的学术志业并没有完成，他对全盘西化派与国家主义派的批判，亦没有成功逆转形势。
大正 4 年 60 岁的穗积陈重
尽管如此，穗积陈重未竟的学术志业，在今天依然是东亚诸国各地无可避免的课题：如何维系「孔子之道」，「先王之道」与「安天下之道」三者间的辩证关系。《法窗夜话》一书，就是穗积陈重思考这个课题的材料与副产品。在平静的夜晚，穗积陈重与儿子穗积重远平平淡淡闲聊古今东西，一享天伦之乐，在其背后，在其底流，竟是有大时代澎湃汹涌的巨潮翻腾。
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