「人贩子一律死刑」的逻辑硬伤 | 车浩专栏
作者=车浩 北京大学法学院教授
来源=经作者授权发布 首发于中国法律评论
最近，「人贩子一律死刑」的说法，又在朋友圈里刷起屏来。当然，也出现了很多批评这种说法没有法律思维的声音。这是一个看起来很简单的问题，难在任何一方都不易保持逻辑的一致性。支撑己方观点的逻辑，往往也支持对方。否定对方，就很容易也否定自己。整体上看，这不是一个是否要加大对儿童保护的问题，而是什么形式的保护才最有效的问题。
任何法律规定都有一个保护目的
这个目的既是立法的原因，也是指导司法实践的准则。刑法规定拐卖妇女儿童罪，到底是要保护什么？是保护儿童不作为商品被贩卖的利益，还是抚慰被拐儿童家长的精神损害？如果是后者，那么，那些孤儿、流浪儿童、或者因为重男轻女或生活困顿而被父母主动出卖的儿童——这部分案件在中国数量很大——就失去了刑法的保护。这显然是不对的。所以，这个罪的保护对象不是父母，而是儿童。
为人父母者对人贩子的愤怒，是绝对可以理解的，但是既然这个法律不是为了保护父母，而是为了保护儿童，那么，对「人贩子应否一律处以死刑」这个问题的讨论，就不能围绕着如何能够最大程度地平息和发泄为人父母者的愤怒来展开，不能围绕着如何满足一般人的正义感来展开，而是还要回到如何最好最有效地保护儿童自身的利益上面来。
所以，通过「幼吾幼以及人之幼」、换位移情、同情同理等方式愤怒起来的家长们，还是先要冷静下来，理性地思考，法律到底怎样规定，才能最好地保护我们的孩子，而不是最直白地表达我们的愤怒？
关于死刑，你想简单了
这个问题，可以拆解成两个具体的层次。第一个层次，是法律如何规定，才能有效地防患于未然？或者说，在案发之前，就对人贩子形成有效的威慑，将拐卖案件数降至最低？
实际上，对拐卖儿童的特别严重的情形，刑法已经规定了死刑。只不过有人认为这还不够，认为应该不论情节，「对人贩子一律处以死刑」，这也的确是一种解决方案。这种方案是以死刑的巨大威慑力为假设前提的。对此可能存在的疑问是，死刑到底会带来多大的威慑效果的提升？
从经验上看，一些公众较熟悉的刑法罪名，如杀人、强奸、贪污、受贿、贩毒等，虽然规定了死刑，但是杀人犯、贪官、毒贩的数量仍然层出不穷。只有在严打期间，毒品专项治理运动期间，或者反腐反贪风暴期间，这些犯罪的数量才有明显下降。而这个下降，也不是由于立法提升了刑罚的严厉度所形成的威慑，而是由于司法实践中的侦查侦破力度加大，破案率提高所形成的「躲避风头」的威慑。
因此，只要死刑的强威慑效果还未能得到经验上的充分证明,通过「人贩子一律死刑」的修法，整体性提升刑罚严厉度，威慑住一部分潜在的人贩子自始就不去犯罪，从而降低发案率的想法，就有相当大的不确定性。对这个方案的可能效果，还不能轻易地点赞，当然，作为一个思想实验，也不能简单地否定。
问题的关键在于，支持「人贩子一律死刑」的前提,是承认这个方案背后的基本逻辑，即人贩子是一类对刑罚轻重有敏感度的理性人。只有这样，刑罚轻重才会对他形成刺激和激励，并影响他的行为选择。不过，恰恰是这一点，在我下面说的保护儿童的第二个层面的问题上，「人贩子一律死刑」反而可能会导致对儿童不利的后果。
人贩子一律死刑，真的对孩子好么？
如何最好最有效地保护儿童，还有第二个层面的问题。那就是退一步讲，在案发之后，如果孩子已经落在了人贩子手中，那么法律如何规定，才能在人贩子接下来的行动选择中发挥影响，最大程度地保护孩子？
按照现行刑法规定，同样是拐卖一个儿童，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架孩子的，最高会被判处死刑；而使用相对平和、非暴力或弱伤害性的方式哄骗孩子的，最高可能仅判到10年。如果这个人贩子是一个对刑罚轻重有敏感度的理性人，那么，这种刑罚差异性的规定，就会对人贩子的行为选择形成激励，从而让孩子在最坏的情况下，能相对地少受一些伤害。
再如，按照现行刑法规定，造成被拐卖儿童重伤、死亡或者其他严重后果的，最高可判处死刑；没有造成伤亡后果的，可以在10年以下量刑。那么，在人贩子因为被追捕或者其他原因，无法将孩子脱手出卖的场合，孩子处在了一个不能为人贩子牟利反而成为其累赘甚至罪证的最危险境地，此时，这种刑罚差异性的规定，就会对人贩子的行为选择形成一个激励，使其从一旦落网的最坏后果着想，从而最大可能地遏制他不采取伤害孩子的极端行为。
上述这些差异性的刑罚规定，都是在向人贩子发出谈判信号：
如果你还把被拐卖的孩子当做一个人来对待，那么刑法也不会对你赶尽杀绝；如果你把被拐卖的孩子彻底当成一个任意处置的物品，毫无怜悯之心地践踏，那么刑法就用死刑来回报你。
我相信，只要这个人贩子是一个尚存理智的人——如果彻底丧心病狂了，那什么刑罚对他也没用了——他就会根据这种惩罚力度的「差别定价」，更可能选择一旦落网后惩罚最轻的行为方式，而那个行为方式，对于已经被拐卖的孩子而言，也是在最坏条件下的遭受伤害程度最低的方式。
相反，如果没有这种刑罚后果的差异性，而是只要拐卖，「人贩子一律死刑」，那么对已经决意犯罪的人贩子而言，既然怎么着都是死，不如「破罐子破摔」，暴力绑架、弄成聋哑、减轻累赘甚至毁尸灭迹等，完全把被拐儿童当做一个物品对待，反而可能就成了对他最有利的行为方式，而这就相当于把已经陷入困境的孩子，又彻底地送上了一条绝路。
真正的问题
我也相信，每个关注拐卖儿童问题的公民和父母，只要他是一个存有理智的人，是一个把如何最有效保护孩子看做首要问题的人——而不是把如何发泄自己的怒火并满足正义感摆在首位——那么，他在经过冷静思考之后，恐怕就不会那么轻易地为「人贩子一律死刑」的说法点赞，而是会想得更多。
的确，刑罚会对潜在的犯罪人形成一种威慑，这本来也是刑法的一般预防的功能，但是只要你承认了这一点，你就必须进一步考虑，面对这样一个能够根据法律激励来选择自己行为的理性犯罪人，如何制定更严密、合理、有差异性和区别度的「刑罚价目表」，才能在与他的议价过程中，争取到有利于保护对象的最大利益。在「天下无拐」仍然是一个美好愿望的情况下，让已经陷入困境的被拐孩子尽可能受最少伤害，其意义与减少拐卖案件数量一样重要。至少，比起平息我们的愤怒和痛苦，可能是更为重要的事情。
站在保护儿童的立场上，「人贩子一律死刑」的观点背后的逻辑，是人贩子属于对刑罚轻重敏感的、可威慑的理性犯罪人。而这个逻辑，既适用于决定犯罪之前的潜在犯罪人，也适用于实施犯罪之后的现实犯罪人。因此，这里需要一个权衡，在一律死刑的重度威慑，可能威吓住一部分潜在人贩子放弃犯罪计划，与差别规定刑罚，可能威吓住一部分已犯罪的人贩子放弃加重行为之间，做出最有利于儿童利益的权衡选择。「人贩子一律死刑」选择的是前者，而现行立法的选择是后者。其实对立双方分享着一个共同的逻辑基础。归根结底，这不是一个是否要加大对儿童保护的问题，——在这一点上双方没有冲突——而是什么形式的保护才最有效的问题。
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