张明楷：大学期间应早定职业规划 | 麦读学园

作者=张明楷 清华大学法学院教授 

来源=中南财经政法大学访谈

Ｑ：您一直都是刑法界的权威，那您一开始选择刑法作为研究方向的初衷是什么呢？

Ａ：这都是多少年前的事情啦！我是上大学后不久就想当大学老师，觉得讲刑法学这门课，学生应该比较喜欢听。刑法有案例，也比较好讲，可能主要就是出于这个原因就选了刑法，没有很多特别的考虑。我当时也想过研究行政法，但那时候大学还没开过行政法的课程，我也只是看过一些苏联学者写的关于行政法的书籍，都是上世纪50年代翻译过来的老书了。我当时凭感觉认为行政法很重要，但本科阶段没有开设这门课程，也没很多资料，对其认识就不那么系统，后来就没有研究行政法的想法了。

Ｑ：现在很多人讲究法规法条，却不太重视法理，对这种现象您是怎么看的？

Ａ：这种现象可能是不正常的，离开了法理怎么去解释那些法规法条呢？每一个法规法条的背后都是有法理支撑的，但法理有时也是要从条文中抽象出来的。所以不要把这二者看成对立的关系。不管学什么法，都要能把法规法条解释得妥当。不要动不动就把法规法条和常情常理对立起来，不要总觉得某事物「合法不合理」或「合理不合法」，不合理的怎么可能合法呢？难道法是不讲理的吗？要把法的解释同法理保持一致。我一向反对「合法不合理」或「合理不合法」的提法，这要么是把「理」理解歪了，要么是把「法」解释歪了。

Ｑ：请问您认为模拟法庭竞赛对法学教育有什么样的影响呢？

Ａ：由于一直没有参与过，我也不是很知道你们比赛的一些具体内容。在清华大学，这样的大型赛事，包括一些国际上的比赛，好像都是学生自主报名参加，没有什么特意的安排，具体我也不是很清楚。我觉得这种比赛给一部分人在法律事务的训练等方面提供一个机会，也很难说比赛的结果就准确反映了哪个学校整体的法学教育水平。

Ｑ：您觉得在看书和刑法的学术理论研究时最要坚持的是什么？

Ａ：最要坚持的是——多看书。我觉得听讲座对学生而言不是一个很好的学习方法，我从来不主张学生东奔西跑去听讲座。日本的本科生基本不听讲座，德国的本科生也不会到处听讲座。因为讲座的内容一般不是那么体系化的东西，要讲一个逻辑严谨的内容，听众会很累的。很多同学听讲座主要是凑凑热闹，实际上也没学到太多东西。再说了，如果是真的值得公开发表的内容，讲座人在讲座之前或之后都会发表论文，你们阅读论文的时间要比听讲座的时间要短得多，而且论文看不懂的地方可以反复看，讲座时哪句话听不懂就听不懂了，不能反复听。看书很重要，不要一提看书就觉得是脱离实践。不管是刑法还是民法，书上都会有案例，不是说一定要到公检法或律师事务所去才有案例。你只要善于观察，到处都有值得思索的案例。总之，书还是要多看的。另一方面，要多训练自己的法律思维。我觉得中国法学教育在这方面做得很不好，最突出的表现是没有开设小型的讨论课。在国外，常见的现象是一个教授带着几个或者十几个学生开讨论课，既有利于提高学生的法律思维能力，也有利于提高学生的创造力。

Ｑ：在本科生的法学学习和法学教育方面，您还有什么建议呢？

Ａ：我感觉现在的很多本科生都没有什么规划，有上进心的同学也只想着自己的分数能排在年级前列，但没想过自己以后要干什么。你大学时的精力放在哪些地方跟你以后要干什么有很大的关系：比如你要是想搞学术研究，你在大学就最好多学几门外语，光靠一门英语是不行的。所以要早点确定目标，不要都等到最后。

还有一个建议就是，社团活动要因人而异。你发现你有能力去做某个活动时，你就不要再去做了，不要老做自己已经会做的事情，要训练自己做自己不会做的事情。

我们上大学时开的课很少，跟你们现在不一样。我觉得你们不要选太多的课程，一定要把最基本的课程学好。最基本的课程，其理论是最深厚的，有些课程只是借鉴了这些基本课程的理论或体系。举个例子，在德国和日本，他们侵权行为法的体系和刑法的体系是一模一样的，都是构成要件符合性、违法性与有责性，你把刑法学好了，侵权行为法也就很简单了。基本的课程要扎扎实实学好。我们各个学校开设的各种课程比较多，常常就把最主要的课程的课时缩短，这跟国外就不一样。在东京大学，刑法学开设的时间较长，刑法总论就要学一年，各论也是如此。学生通过各种理论课、研讨课进行长时间的训练，能够取得良好的教学效果，而不是像我们一样搞突击。即便学时相同，但长期学与短期突出的效果是大不一样的。法律课程不是突击一下就能学好的，是需要长时间的思维训练、正义感的养成的。台湾地区东吴大学的法学本科生课程是五年制，五年都要学习刑法，每一年学习的内容各有不同，层层递进。像刑法、民法、法理这些基本课程学扎实了，其他有些新型学科学起来就相对容易了。

Ｑ：您一直是司考刑法方面的出题人，在这几年来刑法方面出题有没有什么趋势呢？

Ａ：趋势谈不上，但历年来司法考试考的都是一些重点的问题，比如常见的重要犯罪。我可以给你们准备司考提几个建议。一是遇到不同观点时要以指导用书的观点为准；二是不管是哪一门学科，对那些相对特殊的法条，你们都要熟悉一点；第三，建议你们去做历年的真题，看出题人关于真题的解析，做对的或者会的题下次就不做了，猜的、做错的或是不会的题就做个记号，下次就做那些题，要善于举一反三，通过真题弄懂背后的法理。

Ｑ：您在学术上一直激情饱满而又严谨，想问一下您生活上是怎样的呢？

Ａ：生活也就是平凡人的生活，没有什么特别的。每天早上起床给自己做一份早餐，到办公室读书、写书，处理一点杂务。我一般会坚持运动，以前爬过六、七年山，后来打了几年羽毛球，最近膝盖不好，就改成慢跑、快走之类的。本来挺喜欢唱歌的，但因为时间问题也没怎么唱过。也没有其他娱乐活动，但我不觉得枯燥。总之就是过着平凡、平淡、平静的生活。

Ｑ：我觉得我们现在在看书学习方面需要多提升一点，请您推荐一下刑法方面的书籍。

Ａ：学刑法的话，你首先要看国内外权威的教科书。我经常讲，看书不要横着看、而要竖着看。一本书你一定要从头到尾扎扎实实地看，你要反复看几遍。看的时候会遇到一些问题。比如说，看两本书不一样，你就要思考，为什么这本书是这样写的，那本书是那样写的？它背后一定有根本的理由和道理，这样你就能把不同的学者的体系弄得很清楚，把不同体系背后的根基弄明白。在看某一本书的时候你可能会看不懂，没关系，继续往前盾，没准看到后面，前面的就明白了。每一门学科都有互为前提的知识，所以你不用担心看不懂。千万不要在看不懂时，就坐在那里发呆，不看了或者看别的书去了。要系统地看书，优先看教科书。有些教科书，比如国内的一些教科书，它讲的一些问题下面有些注释，要善于利用注释。一般有两种情形：一种情形是他的这个观点是源于哪个论文，，你就要去看注释指明的论文；还有一种是要参照作者自己的论文，这个内容他发表的论文写得很详细，作为教科书它不可能把论文完全搬上来，当它只是把论文的精华的一部分或者是结论放在教科书上的时候，你看看他的注释，再去查那些资料。你们现在看书方便多了，我们以前看书、找书多辛苦，你们现在可以上上知网之类的。

Ｑ：老师，您推荐我们学习第二第三外语，是这样可以直接汲取国外的一些知识观点吗？

Ａ：你直接看外文文献，与看翻译过来的文献，是不一样的。翻译是译者按照自己的理解去翻译的，任何翻译都掺入了译者的理解，完全依靠别人的翻译是容易出现差错的，最好是自己懂外语，不要什么都指望别人翻译。比如研究你要研究个什么问题，但别人不可能因为你要研究就给你翻译出来，就算是教授也做不到。比如说我现在想看个德文的东西，不可能让别人给我翻译，就算是我指导的学生会德文，我也不敢叫他去翻译，因为不忍心让学生花那么多时间，他自己也要学习。但是如果你自己懂外语的话，就不一样了。现在查外国文献也很方便，比如可以上国外的学术网，查找到想要的文献。

Ｑ：老师，我想问您一个比较研究的问题。因为比较研究实质上分很多层次，像结构比较、功能比较、文化比较，我马上要写毕业论文，现在有些论文可能为了提升自己的层次，单纯地进行结构上的比较，那您对比较研究这个问题怎么看？

Ａ：我对比较研究本身没有什么研究，在研究刑法的过程中，如果我遇到一个问题很困惑的时候，会去看看德国、日本学者的一些观点是什么。如果法律的规定是一样的，在这个问题上一般人的观念也差不多，国情并不影响这个问题的看法，德国日本的学者的观点相同的时候，我会毫不犹豫地接受他们的观点。如果德国日本两个国家的处理不一样，那我就需要思考我们国家用哪一种更合适，或者是它们都不合适。也有德国日本都一样，但是拿到中国不合适的。总之，我要考虑德国日本说得是否一致、我们的刑法的规定和他们是否相同；考虑在这个具体问题上，我们的国情和他们有哪些区别、会不会影响结论；一般人的价值观念有没有不同；还要考虑中国人能不能接受某种结论；从发展趋势上来讲，我们应该是什么样的——这都是要全面地去考虑的。

Ｑ：看您的教科书里面，抢劫罪加重条款冒充军警人员抢劫，有很多人反对说您解释成假冒及充当违背了基本的文意，你怎么看？

Ａ：如果一个解释的结论是一看上去文义特别顺畅的，这种解释是谁都做得出来的。换句话说，如果认为只有解释结论跟文字表达的字面意思一样，或者说只要一看字面含义就是这个结论的时候，你再去采纳结论的话，学中文就够了。常常有些情形迫使你做出跟文义相比显得有点别扭的解释结论。问题在哪呢？实际上，每个人都把自己认为合理的东西说成是法律说的，每一个解释者都是这样的。我不可以接受的是这样的说法：「这个结论虽然不合理，但按照法律条文就是这样的」，「这个结论虽然不好，但法律是这样规定的」。既然你觉得这个结论不好，就不能采取这样的结论，一定要想方设法得出好的结论。所以，我总是希望人们心中充满正义。当然，每个人的正义感或许有差异，但是，每个人按照自己的正义感解释法律，总比每个人没有正义感解释法律要好得多。

我不能接受的结论是，假冒军警人员去抢劫判得重，而真正的军警人员抢劫反而判得轻。四川发生过一起案件，真警察邀约一名无业人员共同抢劫，给了无业人员一套警服，一起去抢一个小旅馆。我不能接受对警察处3年以上10年以下有期徒刑，而对另一无业人员处10年以上有期徒刑到死刑的结论。这是不公平的结论、不协调的结论，这不应当是法律的真实含义。这便迫使我这样去解释「假冒」这个词，而且解释得和别人不一样，显然不顺畅、很别扭。肯定会有很多人不赞成，这是很正常的。除非按照很顺的文义是这样去解释而且得出的结论也完全合理，大家才会都接受。但是问题是，法律条文不可能做到这样，如果都这样的话，就没有解释的必要了。但这也不能说是法律本身有缺陷或者有漏洞，主要还是一个如何解释的问题。

Ｑ：我觉得刑法是比较严峻的，以一种类似于惩戒的方式出现，民法可能显得更亲和一些，以一种调解的方式出现，那您觉得我们应该怎样去看待刑法的规定，就是刑法指向的功能或价值是怎样的？

Ａ：刑法从后果上看是很严厉的，正是因为它很严厉，你要用宽容的心态去对待案件。法官或者是做研究的人，在处理案件的时候，既要想到被害人，也要想到被告人，想想他的家庭，想想他的未来，要想想被告人是基于什么原因去实施这个行为。刑法这张面孔上是什么都有的，不是说因为它的后果很严厉，你就要用一种没有任何宽容的、很严厉的态度去对待嫌疑人和被告人，你要考虑到方方面面。有一些很好的法官，他适用刑法的时候会尽量地照顾到各种情形，尤其是避免一些严酷的情形。我们强调刑法的机能一个法益保护，一个人权保障，这是个永恒的话题。单纯照顾哪一方都是不合适的。完全站在被害人的立场的话，他巴不得把所有被告人都杀了；你要是完全站在被告人的立场，你会发现他就不愿意坐牢。怎样在中间取得平衡，最大限度地实现上述两个机能，这是个很重要的问题。

Q：刑法修正案九已经出来了，您认为刑九与之前刑法的主要观点有没有什么大的变革？有一些罪名的增减，你觉得这是刑法对于实体问题的实质的变化吗？

Ａ：谈不上吧。从立法论和解释论来讲肯定是不一样的。这一次改动比较多，变化比较大，但是从整体上看也很难看出有什么明显的趋势。有的话无非是比如对恐怖犯罪的打击更严厉，对网络犯罪的处罚规定得更加细致，也填补了一些漏洞。

中国的刑法典本来就是支离破碎的，现在还是用支离破碎的方法去填补。想要一个好的刑法典，还是一个漫长的事情。这与我们立法的模式有关系，因为在国外，刑法典是相对稳定的，但他们有大量的单行刑法与附属刑法。国外的附属刑法规定的究竟有多少，是数不清的，肯定有成千上万。关于知识产权的犯罪，日本没有在刑法典里规定，但商标法、著作权法、专利法等法律真中，规定了70多个关于知识产权的罪，我们还觉得我们的7个知识产权犯罪很多，其实只有日本的十分之一。我并不是说罪名越多越来，而是说容易变化的犯罪最好不要规定在刑法典中。由于国外的刑法典规定的都是自然犯，所以，刑法典相对稳定。我们现在想在一部刑法典中规定所有的犯罪，于是需要不断地修改刑法典，这是值得立法机关反思的。

Q：您在刑法领域，对于法官自由裁量权的一个行使适当之规制有什么建议吗？

Ａ：这里有是两个不同的问题。首先，你不可能期待法律规定法官没有自由裁量权，如果没有自由裁量权的话就不可能叫法。正义是活生生了，案情稍微有点变化，处理就应当会有区别。不可能通过法律具体详细地硬性规定，让法官没有自由裁量权。

其次，法官怎样在法律留给自己的空间范围内自由裁量？自由裁量不是指可以为所欲为。什么时候行使自由裁量权，行使的空间、大小、程度要跟法的精神、法的理由一模一样，法希望从轻地处罚，那自由裁量就要从轻。有一个无形的法或者自然法支配着自由裁量权的行使，自然法和成文法实质的内容是一致的。法官本身必须有好素质，法官大脑里必须有一个自然法，如果没有，法律制定的规则都是没有用的。每一个人都要把法的理念变成自己内心深处真实的想法，如果这个理念不是你内心深处的想法的时候，可能很快就忘了。把它变成内心深处的想法时，就是我自己的想法，不是别人强加于我的。要通过看书、观察、交流等各种途径训练自己，把法的理念变成自己内心深处的真实想法。