陈瑞华：刑辩律师调查取证的艺术 | 麦读职场

调查取证是一项十分重要而又充满职业风险的辩护活动。

作者=陈瑞华 北京大学法学院教授

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调查取证与会见、阅卷一起，被称为律师进行庭前防御准备工作的「三驾马车」。如果说会见更多的是从在押嫌疑人、被告人那里获取案件信息，阅卷是对公诉方的证据体系和办案过程进行全面了解的话，那么，调查取证则是律师获取新证据、核实原有证据的专门调查活动。从调查取证的方式来看，这项辩护活动可以分为两种类型：一是自行向有关单位或者个人调查核实证据材料，或者了解案件情况，制作相关笔录材料；二是向检察机关、法院申请调取相关证据材料，或者申请传召证人出庭作证。对于前一种调查取证方式，我们可以称之为「自行调查取证」；对于后一种调查取证方式，我们则称之为「申请调查取证」。

根据众多律师的辩护经验，调查取证是一项十分重要而又充满职业风险的辩护活动。之所以说调查取证十分重要，是因为这是律师从事积极辩护活动的基本保障。假如律师不满足于通过会见、阅卷来形成辩护思路，假如律师要另辟蹊径，提出一种足以产生「釜底抽薪」效果的新的辩护观点，就必须发现并搜集新的证据材料，或者寻找新的证人证言，以便论证一种有别于起诉书所记载的指控事实的新「故事」。在一系列案件的审理过程中，辩护律师即便明确指出了公诉方的证据存在「重大矛盾」「无法形成完整的证据锁链」「无法具有排他性」等方面的问题，都很难说服法官接受其无罪辩护意见。但是，律师假如发现了新证据足以证明，「凶手另有其人」，或者「被害人安然无恙地归来」，那么，原来认定被告人构成犯罪的事实也就不攻自破，根本无法成立，于是也就容易实现无罪辩护的目标。这就足以说明，积极辩护是无罪辩护的有效途径，而调查取证则是律师从事积极辩护不可或缺的重要手段。

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那么，为什么说调查取证又属于充满职业风险的辩护活动呢？这是因为，我国刑事诉讼法为律师辩护设置了多项禁止性规则，严禁律师毁灭、伪造证据，或者帮助犯罪嫌疑人、被告人或者证人隐匿、毁灭、伪造证据，严禁律师采取威胁、引诱或者其他方式唆使证人违背事实改变证言或者作伪证。律师违反这些禁止性规则的，轻则会受到纪律处分，重则有可能被追究刑事责任。特别是我国《刑法》第306条所确立的「妨碍作证罪」，已经成为悬在律师界头上的一把「达摩克利斯之剑」，并且每年导致多名律师被采取强制措施甚至被定罪判刑。通常情况下，遇有某一控方证人或者被害人提供了不利于被告人的证言陈述，辩护律师向其进行单方面调查取证，而这些证人、被害人改变了证言陈述，或者提供了有利于被告人的新证言陈述的，侦查机关就有可能对这些证人、被害人连同辩护律师一起进行立案侦查，甚至提起公诉。自2012年以来，随着刑事诉讼法对辩护律师涉嫌犯罪案件的立案管辖作出了一些调整，实践中对辩护律师启动刑事追诉程序的案件也在逐年减少，但是，律师界仍然噤若寒蝉，对于调查取证所可能带来的职业风险心有畏惧，对于调查取证本身也是避之唯恐不及。在一定程度上，调查取证已经成为刑事辩护律师自行设定的一大「职业禁区」。

尽管如此，一些资深辩护律师仍然坚持进行调查取证工作，并将调查取证视为积极辩护的内在要素以及有效辩护的基本保证。例如，根据北京的王誓华律师的经验，律师不进行调查取证工作，所作辩护就可能完全流于形式。辩护律师在办案中一定要善于调查取证，取证工作应坚持「无限进行」的原则，只要有利于当事人利益，就应该进行取证工作，这也是律师独立行使辩护权的体现。在如何调查取证方面，王律师认为，律师对于那些没有被载入诉讼卷宗的证据材料，应当向法院及时申请调取，这是律师获取对被告人有利证据的一个方法。在调查取证过程中，应当首先进行客观证据材料的调取，然后再进行证人证言的调取，以作为客观证据材料的补强证据。对于其证言存有争议的证人，律师应当坚持申请法院传召其出庭作证，发问时找到一个好的切入点，这样有可能取得意想不到的良好效果。

按照广东的丁一元律师的观点，刑事辩护是一个「良心活儿」，证据是刑事诉讼的核心和灵魂，是成功辩护的关键因素。凡是不以调查取证积极辩护为目的的辩护都是不可取的。尽管在中国调查取证的难度和风险都远远大于其他国家，但是律师调查取证，「愿与不愿是主观态度问题，能与不能是客观因素问题，怕与不怕是水平心态问题」。假如只防守不进攻，就永远不会取胜，进攻才是最好的防守。所谓积极辩护，是律师通过发现、寻找有利于被告人的证据，来否定有罪指控的辩护活动。相反，消极辩护就是「不取证、不踩线，等着阅卷开庭，挑公诉人案卷中的毛病」「往往选择以『事实不清、证据不足』这种泛泛之谈为辩点，或者以被告人无前科、家庭情况不好、以往表现不错、悔罪态度好等品格证据」来进行的辩护活动。丁律师根据切身辩护经历，认为通过积极调查取证，可以改变案件的定性，降低法院犯罪数额的认定，获取排除非法证据的线索，发现自首的材料。除此以外，通过调查取证，还可以「促成新的量刑证据、制造新的量刑情节」，比如推动立功、促成和解和赔偿等，使得案件的辩护取得较好的效果。以下就是该律师通过调查取证取得积极效果的案例

案例一  调查取证，改变定性

2000年我办理的梁某非法持有毒品案，一审时法院判处他无期徒刑，并处罚金10万元，没收非法所得50万元，二审法院改判10年有期徒刑。这个案件在一审时我做了改变定性的辩护，以窝藏毒品罪来辩护，但没被法院采纳。二审时我经过搜索信息，调查证人，询问到一个新的线索，通过新的证人证实有人在某天早上交了一份东西给被告人。我将调查笔录交给了广东省高级人民法院合议庭，并申请合议庭调查，最后二审法院认定了这份证据，成功将非法持有案件改为窝藏毒品案件，由无期徒刑改判为有期徒刑10年，并将没收的现金与罚金退还。

案例二 调查取证，降低数额

去年我在天河区法院办理的周某受贿44万一案，最终判缓刑。我接受委托以后，发现他没有自首情节，还做过受贿有罪供述，但后来一直否认控罪。这类案件如果我不进行调查取证，结果就是大家预料的10年以上有期徒刑。我经过阅卷、会见，发现这个案子有两个问题：一是主体身份存疑，被告人当时在马会公司任总经理，但属于受聘的，且上级单位是联营性质，其中有非国有的成分，经过调查取证，认定主体身份是非国家工作人员。二是金额有误，其中一笔10万元的金额，被告人否认为受贿款，而承认是借款，但检察机关认为行贿人与被告人有业务往来，且笔录中承认是送给被告人的，所以认定是行贿款。后来我冒着风险去调查控方证人，询问时对方承认此款是借款，我将此询问笔录作为证据提交法院，并申请证人出庭。但开庭时证人并未出庭，最后法官认定辩方和控方的两份证据是相互对立的，且证人未能到庭作证，按照疑罪从无的原则，认定这笔10万元的受贿款不成立，判决认定为非国家工作人员受贿，受贿额为34万，判处被告人缓刑。从此案来看，如果不大胆地调查取证，被告人的刑期就不可能为缓刑。

案例三  调查取证，获取排除非法证据的线索

目前我正在办理一件制造毒品k粉案。当我去清远一个县级看守所会见犯罪嫌疑人时，发现其双脚被打得皮开肉绽、淤血肿胀。因为看守所不要求保管手机，当时我纠结了很久是否应该掏手机拍照，将来排除非法证据时使用。考虑到可能面临行政处罚，最后无奈放弃。但我仍然内疚至今，即使证据来源不合法，也是有效的。

案例四  调查取证，发现自首线索

我曾办理张某故意伤害致死的案件，一审佛山市中级人民法院判处被告人无期徒刑。二审时被告人委托我。通过会见，我发现一个情节。当时被告人和工友在工厂斗殴后，用木棒把被害人打倒在地不知死活。当潜逃到妹妹处后，他朋友打电话说被害人在医院抢救，且公安机关也介入调查了，让他赶紧到医院送钱抢救。他听后立即赶到医院，被埋伏在医院的便衣警察抓获。我当时听后觉得被告人的行为可以构成自首，于是就找到其朋友取证，后来高级人民法院也采纳了我的观点，从无期徒刑改为有期徒刑15年。还有地产公司翟某职务侵占28万元一案。案发后当事人曾与单位就款项处理事情进行沟通，在协商未果之后乘坐飞机离开广州，到达南京机场后随即被抓获。通过了解情况，我找其单位做了一份调查笔录，证明其是在不知道网上追逃的情况下，坐飞机回南京娘家，且与单位早就有过协商，并不属于卷款潜逃，相反属于自首情节。公安机关的起诉意见书没有认定自首，但海珠区检察院采纳了我关于自首的意见。最后也取得缓刑的理想效果。

当然，也有更多律师对调查取证持极其谨慎的态度，强调要防范调查取证过程中的职业风险。特别是在面临我国《刑法》第306条所设定的「妨碍作证罪」的情况下，律师在调查取证方面应当格外留意，避免自身陷入刑事指控之中。甚至有个别侦查人员更是对律师发出明确的警告：「千万不要把当事人给救出来了，却把自己给送进去了。」广东的刘平凡律师更是对律师如何防范调查取证中的职业风险提出了系统的建议：

律师接受委托后，是否进行调查取证，应当对调查取证的必要性和显现或潜在的风险进行充分的评估、研判。如果确有调查必要的，方可进行调查取证；对于无调查必要的，不能进行调查取证。其中，对于无关紧要、不影响定罪量刑的证据最好不调取，对于已经客观存在的书证、物证可以适当调查取证，对于主观性较大的证人证言或者证人作出的书面证词的调查务必十分慎重，不能轻率或盲目进行。

从证据效力、审判实践中对证人证言的采信经验及大量可以汲取的反面教训出发，下列情形的证人，不得进行调查取证：（一）受贿案的行贿人（或者纪委查办的「双规」案件的有关证人）；（二）证言不明确、反复、不稳定而公安机关或检察机关已经多次取证的证人；（三）证言属于「孤证」（即缺乏旁证或其他证据相互印证）的证人；（四）案件的处理结果与其有直接的利害关系的证人（如强奸案件的受害人，故意杀人、故意伤害案件的被害人及其家属，交通肇事案件的被害人及其家属等）。

律师认为证人确有调查取证必要的，除了选择自行调查取证这种方式外，还应该尽量考虑：（一）最好申请侦查机关、检察机关或人民法院调查取证；（二）最好申请证人出庭作证，而不直接向其本人调查取证。

对于侦查机关或检察机关已经多次取证的证人，建议一般不再重新自行调查取证，如果对其证言有异议而且认为其证言事关重大的，可以向法院申请该证人出庭作证以便质证。

律师自行向证人调查取证的，必须做到合法、客观、全面，而且要注意方式方法。具体来说：（一）在调查取证时，只要条件许可，尽量由两个律师进行；对于重大、复杂、敏感或定性争议较大的案件，必须由两个律师进行……（二）律师向证人调查取证而询问证人时，应当提醒其他人员回避，拒绝证人以外的无关人员（尤其是其家属、亲友）在场，更不得由被告人家属、亲友陪同一起取证。因为，询问证人时，如果有其他人员在场，会影响到取证的客观、真实性。更重要的是，如果有与犯罪嫌疑人、被告人有一定利害关系或利益关系的他人在场，一旦证人「翻证」（改变证言），证人可能以此为由将所谓受到他人在场的心理压力而不能如实回答的责任推到律师头上。（三）调查证人时，应当向证人单独取证，不得向多个证人同时取证。向未成年人取证时，应有监护人在场，并请监护人在笔录上签字。（四）调查证人时，必须向证人说明作伪证所负的法律责任，必须强调证人应当如实作证，询问切忌粗糙、简单而应该尽可能详细、具体，提问不能含糊其辞或模棱两可，更不得带有主观倾向进行提问。（五）询问证人制作的笔录字迹要清晰，修改处和每一页都要签字、捺印手印，最后形成的笔录要由证人阅看或向其宣读并签字确认。（六）为了自我保护和防止调查证人出现不必要的纰漏、麻烦，对于重大、复杂、敏感或争议较大的案件向证人进行调查取证时，建议尽量做到全程录音录像、请公证机关予以公证或证人同时亲笔书写证词等多种形式的配合及相互补充，一并提交给法庭。

对于律师的实质性辩护、积极辩护乃至有效辩护而言，调查取证是非常重要的工作保障。而对于律师自身的维权而言，调查取证有可能带来非常多的职业风险，律师需要小心翼翼，时刻防范因为调查取证而「引火烧身」。这种令人压抑和无奈的司法环境，使得大量律师在调查取证前都望而却步。既然如此，律师究竟应当如何展开有效的调查取证工作呢？律师又如何在「救人过程中展开自救工作」呢？

根据一些资深律师的辩护经验，在调查取证方面，律师应当「有所作为」，通过调查取证来获取新的证据材料，获得新的证人出庭作证的机会，这是有效展开积极辩护的基本要求。但另一方面，律师也应当谨慎从事，做到「有所不为」，把握律师执业的底线，凡事做到留有余地，控制住自己的情绪，掌握好调查取证的节奏和火候，做到调查取证「零风险」。

其一，律师调查取证应当按照程序规范谨慎展开。

律师自行向有关单位或个人进行调查取证的，应当尽量避免一人单独进行，最好在至少一名律师助理陪同下，进行调查取证工作。调查取证无论是在城镇还是在乡村，尽可能请一名无利害关系的第三人陪同在场，充当事实上的「见证人」。调查取证要做好相关的书面记录，完整而准确地记录调查取证的全部过程，并要求所有参与调查取证的在场人员签字或者盖章。在有条件的情况下，律师可以对调查取证的全过程进行录音录像，并制作多份视听资料。

其二，调查取证应同时搜集两种证据材料：一是结果证据，二是过程证据。

「调查取证」，顾名思义，似乎是律师向有关单位或者个人搜集「证据材料」的活动，获取这些「证据材料」就是调查的主要目的。但实际上，律师通过调查既要获取诸如物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据材料，也要真实地记录调查取证的全部过程，从而形成有关调查程序合法性和完整性的「过程证据」。而在言词证据的收集方面，律师除了制作证人询问笔录，或者请求其提交书面证言材料以外，还应将询问证人的全部过程进行准确无误的记录，从而形成有关该证言提取过程的证据材料。将来在法庭审理中，律师除了将调查取证的结果，也就是实物证据和言词证据提交法庭以外，还应将那些记录调查取证过程的证据材料，如询问笔录、录音录像材料等，一同加以提交。制作并提交过程证据，主要目的在于向法庭证明调查取证的真实性、合法性和完整性，以便回应公诉方可能提出的质疑和挑战，以维护本方所调取的证据材料的证明力和证据能力。

其三，律师所获取的证据材料，包括实物证据和言词证据笔录，未经提交法庭予以审核确认，并被纳入法庭调查的范围，就不属于证据。

在调查取证方面，很多律师都想当然地以为自己所调取的证据材料具有证据效力，并据此讲述一个与指控事实完全不同的「新故事」。但是，我国实行的是案卷移送制度，检察机关在提起公诉时将全部案卷材料一并移交法院，法院在全面审阅侦查笔录和审查起诉笔录的基础上，开始进行审判前的准备工作。这意味着公诉方提交的案卷笔录材料都被法院接纳为「证据」。当然，这些「证据」要转化为「定案的根据」，还需要通过法庭上对其证明力和证据能力的审查和判断。但是，辩护律师经过调查取证所获取的材料，就连「证据」都不算，最多算是一种「证据材料」或者「证据线索」。要想使这些「证据材料」转化为「证据」，律师就必须将其提交法院，请求其将这些材料纳入法庭调查的范围。因此，在开庭前的准备阶段，尤其是在庭前会议阶段，律师应当提出申请，请求法院将本方所调取的材料纳入法庭调查的范围，如将有关实物证据出示在法庭上，将有关证人传召到法庭上提供证言，等等。法院经过审核，只有同意接纳律师所提交的证据材料，这些材料才具有「证据」的效力。当然，与公诉方的证据一样，这些被接纳为「证据」的辩护方材料，要转化为「定案的根据」，也要经过法庭上的举证、质证和辩论，并最终获得法庭的采信。

其四，尽量避免对控方证人或被害人进行单方面的调查工作，如果实在要进行调查核实证据，也要告知办案机关，并建议控辩裁三方共同前往调查。

在调查取证方面，律师最大的职业风险来自对被害人或控方证人的单方面调查活动，尤其是在这种调查过程中，被害人或控方证人改变了或推翻了原有的证言陈述，而作出了有利于被告人的陈述。为避免激化矛盾，引起公诉方的激烈反应，辩护律师应尽可能避免对被害人或控方证人进行单方面调查活动。换句话说，律师尽量不要私自找被害人或控方证人进行调查取证。这是避免职业风险的基本要求。

但是，律师假如发现某一被害人或者控方证人提供了前后自相矛盾或者不可信的证言陈述，不得不对其进行当面调查的，也应当及时告知办案机关。尤其是在检察机关提起公诉之后，律师应尽快告知法院。在办案机关不表示反对的情况下，律师应请求法官、公诉方一同前往调查，向被害人或者相关证人进行当面询问，以便对其证言陈述作出全面的调查核实。

其五，遇有法院、公诉方拒绝共同前往调查核实证言陈述的情况，律师应及时向法庭提出传召其出庭作证的申请，使其在法庭上接受控辩双方的交叉询问。

在公诉方或者法院拒绝共同前往调查核实证言陈述的情况下，律师应提出传召被害人、控方证人出庭作证的请求。为说服法官接受这一请求，律师应当说明对该被害人陈述笔录、控方证人证言笔录所提出的质疑，并说明该陈述笔录和证言笔录对于定罪或者量刑具有重大影响，非经出庭作证，无法对其查证属实。一旦法院接受了律师的请求，律师就要做好当庭对被害人、证人进行交叉询问的准备工作。