陈兴良：刑法学的道统与代际传承
题图=宋涛 麦读视觉总监
来源=微信公众号 | 刑事法判解
老眼空四海：马克昌教授学术印象
作者=陈兴良 北京大学法学院教授
马克昌教授是我尊敬的老一辈刑法学家。由于我的不善交接，且与马克昌教授存在年龄、阅历和气质上的差异，所以与马克昌教授交往有限：既没有畅快淋漓的酣畅对话，也没有推心置腹的深入交谈。虽有数度亲炙，更多的还是心怀敬畏的台下仰视和身隐人海的远处围观。因此，我的这篇追思短文难以真实地还原马克昌教授的生活场景，也不能生动地刻画马克昌教授的性情人生。不过，以我几次受马克昌教授耳提面命的经历，尤其是拜读马克昌教授的如纛大作，使我对马克昌教授的学术贡献略有所知。值此武汉大学马克昌法学基金会隆重推出纪念马克昌教授逝世一周年《追思文集》之际，将我对马克昌教授的学术印象付诸文字，以为哀思之寄托。
在见到马克昌教授之前，我对马克昌教授的最初知悉应该是一件事与一本书，而这两样都在马克昌教授的一生中具有重要意义。
一件事是指为四人帮辩护。当然，这里的为四人帮辩护是笼统而言。具体地说，是为吴法宪辩护。对林彪、四人帮反革命集团的审判，是发生在80年代初的政治生活中的一件大事。当时我还在北京大学法律系读本科，对于这件事当然是关注的。1980年10月对林彪、四人帮反革命集团的审判开始时，我正好刚修完刑法这门课。给我讲授刑法的是杨敦先老师，也被列入辩护律师的候选名单，只是因为拟安排辩护的被告人不愿请律师而作罢。我观看了开庭审判林彪、四人帮反革命集团实况的电视转播，也就是在个时候从被害人名单中获知马克昌这个名字的。在这一历史性的辩护发生几十年以后，马克昌教授主编了《特别辩护——为林彪、四人帮反革命集团案主犯辩护纪实》（中国长安出版社2007年版）一书，使我们对当时的辩护情况有了更加深入的了解。我手头就有一本马克昌教授于2008年2月28日签名送给我的《特别辩护》一书，由于该书具有解密性，因此一度成为畅销书。从书中得知，为吴法宪辩护这一年，马克昌教授54岁。今年我也正好54岁，一种基于相同年龄的生命体验油然而生。不过，我想1980年正是马克昌教授因政治迫害蛰伏了二十多年以后重新面对社会，这是一个人生的转折时刻。因此，马克昌教授在精神上一定如同迎着朝阳、英姿勃发的年轻人，其心理年龄肯定要比我现在轻得多。
▲马克昌教授主编《特别辩护》
一本书是指高铭暄主编、马克昌、高格副主编的统编教材《刑法学》（法律出版社1982年版）。我读到这本书的时候，已经从北京大学法律系毕业，考入中国人民大学法律系，师从高铭暄、王作富教授攻读刑法硕士学位。此前，在我大学阶段学习刑法课程时，由于刑法刚刚颁布，所以刑法教科书尚未出版。我们是在没有刑法教科书的情况下，学完刑法这门课程的。在我毕业那一年，北京大学杨春洗等编的《刑法总论》（北京大学出版社1981年版）一书得以出版，这是我国在1979年刑法颁布以后出版的第一本刑法教科书。当然，它只是一本刑法总论的教科书，没有涉及刑法各论的内容。事实上，该书此后也没有再出版过与之相配套的刑法各论教科书。等我在1982年2月考入中国人民大学法律系刑法专业攻读硕士学位的时候，统编教材《刑法学》一书出版了，这是我国刑法学界一件可以载入学术史的大事。关于本书，我曾经做过以下评价：
统编教材《刑法学》一书是共和国培养的第一代刑法学家的集体亮相，该书是这一代刑法学人的智慧结晶。统编教材《刑法学》的主编高铭暄教授和副主编之一的马克昌教授，都是民国末年接受过民国刑法学的教育，在共和国建立初期，又转而接受了苏俄刑法学的教育，具有较好的学术素养。从1957年到1977年，也就是这一代刑法学家从30岁到50岁的人生黄金季节，是在没有刑法的法律虚主义中渡过的，个人经历坎坷。但他们始终心存对刑法学的学术兴趣，一旦条件允许就给社会交出了一份满意的答卷。可以说，统编教材《刑法学》一书开创了20世纪80年代以来我国刑法学的道统。
这里，我使用了“道统”一词，这是一个对于现在的年轻人来说较为生疏的词语。道统一词，最早是唐代著名学者韩愈提出来的，指儒家传承的脉络与系统。统编教材《刑法学》一书开创了20世纪80年代以来我国刑法学的道统，可以说是一种极高的赞誉。当然，如果把我们的眼光拉回到20世纪50年代，我们又可以发现这一刑法学道统的源头来自苏俄刑法学。经过统编教材《刑法学》的知识整合，我国初步形成了刑法的知识体系。从而为我国刑法学此后的发展，提供了一个逻辑的起点。因此，统编教材《刑法学》对于目前我国刑法知识的形成与发展具有里程碑的意义。对此，无论如何评价都不为过。当然，学术不可能永远停留在一个水平上，理论本身就是用来被超越的，这是一种活生生的理论的宿命。统编教材《刑法学》也不例外。但它能够统领我国刑法学十多年，这本身就是一个奇迹。从对以统编教材《刑法学》为代表的建立在苏俄刑法知识基础上的我国传统刑法学的超越而言，我们都是叛道者。由于统编教材《刑法学》一书没有标注写作分工，所以我们无从分辨该书哪些章节是马克昌教授执笔的，但马克昌教授作为该书的副主编，对于该书在整体上应该是做出了重大贡献的。
虽然对马克昌教授早有耳闻，但当1983年4月底第一次见到马克昌教授，敬畏之心还是油然而生。1983年春天，为写作硕士论文收集资料，在当时中国人民大学法律系刑法教研室主任鲁风老师的带领下，我们中国人民大学法律系刑法专业1982级的四位同学——赵秉志、周振想、张智辉和我，开始了一趟游学式的旅行：先到成都，后到重庆，然后经三峡到武汉。在武汉大学，我们见到了马克昌教授。因为当时硕士研究生还很少，到武汉大学以后，专门安排了马克昌教授和武汉大学法律系的其他刑法教师与我们进行座谈。现在想来，有点像我们现在的预答辩。我们每人先汇报硕士论文选题的准备情况，然后老师有针对性地进行指导。当然，由于时间有限，而且马克昌教授当时工作较忙，所以只是短暂的接触，现在对于当时的情形已经极为淡忘了。
与马克昌教授接触较多并留下深刻印象的是1988年3月我的博士论文答辩。我的博士论文选题是共同犯罪，这是刑法理论中的一个难度较大的问题。自1984年考上高铭暄教授的首届博士生以后，我的学术兴趣集中在共同犯罪，并且以此为题写了几篇论文，发表在《法学研究》和《法学杂志》，为博士论文的写作奠定了基础。经过半年多的埋头写作，到1987年9月我就完成了将近30万字的博士论文，交给高铭暄教授审读。此后，经过修改定稿，1988年3月25日举行了我的博士论文答辩会，答辩委员会的主席正是马克昌教授。这对我来说，是一个重大的考验。因为马克昌教授对共同犯罪素有研究，我现在手头还保留着一本李光灿、马克昌、罗平著的《论共同犯罪》（中国政法大学出版社1987年版）一书，该书是马克昌教授赠送的，签名落款时间是1987年11月30日。因此该书出版时，我的博士论文初稿已经完成，所以在我的博士论文中几乎没有引用该书，而是引用马克昌教授此前发表在有关杂志上关于共同犯罪的论文。李光灿、马克昌、罗平著的《论共同犯罪》一书是1979年刑法颁布以后，我国出版的第一本共同犯罪专著，也是刑法学领域出版较早的专著。可以说，马克昌教授是我国最负盛名的共同犯罪理论专家之一。因此，马克昌教授对我的博士论文就不是“形式审查”而是“实质审查”了。果然，在答辩会议上马克昌教授向我提了一个问题，把我给难住了：横的共犯与纵的共犯是日本哪一位刑法学者提出来的？不要说横的共犯与纵的共犯是谁提出来的，就是连横的共犯与纵的共犯这一范畴我也没有听说过。因此，这个问题我回答不上来。答辩完了以后，马克昌教授私下告诉我，这一共犯种类是日本刑法学者牧野英一提出来的。我回去查马克昌等著的《论共同犯罪》一书，也没有见到这一范畴。只是在当时影印的台湾学者韩忠谟教授的《刑法原理》一书中才看到关于横的共犯与纵的共犯的概念：“学理上因教唆犯从犯之行为使犯罪之因果联络为之延长，故有‘纵的共犯’之称，而于共同正犯以及实施之际为帮助行为之从犯，因其使犯罪因果幅员为之扩大，亦称之为‘横的共犯’。”但韩忠谟教授在该书中并未标明此系牧野英一教授的观点。直至1988年马克昌教授为我的博士论文《共同犯罪论》所作的序言中，才正式解答了这个问题。并且在2002年马克昌教授的《比较刑法原理——外国刑法学总论》一书中，也可以找到出处：日本著名刑法学者牧野英一将共犯分为六类，其中第四类就是纵的共犯与横的共犯。马克昌教授引注，见（日）牧野英一著：《日本刑法》（第64版）（上卷），有斐阁1939年版，第429-440页。从马克昌教授的博学足见当时我的寡闻，令我汗颜。不过，我的博士论文也纠正了马克昌教授论文中的一个小小不言的错误。马克昌教授在《武汉大学学报》1983年第4期发表了《刑事立法中共同犯罪的历史考察》一文，该文后成为《论共同犯罪》一书的第一章。该文在论及革命根据地时期《晋冀鲁豫边区惩治盗毁空室清野财物办法》第9条规定：“凡教唆或帮助他人犯盗毁空室清野财物之罪者，依刑法之规定从重处罚之”。对此规定，马克昌教授理解为：教唆犯、帮助犯较之实行犯从重处罚。我在博士论文中提出，这是对该条规定的误解。这里的刑法之规定是指1935年《中华民国刑法》关于教唆犯和帮助犯的规定。在抗日战争时期，共产党领导的边区还是在一定范围内承认国民党刑法。因此，以上规定应当理解为：对教唆或帮助他人犯盗毁空室清野财物之罪的，较之教唆或帮助他人犯其他罪的，从重处罚。而不是较之实行犯从重处罚。对于我的这一见解，在私下交流中，马克昌教授不以为忤，虚心接受，表现了其从善如流的高尚品德。在1987年版的《论共同犯罪》一书中，还有上述内容。但《刑事立法中共同犯罪的历史考察》一文在1995年收入马克昌教授的第一部文集的时候，已将上述误解的内容予以删除。
▲陈兴良教授《共同犯罪论》
我的博士论文通过以后，我又做了进一步的修订与增补，拟付诸出版。为此，我除了请我的导师高铭暄教授作序以外，还请马克昌教授为我的博士论文作序。以马克昌教授是我的博士论文答辩委员会主席和共同犯罪理论研究权威的双重身份，马克昌教授是作序的最佳人选。马克昌教授慨然允诺，并在不久就给我寄来了序言。序言虽只有短短的二千余言，但内容绝佳，几乎是一篇简短的中外共犯学术史。作为序言主体部分的四段，分别介绍了德国、日本、苏俄和我国的共犯研究状况，以简练的文字生动地勾勒出中外共犯论的历史线索，由此可见马克昌教授的理论功底之扎实。我不说内容，在序言中提到的中外共犯研究的刑法学者达 27人，共犯著作 26 部。尤其是，序言中马克昌教授在论及牧野英一时，特别说明其《共犯的基础观念》一文提出了因果关系的拓宽与因果关系的延长的论点，用以阐明横的共犯与纵的共犯的不同特征，受到不少刑法学者的赞同。这实际上是马克昌教授自己回答了在我的博士论文答辩会上向我提出而我未能回答的问题。这篇短序内容丰富、资料翔实，绝无虚言与腴语，可以说是序言写作的楷模。
马克昌教授的序言寄给我以后，深感珍贵。马克昌教授的序言是1988年8月写就的，而我的博士论文《共同犯罪论》直到1992年才由中国社会科学出版社出版。为此，本着奇文共欣赏的心情，我为序言加上标题《中外共同犯罪理论的发展》，在《法学评论》1990年第3期正式发表，后又收入《马克昌文集》（武汉大学出版社2005年版）。在马克昌教授所写的序言中，还有一篇也是特别出色的，这就是为马克昌教授自己的博士生熊选国的博士论文《刑法中的行为论》（人民法院出版社1992年版）一书所作的序，该序对德日行为论的学术史作了初步的勾勒，并对统编教材《刑法学》一书近似自然的行为概念进行了反思，几乎可以当做一篇学术短文文看待。此后，该文以《刑法中行为理论发展述略》为题收入《马克昌文集》（武汉大学出版社2005年版）。由此可见，马克昌教授并不是以一种敷衍的态度来写序，而是把序当做论文来写的，所以其序才会有如此之高的学术含量。这些年来，在著作出版之际，请人撰写序言之风盛行，尤其是延请名家名师为之推荐。这本来也正常，对于初入学术圈的新人来说是一种激励。但目前的名人作序有些变味，序言蜕变为变相吹捧。更有甚者，连序言也是请序者代撰，作序者只要稍事修改甚或只要签名即可。马克昌教授为我所撰的序言，字字珠玑，是其学识的自然流露，令人感动。我现在也经常受邀为人撰写序言，以马克昌教授为榜样，我必亲自动笔，并且尽量写出个性。甚至把序跋当做一种创作文体，出版了序跋集。
▲马克昌教授
此后，马克昌教授一直关心我的学术成长，从其弟子处耳闻对我的褒奖，深受感动。期间也有与马克昌教授的多次交往。其中，印象较深的有两次，都与饮酒相关。一次是上个世纪九十年代初，我到武汉开会，武汉大学法学院刑法学科的同事请我吃饭，马克昌教授也参加了，席间陪马克昌教授喝了几杯白酒，由此对马克昌教授的酒量由耳闻转化为眼见。此后，也还是在上个世纪九十年代，一次马克昌教授来北京开会，其弟子请马克昌教授聚会，我也受邀参与，并特意带了两瓶五粮液白酒，孝敬马克昌教授。与马克昌教授相交，那种如沐春风的感觉，是难以忘记的。反而是进入二十一世纪以后，我与马克昌教授的交往减少了，也许是马克昌教授德高望重，周遭总是有人环绕。交往起来自感不便，因而我望而却步了。现在想来，有一种“子欲养，亲不在”的疚意，自责之心由此而生。无论如何，我总是对马克昌教授持一种仰望的心情。可以说，我们这一代刑法学者是在上一代刑法学者的关心和关爱下成长起来的。我们从老一辈刑法学者那里汲取学术养分，才有今天的开花结果。因此，马克昌教授虽然不是我的授业恩师，但我从马克昌教授身上学到的优秀品德使我受益终身。
今年（2011年）是辛亥革命一百周年，举国都在纪念。这一百年是中国从一个古老的帝国走向共和的一百年，也是动荡和动乱的一百年。1949年前的这四十年，可以说是内乱外患，战争连绵。1949年后的这六十年，则又可以分为前后三十年：前三十年是政治动乱，接二连三：只有后三十年才是国家发展的黄金时代。马克昌教授出生于1926年，正是军阀混战时期。但1949年人民共和国成立的时候，马克昌教授已经大学毕业，在武汉大学法律系初执教鞭。对于这段历史，马克昌教授曾经在访谈中略有提及：“我中学时由于日寇入侵中原，读书的环境日趋恶劣。1944年我提前毕业赋闲在家。1949年，得知武汉大学法律系有‘不用交学费、就业有保障’的司法组招生名额于是报考并被录取。大学期间，勤奋研习法学典籍，涉猎了文史哲，打下了良好的日语基础。”虽寥寥数语，但还是透露给我们一些信息，由此可以想见年轻时期马克昌教授的努力。即使是在战乱时期，也没有放弃对知识的渴望和对理想的追求。在以上谈话中，马克昌教授提及大学期间的三件事：一是研习法学典籍，二是涉猎文史哲，三是学习日语。这三件事，对马克昌教授后半生都产生了重大的影响，是马克昌教授之所以能够在刑法学研究上取得成就的基础。
在老一辈刑法学者中，马克昌教授的文史哲基础可以说是最好的，也是最有文人气质的一位学者。中国古代具有三千多年的文化传统，律学也是随着中华法系的发展而一脉相传。但在清末随着帝国的土崩瓦解，中华文化传统也随之消散。尤其是此后的新文化运动，对传统文化采取了全盘否定的决绝态度，由此在旧文化与新文化之间产生了一条鸿沟。1910年以前出生的一代人，尚是在旧学的文化氛围中发蒙的，因此旧学基础较好。此后又出国留洋，谦得新学（西学）之精髓，遂有学贯中西的一代大师问世，例如鲁迅、钱钟书、季羡林等。而1910年以后出生的一代人，正处于新旧文化交替之际，最是不济。马克昌教授出生于1926年，正好划到了这个时代。在新文化中，文字是最为重要的载体。随着新文化运动的开展，文言文被废弃，白话文被提倡。我不太清楚马克昌教授在识字的启蒙阶段，学的是文言文还是白话文，或在不文不白之间。可以肯定，当时的白话文并没有发育成熟。因此，如果不是个人努力的话，对于这一代人来说，处于青黄不接这样一个尴尬的年代，必然会有所牺牲。但从马克昌教授的个人求学经历来看，并没有留下知识空白，而是打下了扎实的知识根基。例如，马克昌教授自述在大学期间研习了法学典籍，这些法学典籍对于马克昌教授此后的研究显然是大有助益的。
马克昌教授曾经写过一篇《株连考略》（载《武汉大学哲学社会科学论丛（法学专辑）》1979年12月），该文对封建社会的株连制度进行了历史考古，是一篇史料充实、线条清晰的史学论文。该文所引用的中国古代典籍就达50种（书目具体到编）之多，以下按照该文引用次序加以罗列：
1、《新唐书·酷吏传》；2、《尚书·大禹谟》；3、《尚书·甘誓》；4、《尚书·泰誓上》；5、《史记·秦本纪》；6、《汉书·李陵传》；7、《史记·楚世家》；8、《法经》；9、《史记·商鞅列传》；10、《史记·秦始皇本纪》；11、《史记·高祖本纪》；12、《汉书·惠帝记》；13、《汉书·刑法志》；14、《后汉书·安帝记》；15、《晋书·刑法志》；16、《册府元龟》；17、《晋书·明帝纪》；18、《隋书·刑法志》；19、《魏书·高祖纪》；20、《唐律》；21、《宋刑统》；22、《明律》；23、《大清律》；24、《清史稿·刑法志》；25、《左传·庄公二十五年》；26、《左传·昭公二十七年》；27、《通鉴纲目》；28、《后汉书·党禁列传》；29、《三国志·曹爽传》；30、《魏书·崔浩列传》；31、《唐六典·注》；32、《尚书·尧典》；33、《小学绀珠》；34、《大业律》；35、《旧唐书·则天皇后本纪》；36、《新唐书·刑法志》；37、《明史·胡惟庸传》；38、《明史·蓝玉传》；39、《明史记事本末·壬午殉难》；40、《建文殉国臣纪》；41、《明史辑略》；42、《满清野史续编·康雍乾间文字之狱》；43、《商君书·赏刑》；44、《韩非子·制分》；45、《孟子·梁惠王下》；46、《荀子·君子》；47、《史记·文帝本纪》；48、《盐铁论·周秦》；49、《文献通考》；50、《大学衍义补》。
说老实话，这些典籍我大多都见所未见，个别甚至闻所未闻。在所有论文中，史学论文是最难写的，这里涉及史料的真伪甄别和史论的优劣判别等技术性问题。马克昌教授的以上这篇论文，虽然是针对文革中利用株连手段残酷迫害干部和群众的政治现实有感而发，但还是具有相当高的学术价值，这是令人敬佩的。如果没有年轻时期深厚的古文知识，这样的文章是写不出来的。尤其是在文革结束不久，就能写出这样的论文，可谓难能可贵。
▲《马克昌文集》
在老一辈刑法学者中，马克昌教授的日语水平也是众所周知的，虽然不能以之交谈，但用以收集资料是没有问题的。我一直以为马克昌教授的日语是在图书馆工作期间自学的，从其访谈中才获知是在大学阶段学习的。在改革开放以后，马克昌教授充分利用其日语，与高铭暄教授等老一辈学者一起开创了与日本刑法学术交流的事业。尤其是，马克昌教授善于利用日本的刑法学术资料，为其刑法学研究提供了便利。在马克昌教授的学术著作中，总是给人以学术视野开阔的印象，这与马克昌教授精通日语具有直接的关联。在与日本学者的交往中，马克昌教授以其深厚的中国古代文化的学养，给日本学者留下了深刻的印象。例如，在马克昌教授所撰的《日本学者一席话引起的思考》一文中，马克昌教授深情地回顾了与日本创价大学校长金之助教授的把酒话诗的美好片段，令人过目难忘。在该文中马克昌教授有感而发，说了这样一段话：“一个大学者不应当是只限于狭小的专业人士，而应当有广博的知识，辉煌的建树，博大的胸怀，高尚的情操。”这虽然不是夫子自道，但还是反映了马克昌教授对道德文章的追求。此外，马克昌教授也与差不多同龄的日本前早稻田大学校长西原春夫教授结下了深厚的友情，这才有在惊闻老友马克昌教授逝世以后，西原春夫教授发来感人至深的唁函，其中以下几句话给我留下了深刻的印象：“先生是中国刑法学界的泰斗，是培养了众多学者、实务专家的卓越教育家，是将日本刑法学介绍到中国的恩人。然而，先生对于我来说，则是毫无国界的一位至交。再度想起先生那慈祥的音容和饮酒时的高兴神情，历历在目，令人怀念”。今年（2011年）10月1日中日刑事法学术研讨会在日本东京中央大学召开，在开幕式上主办者提议与会代表起立为马克昌教授致哀，充分表明马克昌教授对中日刑事法交流做出的贡献将会永远铭记在中日两国刑事法学者的心中。
▲西原春夫教授
在1950年马克昌教授留校（武汉大学）任教以后，适逢我国全面引入苏俄刑法知识。在这种情况下，马克昌教授前往中国人民大学接受苏俄专家传授苏俄刑法知识，就此与先前所学的旧法知识告别，开始了长达数十年中国刑法学的教学与研究的生涯。当时的中国人民大学法律系，可以说是传播苏俄刑法知识的工作母机，也是培养新中国第一代刑法学家的摇篮。在这里，马克昌教授先后与高铭暄教授、王作富教授以及其他一些在1980年代活跃在我国刑法学舞台上的学者先后同学。来到中国人民大学向苏俄专家学习刑法，日语肯定是没有用了，还得重新学习俄语，这对马克昌教授来说是一个不小的考验。马克昌教授以其扎实的理论基础，圆满地完成了学习任务，在1952年回到母校-----武汉大学任教，并且很快在我国刑法学界崭露头角。其中，以马克为笔名发表的《如何解决刑法科学中的因果关系》一文，是马克昌教授根据苏俄刑法知识对刑法中的因果关系问题进行阐述的重要作品。我在硕士生学习期间，承担刑法因果关系问题的综述，就已经注意到了这篇论文，只是但是并不知道该文作者马克就是马克昌教授。该文给我留下了深刻的印象，在学术氛围不浓的上个世纪五十年代，这篇论文属于具有学术含量的论文之一。在这篇论文中，马克昌教授反对把因果关系分为必然因果关系和偶然因果关系，并引述苏俄学者的观点进行了论证。该文就引用了以下苏俄学者的观点：1、沙尔罗得斯基；2、采列捷里；3、克里盖尔；4、莎尔果洛得斯基；5、阿列克谢夫。这些译文大多刊登在《苏维埃刑法论文选译》中，可见马克昌教授对苏俄刑法学的有关理论问题是熟练掌握的，并且结合中国的司法实践进行实际运用。《如何解决刑法科学中的因果关系》一文可以说是马克昌教授的初出茅庐之作，但起点是较高的。上个世纪初，在中国人民大学师从苏俄专家这一段经历，是马克昌教授学术人生中的重要篇章，它为马克昌教授此后的刑法学研究留下了抹之不去的学术底色。尽管后来马克昌教授利用日语自学德日刑法学，因而又受到德日刑法知识的熏陶，但苏俄刑法知识的影响贯彻始终，并且在苏俄刑法知识和德日刑法知识之间形成某种紧张关系，这是下文将会论及的。无论如何，马克昌教授通过苏俄专家的传授，顺利地完成了从旧法到新法的知识转变，成为共和国成立后培养的第一批刑法学家。如果没有此后的政治动乱，我们可以想见马克昌教授所能够达到的学术高度。这一切，都由于1957年的反右斗争戛然而止。从此，马克昌教授发生了人生逆转，陷入其一生的低谷。
1957年对于马克昌教授是铭心刻骨的一年，这一年卷入了政治漩涡。其事端肇起于马克昌教授在《武汉大学学报》上发表的一篇批评文章，题目是《×××是出污泥而不染的荷花吗？》（参见陈晓明：《马克昌：构筑中国刑法学大厦的工程师》，载《今日名流》1996年第2期）。这个×××系何许人也，现在已经不得而知，不外于当时武汉大学的权贵者。也许发表该文的1996年，该人尚存活于世，因而予以匿名处理。以马克昌教授憨直的性格，为“阳谋”所陷，并不令人意外。令人意外的是，在这场浩劫如同潮水般退去以后，马克昌教授仍然能够保持其敢于直言的率真性情。
从1958年开始，马克昌教授丧失了执教的资格，历经下放到农场劳动、担任学校伙食科出纳员、在图书馆任图书管理员等现在看来匪夷所思的各种工作。值得庆幸的是，马克昌教授在图书馆度过了一段难忘的时光，可以使自己置身于知识的海洋，暂时忘却世间政治的喧嚣。在《马克昌文集》中，收入了一篇极为独特的论文，这就是《略论<古今图书集成>》一文。这是一篇纯粹的图书学的论文，对我国现存最大的类书《古今图书集成》进行了深入的研究，除了图书形成、版本沿革，该文重点对《古今图书集成》的内容和特征作了论述。我没有读过《古今图书集成》这本书，所以对马克昌教授的论文也就没有资格评价。可以说，该文是马克昌教授从事多年图书馆管理工作的副产品，从中也可以看出马克昌教授即使身处逆境也保持了学习与研究的兴趣。当然，这个时期我国处于政治动乱之中，无法无天，所以刑法学的研究距离现实实在太远，马克昌教授也与之隔绝。因此，马克昌教授从1958年开始就已经中断了刑法学的研究，这种状况一直延续到1979年。这一年，马克昌教授受命重建武汉大学法律系，由此而重返科研岗位。从1958年到1979年，整整22年，正好是马克昌教授从32岁到54岁这段人生的黄金季节，宝贵的时光付诸东流。
从1979年开始，马克昌教授终于迎来了可以施展自己才华的顺境，由此开启了一段人生的顺风船。当诀别了二十多年重回刑法学界的时候，我国刑法学术可以说是一片废墟。马克昌教授这一代学者就是在这片废墟上重建我国刑法学术的，从而使几乎成为绝学的刑法学得以重续。
李海东博士写过一篇檄文，题为《我们这个时代的人和刑法理论》，该文是李海东所著的《刑法原理入门（犯罪论基础）》（法律出版社1998年版）一书的自序。该文是“我们这一代刑法学者”的宣言，由此而与“我们上一代刑法学者”加以区隔。李海东博士认为，今天的中国刑法理论，本质上还处在我们上一代刑法学者们的认识框架之中。这个框架是以本身就尚处于摸索阶段、完全不成熟的三十年代苏联刑法理论为基础的。李海东博士对两代刑法学者的历史使命作了以下描述：
中国刑法学的建立与初步发展是我们这一代刑法学者的基本工作。我们上一代刑法学者为我们奠定了一个可供批判与发展的基础，而我们所在的这个时代的人给了我们这样的可能与条件。如果我们迄今为止可能一直在为某些根本性的偏差提供者理论根据，同时也并没有给立法者与司法者系统地提出可供选择的任何其他理论方案，那么，对立法与司法中不如意的地方，立法者与司法机关当然负有责任，但应当承担主要责任的，恐怕是我们刑法学者。
李海东博士对刑法学者的自责是否苛刻，当然还是可议的。不过对于两代刑法学者的区分，是令人印象深刻的。从年龄与资历上来说，马克昌教授毫无疑问地属于李海东博士所说的上一代刑法学者。应该说，马克昌教授这一代刑法学者对于刑法学术的重建当然是功不可没的。但正如李海东所说的那样，我们上一代刑法学者的认识框架基本上是以苏俄刑法学为基础建构起来的。我们这一代刑法学者必然要突破这一刑法认识框架，这是不可避免的。在老一代刑法学者中，马克昌教授是最具国际视野的，虽然深受苏俄刑法学的浸润，但以他对日本刑法学的熟知，对于在我国传播日本刑法知识做出了巨大的贡献。
马克昌教授的《想象的数罪和法规竞合》一文，是我国最早讨论想象的数罪（现在通称想象竞合犯）和法规竞合（现在通称法条竞合）这两个理论问题的。这两个问题基本上属于罪数的范畴。在苏俄刑法学中，除了对想象竞合犯略有描述以外，对法条竞合则极少论及。因此，马克昌教授在该文中主要采用的是德日刑法学的资料。虽然只有短短的数千言，但在该文中论及德国刑法学者包括巴尔、贝林、李斯特、迈耶布黎等五人，论及日本刑法学者包括大场茂马、泷川幸辰、岛田武夫、牧野英一、宫本英修、冈田庄作等六人。关于想象竞合犯的法律性质，马克昌教授通过引述德日刑法学者的观点，列举了想象竞合犯法律性质问题上的三种主张：一是犯罪竞合说，二是法律竞合说，三是实体上的数罪竞合说。在此基础上，马克昌教授对想象竞合犯的性质谈了个人见解。法条竞合的概念，也是马克昌教授首次在我国刑法学中提出来的，并结合我国刑法的规定作了论述。马克昌教授之所以把想象竞合犯和法条竞合放在一起讨论，主要是为了区分这两个概念。对此，马克昌教授提出来完全重合说，认为只有一个法条的内容是另一个法条的一部分，即两个法条的内容完全重合的情况下，才是法条竞合。如果一个法条的部分内容是另一个法条的一部分，即两个法条的内容部分重合，则是想象竞合犯。这一观点此后在我国刑法学界发生了较大的影响。在这个问题上，引起我重视的并不是观点本身，而是该文中引用的德日资料和所采用的论证方法。该文没有苏俄刑法学的味道，而是具有较多的德日教义刑法学的色彩。它为我们展现了刑法学研究的另一种向度，树立了教义学研究的样板，这才是最重要的。当然，这一点我是在从事刑法学术史研究的时候才体会到的。
马克昌教授发表了一百多篇论文，在这一百多篇论文中，只有关于刑法因果关系这一篇是1979年以前的作品，其他都是此后所写，是年过五十以后的作品，可谓学术产量丰富。这一百多篇论文我大多曾经拜读，留下最深印象的还是《论预备犯》一文，该文重新塑造了我国刑法中的预备犯，是马克昌教授的创新性成果。该文发表在《河南法学》1984年试刊第1期。《河南法学》是一个地方性法学刊物，颇不起眼。可以想见马克昌教授是受家乡熟人之邀，将该文放在《河南法学》的创刊号上发表的。尽管该文发表的刊物的档次不高、名气不大，但我认为这是马克昌教授最好的论文之一。该文的主要贡献就是重新定义了我国刑法中的预备犯，认为已经实施犯罪预备行为，由于行为人意志以外的原因而未着手实行犯罪的，是预备犯。在此之前，我国刑法学界往往把刑法关于“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”的规定，理解为是预备犯的概念。这样，就把犯罪预备行为与预备犯这两个概念混为一谈了，马克昌教授的该文纠正了这一观点。此外，马克昌教授《共同犯罪与身份》（载《法学研究》1986年第5期）、《论我国刑法上行为的概念》（与鲍遂献合作撰写，载《法学研究》1991年第2期）、《论自首》（载《法学评论》1983年第1期）和《论受贿罪》（载《中国法学》1991年第6期）。这些论文涉及犯罪论、刑罚论和罪刑各论等刑法学各个领域。尤其引起我注意的是，以上论文不仅观点明确、论证充分，而且资料翔实，并且大多引用了德日刑法学的资料。这在老一辈刑法学者中，是极为罕见的。正因为如此，使这些论文具有较强的学术性，折射出刑法教义学的独特气质。
马克昌教授通过指导学生，形成了一个在我国刑法学界具有相当影响力的学术团队，被誉称为“马家军”。师承当然是十分重要的，学术团队也是能够在理论研究上有所作为的。不过，人文社科的研究是以个体的生命体验和人生感悟为其学术本色的，因而更强调的是个人式的写作。否则，就不可能形成作者的学术个性，也不会有传世作品的出现。在这个意义上说，人文社科的团队研究只是在特定历史条件下的产物。就我本人的个性而言，我宁愿是一个学术上的游兵散勇。此是闲话，有感而发而已。回到“马家军”这个称谓上来，从保留史实的角度考虑，我以为在“马家军”之下还应当加上一个注释，即该命名其实来自于活跃于上个世纪九十年代我国田径界的著名教练马俊仁麾下的女田径运动员团队。田径界的“马家军”曾经勇夺世界冠军，红极一时，所以“马家军”的称号脍炙人口，以此移植于称呼马克昌教授的刑法学学术团队。现在田径界的“马家军”风流散去，落花流水。而刑法学界的“马家军”团队仍然发挥着重要的学术影响力，两者不可同日而语。如果不加这个注释，多少年过去以后，“马家军”的出处无从考证。我认为，能够证明“马家军”团队学术实力的应该是马克昌教授主编的《犯罪通论》（武汉大学出版社1991年第1版、1999年第3版）和《刑罚通论》（1995年第1版、1999年第2版）两书，这可以说是“马家军”的标志性成果。我在进行刑法学术史研究的时候，又重读了上述两书，做出了以下评价：
马克昌教授主编的《犯罪通论》和《刑罚通论》两书，计136.4万字，尚未包含刑法序论的内容，因此在篇幅上与《刑法学原理》（三卷本，高铭暄主编，中国人民大学出版社1993-1994年版）相当，并在1997年刑法修订后出版了修订版。该书反映了武汉大学法学院刑法学科的理论研究水平，除马克昌教授挂帅以外，也同时包含了中青年学者的研究成果，例如熊选国、王晨、鲍遂献、贾宇、张绍谦、刘明祥、莫洪宪、李希慧等，可谓人才汇萃。《犯罪通论》一书除了绪论以外，分为犯罪构成、犯罪形态和排除犯罪性行为三编。从内容上来看，犯罪构成体系没有变化，只是将排除犯罪性行为单列一篇，并置于犯罪形态论之后，不同于传统的刑法学体系。对此，作者指出：
考虑到这类行为表面上好像符合犯罪构成，实际上并不符合犯罪构成，且有利于社会，因而在研究犯罪的基本要件之后，即研究这类行为，然后再研究修正的犯罪构成等问题，在逻辑顺序上不太合适；似不如按照犯罪构成、犯罪形态、排除犯罪性行为的顺序排还不错为宜，因而将“排除犯罪性行为”作为第三编，置于犯罪形态之后。
上述调整当然是微小的，但也反映了作者的某种学术上的追求。尤其是，《犯罪通论》与《刑罚通论》两书充分地吸收了德日刑法知识，从而使其在学术上具有前沿性。例如在犯罪构成理论中，以较大篇幅介绍了德日刑法学中构成要件理论的演变历史；在危害行为中，以较大篇幅介绍了西方行为理论，包括因果行为论、目的行为论、社会行为论等；在刑罚权中，以较大篇幅介绍了西方国家关于刑罚权根据的理论；在刑罚消灭事由中，以较大篇幅介绍了前科消灭、复权等内容。以上情况表明，《犯罪通论》和《刑罚通论》两书在刑法知识的增量上作出了应有的贡献。
▲《犯罪通论》与《刑罚通论》
当然，在马克昌教授的著作中，最为重要、所以最后论及的还是马克昌教授的个人专著《比较刑法原理——外国刑法学总论》（武汉大学出版社2002年版）一书。该书系马克昌教授承担的国家教委博士点基金项目，全书80万言，可谓皇皇巨著。根据马克昌教授在该书后记所载，该书“从1998年集中力量撰写起，到2001年8月杀青止，历时将近四年”。从1998年到2001年，正是马克昌教授从72岁到75岁这段人生岁月。对于一个普通人来说，这已是含饴弄孙、颐养天年的时节，但充实马克昌教授老年生活的仍然是矢志不渝、乐此不疲的笔耕。虽马克昌教授自谦年老思钝，功力不逮。但该书完全不像是一个斗志消沉的老人的晚年消遣之作，而是一个思想成熟、才情四射的人的盛年发奋之作。古语云“东隅已逝，桑榆非晚”。这句话的意思是早年的时光消逝，如果珍惜时光，发愤图强，晚年并不晚。马克昌教授在七十五岁高龄完成《比较刑法原理——外国刑法学总论》一书，可以作为上述古语的一个生动例证。但是，早年的时光流逝，并不是少不更事，虚度光阴，而是因为太多的政治运动耗费了马克昌教授年富力强时的大好时光。因此，当从事学术研究的盛世来临的时候，马克昌教授老则老矣，仍以时不我待的精神，终于完成了其个人的刑法学术代表作。这是马克昌教授个人的壮举，却是我们这个时代的悲哀。
▲《比较刑法原理》
马克昌教授历来重视比较刑法和外国刑法的研究，武汉大学的刑法学科也是以此见长的，由此而与强调中国的刑事立法与司法实践的中国人民大学的刑法学科有所不同，也与我所在的北京大学的刑法学科对刑法理念与学术思想的追求存在差别。这是各自的学科特色，唯此才能形成互异的学术风格，促进良性的学术竞争。马克昌教授的《比较刑法原理——外国刑法学总论》一书，是其毕生从事比较刑法和外国刑法研究的学术总结之作。该书系统地梳理了以德日刑法学为主的刑法总论知识，为我们进入德日刑法学的理论大厦开启了一扇窗户。该书资料之翔实，令人印象深刻。从该书附录所列的主要参考文献来看，共参考了日本著作41种、德国著作4种、法、意著作各1种、苏联、俄罗斯著作共计5种。在这些著作中，日本著作绝大部分都是原著。除此以外，该书对外国刑法理论进行了体系性的叙述，使之更适合于中国学者阅读，这对于开阔我国刑法学者的学术眼界是大有助益的，可谓功德无量。遗憾的是，该书没有涉及中国刑法的内容，而是一部纯粹的外国刑法学研究之作。马克昌教授在该书后记中指出：“比较刑法，当然也可以将外国刑法与外国刑法相比较，由于感到后者多为人们所熟知，不如将大陆法系国家间的刑法、刑法理论相比较会更好一些。所以书中内容未涉及外国刑法，采用‘外国刑法学总论’作为副标题，其意正在于表示这种情况。”这一想法会使该书的资料性价值大于学术性价值，而当德日刑法译著越来越多地在我国翻译出版，以及随着我国年轻一代刑法学者外语能力的不断提高，该书的资料性价值也会快速地消失。这是我国刑法学之幸，却是马克昌教授该书之不幸，这就是生活的悖论。
这里需要思考的问题是，刑法学是否存在中外之别以及比较的是刑法还是刑法学？在我看来，刑法是有国界的，但刑法学是没有国界的或者说是超越国界的。因此，只有刑法才有中外之别，刑法学却没有中外之分。刑法学，只是采用一定的分析工具和认知框架对不同国家的刑法进行研究所形成的知识形态。因此刑法学的分析工具和认知框架只有优劣之别，我们应该取优弃劣。只有打破刑法学的国界，为我所用，取我所需，才能较快地提升我国刑法学的理论水平。当然，在学术研究中不存在刑法学的中外之别，并不意味着在教学中也不能将中外刑法学设置为不同课程。出于教学目的，我认为中外刑法学还是可以分课讲授的。因此，马克昌教授的该书作为外国刑法学的教材是有其存在的必要性的。此外，比较刑法之比较也是一个十分容易引起歧义的概念。我认为，刑法学作为一种理论本身不是比较法的研究对象，刑法作为一种法律制度则存在比较的问题。因此，并不是只要采用比较方法对刑法进行研究就是比较刑法研究。我们应该把作为一种具体研究方法而采用的“比较”与作为一种学科形态的“比较”加以区分。关于比较法之比较，德国学者指出：“比较法（Rechtsvergleichung）是指一方面以法律为其对象、另一面以比较为其内容的一种思维活动”。因此，比较法是以法律为研究对象的一种法学知识形态，它与在法学研究中采用比较方法完全不同。如果说，以教义学为主要方法的刑法学，是采取一种司法的视角对国内刑法进行阐释，从而为刑法适用提供理论导引。那么，比较刑法是采取一种比较方法，对不同国家的刑法进行比较研究，其使命不仅在于现行刑法解释，更在于建立超国家的普世刑法的教义学。因此，在比较刑法中，不是简单的刑法条文的对比，甚至也不是简单的刑法规范的对照，而是采取各种刑法比较方法，包括普遍的刑法比较方法、功能性的刑法比较方法、体系性的刑法比较方法、结构性的刑法比较方法、以具体案例为基础的刑法比较方法、价值评判性的刑法比较方法，对各国刑法进行比较研究。而马克昌教授的《比较刑法原理——外国刑法学》一书，实际上是以德日等各国刑法学而不是以各国刑法为研究对象的，其方法也并不限于比较，更多的是对各种理论梳理。在这个意义上说，仍然是一种外国刑法学，而非比较刑法。严格来说，我国还没有真正意义上的比较刑法。
如前所述，马克昌教授的该书没有讨论外国刑法学的问题，这是一个不小的缺憾。尽管马克昌教授主编了《犯罪总论》和《刑罚总论》两书，系统地阐述了刑法的基本原理。但那毕竟是其主编的著作，而非马克昌教授的个人独著。我们更想看到的是马克昌教授对于中国刑法学的体系性叙述。在此，我关注的是马克昌教授关于犯罪论体系的观点，这也是当前我国刑法学界争议最大的问题。在我国上一代刑法学者中，既熟知苏俄四要件的犯罪论体系，同时又深知德日三阶层的犯罪论体系的，非马克昌教授莫属。应该说，马克昌教授对于犯罪论体系是素有研究的，而且还是在我国较早采用犯罪论体系这一术语的刑法学者。尽管这是在教科书体系意义上而非犯罪成立条件意义上。由此可见，马克昌教授是受到德日刑法学较深影响的。
然而，我不得不指出，马克昌教授没有打通德日刑法学与我国刑法学之间的藩篱，在其刑法学术思想中从始至终都存在着“他者”与“自我”的区隔，乃至于对立。这不能不说是受到了苏俄刑法学的桎梏，并且也与其具体问题的研究风格相抵牾。马克昌教授对德日与苏俄的各种犯罪论体系进行了比较，其结论是：“在我们看来，上述二元论的犯罪论体系（特别是孟沙金著作中的体系）反映了犯罪的构成，即犯罪是客观要素与主观要素的统一，同时符合对犯罪的认识进程，应当说是可取的。”这里提及的孟沙金教授的著作，是指苏联司法部全苏法学研究所主编的《苏联刑法总论》一书，该书是苏俄刑法学界教科书派的代表作，其中关于犯罪构成的章节是皮昂特科夫斯基教授撰写。该书苏联1948年第3版于1950年在我国由彭仲文译、上海大东书局出版，也是上个世纪五十年代在我国影响最大的苏俄刑法教科书。我国目前四要件的犯罪论体系就是以该刑法教科书为摹本的。此外，马克昌教授还对德日的构成要件理论与苏俄的犯罪构成理论进行了比较，认为两者之间的师承关系是明显的。在德日刑法学中，构成要件的符合性是犯罪成立的一个独立要件，只有构成要件符合性还不能认定犯罪。而苏俄的犯罪构成理论则是犯罪成立的理论，具备了犯罪构成所要求的主客观诸要件，只要不是由于显著轻微并对社会没有危害性，即构成犯罪。两者的区别，于此明显可见。我们认为，比较起来，前苏联学者关于犯罪构成的基本观点是可取的。尽管马克昌教授也论及苏俄的犯罪构成理论也并不是无可指摘，也需要发展完善，但其基本学术立场是相当明确的。
我们当然应当尊重马克昌教授的学术观点，这是从其年轻时代开始接受苏俄刑法学教育就已经确定了的学术立场。但是，以马克昌教授对德日刑法学的深刻认知，我们本来是可以对其心存别样的学术期待的。只是由于思维的定势作用与历史的惯性使然，马克昌教授以其学术观点，没有争议地将自己划入了李海东博士所说的“我们上一代刑法学者”的行列。
这是令人扼腕唏嘘的。
呜呼。
2011年12月21日敬撰
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