麦读君按:律师办理案件也是处理材料的过程:案卷、法条、法理,再到类似案例。「会背史料当然好,但即便不会背,只要你知道找材料和用材料的正确逻辑和方法,一样能作出出色的研究。」同样的,不必背诵法条与原理,只要沿着正确的逻辑和方法,一样能获得法庭胜利。
如何活用历史学的研究方法,助力法律实务工作?本期「麦读书单」荐书人金宏伟律师推荐阅读以下四种历史类图书。金律师本科读历史,研究生念法学院,现在是一名刑事辩护律师。
梁启超在《中国历史研究法》中谓:“史之范围,广漠无垠。积年愈久,为书愈多,驯至为一人毕生精力所不能殚读。吾侪居今日而读旧史,如数斗之沙,得金一颗,为事既已甚劳,况拣金之术,非尽人而能,苟误其涂,则取沙弃金,在所不免。”举个例子。2020年初,一部《切尔诺贝利》刷屏。如果你对此事产生了兴趣,中文图书有诺贝尔奖获得者阿历克谢耶维奇的系列作品——《切尔诺贝利的祭祷》《切尔诺贝利的悲鸣》《切尔诺贝利的回忆》《我不知道该说什么关于死亡和爱情》,还有切尔诺贝利一号堆芯的工程师格里戈里写的《亲历切尔诺贝利》,以及哈佛大学乌克兰史专家浦洛基写的《切尔诺贝利:一部悲剧史》。除了这些直接写切尔诺贝利的书,还有浦洛基写的《大国的崩溃》,前苏总理雷日科夫写的《大国悲剧》《大动荡的十年》,戈尔巴乔夫的多本传记,都提到了切尔诺贝利。仅仅是这样的一个历史切片,仅仅是中文书,市面上就能找到这么多。即便您如我一样清闲,有时间把上面这些书全部看完。那么又出现一个问题,你信哪本书说的?我曾在多个场合说过,法律人应该多读点历史书。比如在某高校做活动时,我说过下面这样的话:
郑律师的发言中已经提到了,他在清华学到了“理性的思维和方法”。我非常认同这个观点。法学院的部分同学和我是微信好友,知道我的本科是北师大历史系,后来才到社科院法学所读了法硕。在本科之前,我一直觉得学历史就是要做到四书五经都会背,历史事件一门清。但当我真正进入北师大,两件事影响了我。第一件事,大一时,一位老师对我说,会背史料当然好,但即便不会背,只要你知道找材料和用材料的正确逻辑和方法,一样能作出出色的研究。第二件事,同样在大一,另一位老师问同学,为什么中国封建社会的时间要远远比西方封建社会的时间长?当同学们七嘴八舌地找理由时。老师说了一句:你们从来没有想过反问我吗?中国和西方的封建社会是一个概念吗?长短的评价标准是什么?中国的封建社会比西方的长,和西方的封建社会比中国短,这两个命题是可以互逆为真的吗?历史不是学“什么是什么”,而是学解释历史的逻辑。
郑律师在法学院学到了“理性的思维和方法”。简单说,这就是一种逻辑能力。我在历史学院也学到了研究问题、解决问题的“逻辑”才是决定一个人能力的最核心基础。虽然我在外观上没有为刑辩作出专业准备现在的律师行业很强调专业化。不过在我看来,专业化只是锦上添花而已。一个人专注于某个专业,无非就是对该领域的法律沿革有一定程度的敏感。但即便你不是这个专业的,现在信息这么发达,只要你的研究逻辑和方法是正确的,花上几个晚上,你对某个问题的理解也并不会比所谓的“专业律师”差。而与之相反,统计学上有句话,叫“rubbish in ,rubish out”,没有正确的统计逻辑,再如何精密的统计过程都无法得到真实的结论。法律也一样。如果你有很好的逻辑,你就可以实现在不同领域进行快速切换。而如果你的逻辑不正确,即便每天都在关注某个部门法,也不过就是材料的堆积,并不会有太多建树。
做律师这些年,每当有咨询者跟我一个字一个字抠字眼,说法律是怎么怎么说的。我都会回答他:“不是识字就等于懂法。只要不是文盲,法律上的每个字,你都认识,但这不代表你懂法律的真实游戏规则。这就像你认识《黄帝内经》里的每一个字,不等于你就能成为一个老中医。”这个观点不是我发明的。《朱子读书法》开篇就明言:“只要识字的人,都认为自己会读书。但真实情况是,识字只是能读书,只是读书的前提。会读书,则未必。”所以,我提倡大家多读点历史书,训练自己的逻辑感,训练自己的研究方法。当然,法学也有训练逻辑、方法的书。因此,我并不是说法律人必须要读历史。只是基于法律是应用学科,其逻辑方法不是独有的,而是从哲学、历史学等基础学科中发展而来的。哲学的阅读门槛较高,例如福柯的著作很经典,但直接看福柯,多半看不懂。而历史学既集合了哲学方法,同时在考据过往方面又有点类似法学的证据发现。在我看来,历史学可谓是联通哲学方法与法律实践的桥梁,读点历史书,有纲举目张、事半功倍的作用。时下人们读书,往往误会“多看”就是读书。但事实上,看书不是看新闻。新闻是片段性、事实性的。新闻可以给你提供现象,但很难帮你建立体系性、方法性的知识图景。以追逐新闻的方式看书,“可读”的书有很多,但你会为书所累,感觉书永远读不完。我更倾向于推荐大家看一些底层认识论、方法论方面的书。我认为只有底层理论是必读之书。看懂这些书,再就具体问题进行研究,如一马平川。第一本、第二本书:《为历史学辩护》《历史是什么》(有时间的话,可配合阅读波普尔、福柯的著作)
年鉴学派是历史学中最著名的学派,而《为历史学辩护》则是年鉴派史学大师马克·布洛赫的代表作。
马克·布洛赫在其著作中说:“没有人能准确无误地记住周围发生的一切细节......要记录这场战役,司令员究竟最需要什么样的情报呢?是他用望远镜看到的混乱战况,还是由通讯员何副官送来的火线急报呢?何况司令员也不能观察他自己。可见,即便是这般圆满的假设,所谓直接的观察也不过如此了吧?”
一个人,在年鉴派学者的眼里,其记忆与叙述能力就是这样有限。一个人纵然怀着无比虔诚的心而希望“记录真实”,但人类所共有的视域局限和记忆选择,又让叙述依旧是盲人摸象。
年鉴史学派的另一代表人物布洛代尔同样曾经在演讲中说过:“我对所谓‘真实’始终寄予高于一切的关注,我所说的‘真实’,是我读书或浏览史料的时候,在我眼前模糊地或清晰地展现的历史。对阅读的专注使我一时受历史画面的笼罩,然后就该是走出画面和试图作出解释的时候了。”而马克·布洛赫在《为历史学辩护》一书中也说:“归根结底,理解才是历史研究的指路明灯。”
“理解”是真实吗?显然不是。“理解”是一种解释逻辑和预测方法。年鉴史学派的学者只是凭借理性的逻辑和公认的常识去“理解”可能的“真实”,即“必须从事物的过去中找到它的根源,唯有了解事物的原因,才能更好地了解其实际情况。”可以说,在年鉴史学派看来,人们对历史的追寻,其实质无非是验证最恰当的“理解”方式,进而帮助人们更好地了解实际情况并预判未来。年鉴史学派从不宣称自己的“理解”就是“真实”,恰恰相反,年鉴史学派的学者始终对宣称掌握“绝对真实”的观点保持警惕。就像马克·布洛赫在《为历史辩护》一书中所说的:“之所以有人相信‘绝对’,是因为相信它就有利可图。有各种各样的欺骗,其中不乏自欺欺人者。”如同考默萨在《法律的限度》中说:“法律是什么、能够是什么,以及应该是什么,取决于制定、解释和实施法律的过程的特性。这些过程之间的互动决定了法律的供给与需求,这个过程充满了局限和交替换位。”看《法律的限度》,能让你明白,不是所有问题都可以通过立法、司法来解决。而看《为历史学辩护》,则能让你更加明白,不仅法律是有限度的,制定和执行法律的司法人员在认识能力方面同样是有限度的。人类的法律就是在“认识”和“效用”的双重有限下来寻找一种平衡。我个人认为,作为法律人,首先要打破对“法律效用”和“认识能力”的迷信。很多问题,不需要多少法律知识,凭借良知就能分辨是非。但是,为什么现实中还有那么多错案?抛开案外因素不谈,即便在一些案外因素不明显的案件中,依然会出现错案,根本原因就是办案人员对自己的认识能力过于自负了。我在某错案研讨会上说过,任何法律中都找不到“怀疑”的证据资格,但“怀疑”是证明力最大的证据。《列子·说符》记载:“人有亡斧者,意其邻之子。视其行步,窃斧也;颜色,窃斧也;言语,窃斧也;动作态度,无为而不窃斧也。” 自己怀疑邻居,怎么看邻居都是贼,所有的证据似乎都指向邻居;斧子找到了,又怎么看邻居都是好人。无论刑事还是民商,所有的案件,其实都是“疑邻盗斧”式的解释与再解释的过程。有太多错案,根本原因就是司法人员觉得自己神奇如柯南,一眼就看穿了真相,从而怎么看诉讼参与人都是狡辩。于是,一句“实体正确”就掩盖了一切的野蛮。在“实体正确就是好判决”的论调下,司法人员对程序违法就熟视无睹。于是,司法的过程就异化成了一种赌博游戏。每个人都在赌自己能够做到“实体正确”。只要赌对了,所有的程序违法都可以抹杀。这样的思维,实质无非就是“为达目的而不择手段”的具象变种而已。我希望每个法律人都看看《为历史学辩护》,克制自己对“实体正确”的自负,明白人类认识能力的有限,明白所谓“实体正确”永远都只是一个随时可证伪的可能性而已。案发之后,天知、地知,但有时连当事人自己都不能知。一个杀手,“枪杀”了一个躺在床上的死人,这个杀手一直认为自己是“真凶”,然后稳定地认罪认罚。但这就是“实体正确”吗?连亲历者自身都可能存在认识错误,以至于刑法为此特别提出“对象不能犯”的概念。
面对人类认识能力的有限,法律寻找到的维系自身存在意义的最好方式,就是坚守程序正义。人类的审判,从神判发展到由人类自身去寻求公义,程序正义是最大的手段发现。将程序正义贯穿于案件的整个过程,禁止刑讯逼供,严格执行证据规则,以良知去自由心证(这一点可以参看《合理怀疑的起源》和《基于良心的自由》,这类书也可以归入历史类书籍)。实体可能正确,也可能错误,但只要实现了“看得见的正义”,哪怕是所有人都认为辛普森就是凶手,但这一切都不影响辛普森案的判决是一份值得尊重的判决,因为辛普森案守住了程序正义和基于良心的心证。《历史是什么》的作者是英国学者爱德华·霍列特·卡尔。听说过卡尔的人或许不多,但《历史是什么》这本书,随着韩国电影《辩护人》的风行,很多人其实早就有所接触。
对,就是导致学生被抓的那本书。卡尔长期在前苏工作,以至于他的书一度被韩国列为禁书。但其实,《历史是什么》本身还是一本历史学著作,并且同样强调人类认识的有效性和选择性。推荐配合《为历史学辩护》进行阅读。
第三本、第四本:《朱子读书法》《中国历史研究法》(延展阅读《传习录》)钱穆曾说,若论博大、精微兼而尽之的学者,孔子以下,只有朱子。而朱子教人读书法,其实人人尽能,真是平易,而其陈义之深美,却可使人终身研玩不尽。
《朱子读书法》可以算是中国历史上写的最深入浅出的一本读书方法论。文字易懂,但道理万千。例如朱子提出:“看书不可将己见硬参入去。须是除了自己所见,看他册子上古人意思如何。”“凡读书。先须晓得他的言词了,然后看其说于理当否。今人多是心下先有一个意思,其有不合者,则硬穿凿之使合。”《朱子读书法》是中国古代影响最广泛、最系统的读书方法,近代以来的大学者钱穆、徐复观、余英时等都曾专门向读者推荐。我个人也将此书列为“必读”,特别是读书的心态。先“知止”,后才能“虑”,进而能“得”。
《中国历史研究法》的作者是梁启超。如果说朱子谈了很多读书的心态、道理,梁启超的书更侧重具体方法。
伪书的辨别方式
1、前代书从未著录或没有人徵引过,忽然冒出来这种,十有八九是伪书。
2、前代虽然有著录,但是久经散佚,忽然有异本出来,篇数和内容和旧本完全不同,十有八九是伪书。
3、其书不问有无旧本,但是今本来历不明的,不可轻信。
4、其书流传之绪从其他方面可以考见,但今本题某人旧撰为不确的。
5、真书原本经前人引述,确有佐证,但是今本与之有分歧,则今本必是伪书。
6、其书题某人所撰写,但书中所记载之事在本人之后,其书或全伪或一部分伪。
7、其书虽真,但一部分经后人窜乱确有证据,则对全书之全体要谨慎鉴别。
8、书中所言与事实相反者,其书必伪。
9、两本书记载一件事相互矛盾,则必有一伪书或者二者全伪。
10、各时代的社会状态,学者大概有一个基本的认识,凡是书中所写和其时代之状态相去甚远者,即可以断为伪书。
11、各时代之思想,有一定的进化阶段,若某书中表现的思想与其时代不相衔接,即可断为伪书。
类似的鉴别伪书、伪事、伪说的具体方法,梁启超在书中还列举了很多具体方法。这些方法不仅可以用于读书,用在证据分析方面同样适合。
对于一种证言,看看是在哪个笔录里突然冒出来的?提出这种证言的人是否为亲历者?
虽然多人持同一种证言,但证言的来源是什么?来自不同途径的近似证言,可信性或许就高一点;反之,虽然多份证言的内容近似,但这么多证言都是从一个人那里听说的,这就是证据学中的“同源证言”。同源证言的本质是一份证言,如果源头证言的真伪不可辨,那么同源证言再多也没有证明意义。
这就是我前面说的,底层的基础方法论学好了,可以触类旁通地用在很多地方。我做律师这些年,质证思维和方法,都是从历史学中来的。我写给法律人的历史书,只有这四本。如果有更多精力,还可以延展阅读波普尔、福柯、王阳明的著作。连带上延展阅读,不超过十本,并且不需要读更多。王阳明在《传习录》中提到:“知是行之始,行是知之成”。在王阳明看来,所谓知行合一,就是不管你看过多少与游泳有关的书,不管你感觉自己对游泳有多么的如数家珍,但只要你不真的去游泳,你对游泳还是“不知”。读书这事不在多少,而在于你是否真的明白“会”读书的道理,以及“知是行之始,行是知之成”的读书方法。
假设“切尔诺贝利事件”是一个等着我们去发现的事实,作者有的是诺贝尔奖获得者,有人是亲历事件的高官,还有人是事后的学者,信谁的?从历史研究法的角度看,戈尔巴乔夫的诸多著作均存在自我开脱的嫌疑,所以很难相信他关于切尔诺贝利的部分是完全准确的,只能作为一个线索。雷日科夫有强烈的政治倾向,他的观点自然受到政治倾向的影响,也只能作为参考。浦洛基的《切尔诺贝利:一部悲剧史》的研究依据是前苏联解密档案。阿历克谢耶维奇女士虽然是诺贝尔奖获得者,但她的文本更倾向口述史,类似证人证言的合集。虽然这些证言有较高的价值,但人的记忆力也是有限的。如此分析下来,反而是浦洛基的作品,可能最靠近真实。但毕竟档案也存在人为操作的可能,还要配合阅读阿历克谢耶维奇女士的作品,交叉阅读,效果可能是最好的。至于戈尔巴乔夫、雷日科夫的作品,只能作为背景参考。这就是历史学给我的,能够用在法律工作中的思维训练。
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