总结| 雷磊：面对经典，我们何去何从？
面对经典，我们何去何从？
文 | 雷磊
原编者（雅理读书）按
Dec. 2018
2018年是德国著名法学家耶林（Rudolph von Jhering，1818-1892）诞辰两百周年。为纪念这位伟大的法学家，华东政法大学法律学院、华东政法大学法律文明史研究院、华东政法大学法律史研究中心和《华东政法大学学报》编辑部于2018年12月8日共同主办了“耶林法学思想研究——纪念耶林诞辰200周年学术研讨会”。中国政法大学雷磊教授应主办方邀请对本次会议进行总结。经主办方授权，“雅理读书”今日推送本次会议总结。如您阅读后有所收获，欢迎关注并转发“雅理读书”（yalipub）
一、引言：为何而来？
据说现下参加国内学术研讨会有两种情况，一种是“应邀来”的，另一种是“硬要来”的。舒国滢教授属于前者，咱们这个会议的主办方很早就对舒老师出发了邀请，可惜最近他家中有事，没法前来，让我对主办方表示歉意。而我则属于后者，厚脸皮硬要来的。那么，为什么硬要来呢？国内学术会议的主题基本上都是属于很宽泛的那种，比如最近比较热的“法治体系”、“人工智能与XX”之类的，基本上什么都可以往里面装，懂的不懂的都可以来说上两句。而围绕专人专题研讨会不多见，给我印象比较深刻的除了这一次，只有2011年在人民大学召开的“凯尔森诞生130周年国际学术研讨会”，那次会议除了国内学者，还有来自英美和德国的学者。所以我很珍惜这种小型的、专人专题式的讨论和学习的机会，并且认为这样的会议或许收获会更大。尤其是，我不得不说的是，尽管下午的讨论有点超时了，我还是从来没有参加过三点半就结束的会议。这就给同样重要的晚上的半场留下了充足的时间，感谢会议方的贴心安排！
当然，让我来作会议总结是在超出了我个人的能力范围之外。这次会议从主题看，跨越了法哲学、法律史学与民法教义学，从所用材料的语言背景看，有英、德、法、西、意、日和拉丁语。如何来把握这么多的学科和语言，从中提炼归纳出一些东西，对我来说是相当大的挑战。所以我只能以耶林为样本，来说说对经典人物和经典作品进行研究时的维度。采用个不太恰当的说法，如果说耶林本人的理论是一阶的，而与会者对于耶林理论的解读和批评是二阶的话，那我的这个总结就是三阶的，是对二阶研究的观察。我的题目是“面对经典，我们何去何从？”。
二、经典研究的维度：
文本、历史与问题
在我看来，我们这次会议所展现出来的，今天与会者对于耶林及其思想的研究呈现出了三个重要的维度，那就是文本、历史与问题。
（一）文本
对经典人物的研究首先是对他的经典文本本身的解读，这是绕不过去的基本路子。耶林的文本大体包括三类，法哲学的、法教义学的和法史学的。柴松霞教授和傅宇博士处理的是耶林的法哲学文本。柴松霞教授一方面对《为权利而斗争》的版本问题和词义进行了细致考察，几乎可以说穷尽了国内学界对于《为权利而斗争》的所有解读文献，也涉入了英文、德文、日文等国学者的研究，尽显法律史学者的基本功；另一方面，她将法感情作为核心线索去解读“为权利而斗争”，并提出了“法感情”的主观性以及“斗争”的必要性等批评。当然，按照我本人的解读，法感情只是权利的主观面向，需要和权利的客观面向也就是利益，以及作为主客观面向背后的目的思想结合在一起，才能对“为权利而斗争”作全面的把握。傅宇博士则对1857年的《我们的任务》一文进行了解读，解析了耶林理论的目标、问题和方法，认为他在一个正确的目标和问题上嫁接了一个错误的方法。他认为这个文本展现出了耶林实用主义者的定位，并且与功利主义思想（边沁）进行了比较。事实上，国际学界有不少作品就是在对比耶林与边沁的思想，或者将耶林作为德国式的社会功利主义的代表品。但傅宇的文章可能有两个问题：一个是《我们的任务》是个非常薄的文本，事实上只是耶林为“年鉴”写的创刊词，宣传的意义比较重，它能否单独承载起全面解读耶林的重任？另一个是，作者后面的很多批评都不是针对文本本身的，而是聚焦于如何作比较法研究，脱离开这个文本完全也可以做出这些评论。所以从文本到评论跨度可能有些太大了。
柴松霞教授
傅宇
《为权利而斗争》
《论缔约过失》
李君韬教授是围绕《论缔约过失》进行的典型的法教义学研究。虽然他文章的副标题使用了“初探耶林学说的历史脉络”，但实则是一篇优秀的体系化解读耶林缔约过失理论的教义学论文。这里的“历史”其实指的是将《论缔约过失》与之前的相关学说史上的重要文本联系起来解读。他以1856年的科隆电报案的处理难题来引入缔约过失理论，阐述了作为背景的萨维尼理论，以及作为耶林学说思想渊源的罗马法文献的溯源，乃至对积极利益与校级利益的区分，显示出了扎实、细腻的教义学功底。王银宏教授则对耶林的罗马法史文本进行了探讨。他的解读基于《罗马法的精神》和《罗马法发展史》之上，严格贯彻了“有多少材料说多少话”的治学原则。他将罗马法既看作古代的东西，也看作现代的东西的渊源，将民法教义学放在罗马法的发展史中考察。他指出，耶林关于法史的作品同时是法哲学与法教义学的作品。这一点我非常赞同。实际上，像整个历史法学派都不仅是在做罗马法史的研究，他们是通过对罗马法的研究提出一些法哲学上的重要命题和主张，并且将这些命题和主张贯彻到民法教义学的研究中去。
李君韬教授
王银宏教授
今天没有到场的张焕然给出了耶林的一手和二手文献的最完整的梳理。张焕然（西瓜然、杰然不瞳）是法大的优秀学生，一直以文献梳理见长。之前我在微信上读到过他梳理的有关民法总论和债法作品的文献。这次他提交了耶林的作品目录和耶林的研究文献目录，也写了一个很长的说明。耶林的作品目录以年谱式的方式囊括了耶林的四类作品，也就是法学教育作品、法律史作品、民法教义学作品、法哲学作品；耶林研究文献则突出了一百多年来对于耶林研究的特征变化，也就是由点到面，由个别到整体，特别提到了费肯切尔的《法律方法》。最后他提出了两个希望，一是希望今后中国学界能翻译更多的耶林的主要作品，而是对耶林要进行更全面的研究（法教义学之外的研究）。对于第一个希望我倒是可以隔空回应一下：现在的问题不是没有关注到那些作品，而是人手不够的问题。在现在的学术体制下，翻译完全凭借个人兴趣，而没有制度支持，有点吃力不讨好。当然也不是完全没有，像《法中的目的》几年前就已经纳入了舒老师和我在中国法制出版社主持的“法学方法论译丛”，由在座的君韬老师担纲翻译，只是还没有完工。
（二）历史
对耶林的第二个研究维度是历史，也就是将耶林的思想放入整个西方的法学学说史中，联系它的前后左右，“前后”是耶林思想的前驱和后续发展，“左右”则是耶林的对手或同伴。
1.前后
郑永流教授将《为权利而斗争》放入整个德国法学发展的脉络中去看待，也就是从概念法学（自然历史方法）转向目的法学（目的方法）的大转折时期。实际上，十九世纪后半叶是德国的方法大讨论时期，不仅在法哲学领域有这个转向，在一般国家学的领域也有相应的转向。耶林在这个转折点上就是个节点式的任务。如果持一个更长的历史观的话，那就是德国法学从概念法学和制定法实证主义到利益法学，再到评价法学的发展过程。不仅是黑克的利益法学，还有后来拉伦茨、埃塞尔等人的评价法学都是在耶林的基础上发展出来的。往大了讲，就是从概念到生活的转向。文龙把它叫做“哥白尼革命”，他更加清晰地向我们展示出了耶林的目的学说在法哲学与方法论上的意义（比如，认为它开启了法律的社会学面向的考察，促生了法社会学；代表了第二波法的全球化和法范式的转变）。当然，君韬援引了耶林研究者的Mecker最近的观点，认为耶林与概念法学的集大成者普赫塔对于法律的理解有着根本的不同，所以他本人的思想有没有“大马士革转向”还有待商榷。但无论如何，学说史的历史脉络构成了耶林研究不可回避的背景。
王静博士则将耶林带到了19世纪末的西班牙。她从19世纪末西班牙的政治状况、社会状况和学术场域入手，从耶林著作主要译者波萨达的克劳斯主义背景（倡导自由、自治与权利的背景），介绍了对耶林思想的传播以及误读。她指出了克劳斯主义与耶林思想的两个不同：一是克劳斯主义混淆法律与道德，而在耶林那里则是分离的；二是克劳斯主义排斥国家强权，而耶林的理论却要维持国家强权。最后她分析了为什么耶林在西班牙没有被接受的原因：饱受内乱之苦的国家不需要斗争，温情脉脉的理论更适合当时的情形。
除此之外，我还在诸位与会者的讨论中发现了耶林理论的一个隐在的后续捍卫者，一个不在场的在场者，那就是卢曼。文龙和君韬都提到了卢曼，君韬用他的自我观察和外部观察的区分来回应了对耶林体系思想的批评。这让我们不得不感叹卢曼的强大，以及卢曼对于中国学界的影响。借用大法官霍姆斯的一句话来说：卢曼就像天空中无处不在的阴云……（这个时候张文龙插话道：是幽灵！）。卢曼护佑耶林，阿门！
2.左右
耶林有对手，也有小伙伴。张长绵老师给耶林找个了对手，在微观的层面上展开了左右互搏。他围绕缔约过失的救济问题，剖析了耶林和中世纪学者拉贝奥关于同一个罗马法文本的不同理解，事实之诉与前书之诉之间的差别，尽显注释法学之功。他的发言干脆利落、截然而止。当然，他在发言中没有完全展开的是，黑克将利益理论分为起源的利益论与生产的利益。耶林主要是在前一个层面上展开的，论述的是法律、权利与利益的关系，属于本体论；而黑克的发展更多是在后一个层面，也就是方法论的层面，讲在司法裁判中怎么进行利益的权衡。
（三）问题
有的学者更关心耶林对于当代的一些重要问题的意义。朱晓喆教授长期以来从事案例教学，是为案例学统南派的标志性人物（北派原来有黄卉和北大葛云松、许德峰等老师，只是现在黄卉孔雀南飞，变成“南南派”了）。所以对他来说，耶林的全部意义就是在案例分析。他以《论缔约过失》为依据来剖析耶林的案例分析方法的意义，将它归纳为三层次的方法：法源素材的发现-缔约过失责任的证成-有关缔约过失的疑难案件分析（发现、证成、推广）。海龙认为关键其实在于类推。朱老师还论及了这套方法对法学和各国立法的影响，以及在对涉及其他权利（隐私权、祭奠权）之案件分析的推展。
如果说晓喆老师提炼出了宏观的方法的话，那么海龙就通过对 “一物二卖”这个经典案件的具体剖析，展现了个案中的方法问题，比如首先要去探究既定规则的意旨，根据意旨进行限缩解释，注重对实践后果的强调。这其实就是我们现在说的后果导向或后果主义（我一听到这里就说“完了”，社科法学又可以找到理论资源了，而且是在德国的传统这里！）总之，海龙念兹在兹的是耶林对于案件的处理方式之于现代法学方法论和法教义学意义，然后他说一物二卖的问题在现代已经不成问题了，耶林的建构是矫揉造作的。所以这篇论文给我的感觉就是借耶林说说事。
纪海龙教授
马斌老师
马斌要处理是一个更为抽象的方法论问题，也就是体系思维的问题。他从法秩序的双层体系论出发，论及高级法学中法学思维的形态（由法条到法律形体），以及因为出于实践供给之需要而造成的体系思维的扩张与越位，主要体现在他的法律形体无法应对实证材料的问题。蒋军洲老师则选择了耶林目的论思想的一个试验场，也就是赠与的问题。他从耶林关于无偿行为与有偿行为的区分（利他的赠与与利己的交换）入手，阐述了无偿行为的衰落过程，以及无偿行为（赠与）的重新兴起，他把它叫作“新无偿团结行为的诞生”。他认为这反映出了从以经济财产功用为核心的传统私法向以团结友爱、尊重互惠为核心的新私法的变化趋势，文章最后站位很高，落脚于了社会主义核心价值观。耶林果然是跨越式的！
所以，耶林不仅是19世纪的耶林，同样也是21世纪的耶林；不仅是德国的耶林，同样也是中国的耶林。借用郑永流教授上午发言的题目来说，如果说耶林为法学立乾坤的话，那么这个乾坤也大可挪移到中国！
三、结语：两段话
最后，我想用两段话来结束我的总结。
第一段话：耶林说“目的是全部法律的创造者”。我们也可以仿照说“兴趣是一切研究的肇生者”。希望今后对耶林思想感兴趣的志同道合的法理学人、法史学人和部门法学者们联合起来！
第二段话：黑克说过“在一切时代，方法的进步是最大的进步”。而我认为，研究人物的恰当方法是在问题导向之下结合文本与历史。套用康德的话来说，没有问题意识的文本与历史研究是盲目的，没有文本与历史作为支撑的问题探究是空洞的。从这个意义上讲，我们联合起来、互动交流是为了在各自专长的基础上，在整体上以最佳的方法对人物进行研究。而这一切的一切，是为了孕育中国自己的“耶林”。假如有一天，我们在写论文的时候不再需要援引耶林的作品，而德国学者在写论文的时候却要引用我们的作品，那么这个时候耶林的使命就最终得到了完成，而他的意义也将得到最大的体现。当然，通过耶林、超越耶林，前提是回到耶林。而这一切，希望能从今天起步。