陈新宇 | 沈家本：以自己的鲜血祭奠中国的法治近代化

沈家本：中国近代具体法治的践行者

作者：陈新宇，清华大学法学院副教授、博士生导师

来源：《光明日报》2018年2月11日 07版

宣统二年十二月十一日（1911年1月11日），清廷的预备国会资政院第一次常年会议闭幕，参与会后合影留念的衮衮诸公中，出人意料地没有作为副总裁的沈家本的身影。当时在场的钦选议员汪荣宝在其日记中记录了沈氏因为意外受伤无法与会的情况：“沈副议长自议场退出时，举足触地毯裂口，致倾跌伤鼻，血流甚多，未预摄影。”

此时的沈家本，已经年逾七十。一个容易被忽视的历史细节是，正是在其争取下，资政院第一年常会得以展期十日。直至资政院闭会的前一天，沈家本仍在会场坚持到晚上十点半，终于护送其主持起草、引发礼法两派激烈论争的第一部近代刑法《大清新刑律》省略三读通过总则，念兹在兹的法典编纂，得以迎来曙光。他在次日资政院闭会典礼上的不慎失足，应该是年事已高，长期处于高度压力之下，精力不济所致。而这一跤，这摊血，对这位七旬老人的健康，打击甚大，“自此多病”。就此事的解读，或可谓沈家本以自己的鲜血来祭奠中国的法治近代化，求仁得仁矣！

从1840年到1913年，沈家本出生于鸦片战争爆发这一中国近代开端的特殊年份，逝世于民国肇建的第二年，见证了中国法律的近代转型。其一生大致可以分为两个阶段，前期读经科举，走传统士人体制升迁之路。这条路可谓一波三折，其在1865年一举即中举人，此后却屡试不第，一直到1883年才中进士，可谓“白了少年头”。其在弱冠之年即“援例以郎中分刑部”，以父荫进入刑部任职习律，考中进士后继续留部工作，虽然以专业能力出色而“以律鸣于时”，却困于刑曹浩瀚案牍劳作近三十年，“惯为他人作嫁衣，年年压线计全非”，迟迟无缘晋升。直到过知天命之年才获得升迁外放为官的机会，得以历任天津、保定知府，并在1901年重归刑部担任右侍郎，由中央到地方，再回到中央，完成其从事务官向政务官的转型。

后期风云际会，1901年内外交困的清廷不得不下诏变法，开启晚清法政改革的序幕，“变法皆从改律入手”，经由袁世凯、张之洞和刘坤一三总督的保荐，年已花甲的沈家本临危受命，得以于人生最后的十余年中，在其最为熟悉的法律场域，施展法治救国的抱负。他是首任的修订法律大臣，执掌删修旧法、起草新法的专门机构修订法律馆；他是首任的最高法院大理院正卿（院长），负责近代中国司法体制的筹建；他是清廷预备的立宪中枢机关宪政编查馆的一等谘议官；他是近代中国最早的国会雏形资政院的副总裁和钦选议员；他是近代中国第一个全国性的法学学术团体北京法学会的首任会长；他是近代中国第一所全国性的法学教育机构京师法律学堂的管理大臣……身影遍及立法、司法、法学研究与教育等诸多领域。他政治立场中立，在清朝官场的争斗倾轧、政潮汹涌中保持某种超然的态度；他的性格低调隐忍，内方外圆，务实积极地推动法政改革的进行。一言以蔽之，沈家本可谓近代具体法治的践行者。其对中国法治近代化的贡献有：

一、正本清源，辨析传统法治与近代法治的理念差异

沈家本倡导近代法治观，其认为：“或者议曰：以法治者，其流弊必入于申、韩，学者不可不慎。抑知申、韩之学，以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤。泰西之学，以保护治安为宗旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范围。二者相衡，判然各别。则以申、韩议泰西，亦未究厥宗旨耳”。（《法学名著序》）寥寥百余字，两种法治观的差别，洞若观火。在近代保障人权、自由平等法治理念的指引下，他上《删除律例内重法折》，一举废除传统的凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑恶法，他积极响应恤刑狱，赞成废除刑讯；他大量删减传统律例的死罪条款，将死刑的执行方式由公开执行改为在专门场所执行；他打破旧有的法律差别，积极推进男女同罚、满汉一致与身份平等。

二、会通中西，以开放心态对待中外法律差别

沈家本批判了盲目崇外与排外的两种法律心态：“方今世之崇尚西法者，未必皆能深明其法之原本，不过籍以为炫世之具，几欲步亦步趋亦趋。而墨守先型者，又鄙薄西人，以为事事不足取。抑知西法之中，固有与古法相同者乎？”（《裁判访问录序》）他这种开放的胸襟气度，乃建立其对于中法与西法原理精神深刻把握的基础上，他撰写《历代刑法考》，梳理古典法意，他重视翻译，对于译成的法律，他都要与翻译人员“逐字逐句，反复研求，务得其解”。（《沈家本奏修订法律情形并请归并法部大理院办理折》）正是这种严谨求实的态度，坚定了其法治近代化的决心与方向，“我法之不善者当去之，当去而不去，是谓之悖。彼法之善者当取之，当取而不取，是谓之愚。夫必熟审于政教风俗之故，而又能通乎法理之原，虚其心，达其聪，损益而会通焉，庶不为悖且愚乎”。（《裁判访问录序》）这种会通中西之道，意味着其在现实中面临着左右为难的困境，为了实现审判独立的目标，他不得不诉诸“勿求之于形式，而求之于精神”之举，其推行的新法，则面临着“激进之士嫌其维新而不足，保守辈责其忘本之法”的压力。

三、知人用人，培养近代法治人才

“有其法者尤贵有其人”，沈家本重视近代法治人才，正如江庸所讲，“实清季达官中最为爱士之人。凡当时东西洋学生之习政治法律，归国稍有声誉者，几无不入其殼中”。为了延揽人才，他在修订法律馆采取薪俸倒挂政策，使得资历浅、职务低的归国留学生可以领取高薪，安心工作，同时又敢于放权，大胆起用新人。他当年修订法律馆的下属，例如董康、章宗祥、江庸等，皆担任了民国时期的司法总长、大理院院长等法律要职，沈家本当年着力栽培之功，得见一斑。

沈家本的一生，是中国法治近代化坎坷不易的缩影，他在保定知府任上曾因处理教案问题而为八国联军所拘，生命几遭不测，坚定了其法治救国的决心；他在制定《大清新刑律》时曾因内乱罪不处以唯一死刑而被指责为庇护革命党，面临文字狱的危险；他在资政院闭会时的一跤，乃是以身殉道的体现。在历史的今天，如何继承沈家本这一宝贵的法治遗产，值得今人深思。