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争鸣 | 张继成:《民法典》部分条款的逻辑点评

《民法典》总则编部分条款的逻辑瑕疵及其修订建议

作者:张继成,中南财经政法大学法学院教授,博士生导师。在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》发表论文百余篇,主要研究法理学、法律逻辑学、证据法学。

来源:本文分别刊发于《湘南学院学报》2021年第6期和2022年第1期。法学学术前沿合辑推送,以飨读者。

摘要:逻辑规则、语言规则之所以能够作为评价《民法典》的基本规则,这是由法律与语言、逻辑之间具有内容与形式的关系所决定的:法律规范命题是以自然语言的形式表达出来的,自然语言是法律规范命题的外在表达形式,逻辑语言是法律规范命题的内在表达方式。法律概念外延间的逻辑关系、价值关系决定了法律规范命题的量词、连接词、道义规范词以及标点符号的不同形式,正是这些不同的量词、连接词、道义规范词以及标点符号才将不同法律概念连接成为不同的法律规则、法律原则,最终构成一个完整的法律规范体系。如果法律规范命题中出现了逻辑错误或语法错误,这说明该法律规范命题很可能没有正确反映法律自身的内在规律,因此运用语言规则、逻辑规则对法律规范命题进行分析评价的过程就是发现逻辑错误的过程,修正这些逻辑错误或语法错误能够提高立法质量。本文以“合规律-合规则”、“无矛盾”、“准确”和“简洁”为评价标准,对《民法典》总则编中存在的逻辑错误进行了系统的学理分析,并提出了相应的修改意见。

关键词:《民法典》、逻辑瑕疵、内容与形式、合规律-合规则、无矛盾性、准确、简洁

2017年6月1日下午,在梁慧星老师与中南财经政法大学法学院师生对话会上,笔者提出了“民法总则虽然总共只有206条,但为什么会有那么多逻辑错误”的疑问,梁慧星老师给出的解答(其核心意思)是:法律有其自身的内在逻辑,这种逻辑不同于形式逻辑,在制定和评价法律的过程中不能硬套用形式逻辑……。从梁慧星老师的答疑中,我们可以作出如下合理推论:民法总则中出现的诸多逻辑错误从形式逻辑的角度来看是错误的,但从法律自身的内在逻辑来看,则是正确的。换句话说就是,民法总则出现的逻辑错误本身就是法律自身内在逻辑的客观体现,法律自身的内在逻辑只能以违反形式逻辑的方式表达出来。因此,出现这些逻辑错误是必然的,进而是无须指责的。

在中国大陆,持上述观点的人不在少数,许多学者、法官、律师常常用“法律具有自身的内在逻辑(规律)”、“法律的生命在于经验而不在于逻辑” 等说辞来为《民法典》中存在的逻辑错误进行辩解。但这种辩解在笔者看来都是不能成立的。因为,如果这些出现逻辑错误的条款正好是为了体现法律的内在逻辑,那么《民法典》中的所有条款就都应以违反形式逻辑的方式出现才能体现法律自身的内在逻辑。但事实上,在《民法典》1260个条文中的绝大多数条款是符合形式逻辑的。笔者认为,只有符合形式逻辑的条款才能正确地反映法律自身的内在逻辑。不存在只有以违反逻辑规则的方式才能正确反映法律自身的内在逻辑的情况。在制定法律的过程中,逻辑规则是不能违反的。如果在法律规范性文件中发现了逻辑错误,那么就说明该法律规范命题没有正确反映法律自身的内在逻辑。

为了消除这些逻辑错误,使这些条款与其他不存在逻辑瑕疵的条款相互协调,本文在对《民法典》总则编中的部分条款进行逻辑分析的基础上,提出了自己的修订建议。

但在对《民法典》存在逻辑瑕疵的条款展开学理分析和修订之前,笔者首先必须对法律与逻辑、语言的内在联系,逻辑规则、语法规则何以能够成为立法质量的评价标准这一根本问题做一简要回答。

一、评价《民法典》的逻辑标准和语言标准

笔者认为,逻辑规则、语法规则之所以能够作为对《民法典》进行评价、批判的标准和武器,这是由法律与语言、法律与逻辑之间的内在关系所决定的:

(一)“逻辑”一词的基本涵义

“逻辑”在日常语言中是一个多义词,人们一般在以下四种含义上使用“逻辑”一词:

第一种涵义的“逻辑”指称客观事物自身的客观规律。例如,“科学逻辑”、“市场逻辑”、“资本逻辑”、“金融逻辑”、“历史逻辑”等等。这里的“逻辑”特指科学、市场、资本、金融、历史自身的内在规律。

第二种涵义的“逻辑”指称某种特殊的理论、观点或方法(常在贬义上使用,表明这些理论、观点、方法是错误的)。例如“强盗逻辑”、“诡辩逻辑”、“帝国主义逻辑”等等。

第三种涵义的“逻辑”指称思维活动的内在规律。例如,“思维要讲究逻辑”、“写文章要讲究逻辑”,等。这里的“逻辑”一词告诫人们在思维活动过程中、在写文章的时候要遵循思维的基本规律。

第四种涵义的“逻辑”专指研究概念、判断、推理等思维结构及其规律的科学。例如,形式逻辑、语言逻辑、道义逻辑、数理逻辑、法律逻辑等等。

梁慧星老师所说的“法律具有自身的内在逻辑”就是第一种涵义的“逻辑”,特指法律自身的内在规律;梁慧星老师所说的“形式逻辑”就相当于第三、四种涵义上的“逻辑”特指存在于法律规范自身的逻辑结构、逻辑方法和思维规律等;第一种涵义的“逻辑”与第三、四种涵义上的“逻辑”之间具有内容和形式的关系:前者是后者的内容,后者前者的表达形式 。在人类思维中,形式与内容是不可分割的有机整体。

(二)自然语言是法律内在规律的外在表达形式

1.法律是通过语言表达出来的

任何法律都是关于权利义务的行为规范,因而任何法律也都是具有自身内容的。但这些内容要成为法律规范性文件都必须通过语言文字的形式表达出来的,即任何法律、法规都是“透过语言被带出的”。语言是法律的外在表达方式,可以毫不夸张地说,没有语言就没有法律(包括成文法和习惯法)。

正是因为有了语言,诸多社会现象才成为法律规范的对象;正是因为有了语言,法律才被一代又一代地传递下去,才形成了各种各样的法律文化和法律传统。

2.法律语言是一种自然语言,自然语言是法律自身客观规律的外在表达形式

任何法律都是通过诸如汉语、英语、德语、法语、俄语等自然语言的形式表达出来的。自然语言是法律的外在表达形式。

每种自然语言都有自己的语义学、语句学和语用学,都有自己的语言规则;要理解每个国家的法律,就首先必须理解这个国家的语言规则。

不同自然语言之间绝大多数情况下是可以相互翻译的、相互借鉴的。

(三)逻辑语言是法律自身客观规律的内在表达形式

1.法律语言同时也一种逻辑语言

法律语言不仅是一种自然语言,而且是一种逻辑语言。之所以说法律语言同时是一种逻辑语言,这是因为法律规范体系是由法律概念构成的,法律概念是整个法律规范体系的最小单位,是法律思维的细胞。要理解法律概念必须理解它的内涵和外延;而要理解法律概念的内涵和外延就必须通过定义和分类(法律概念的内涵是通过法律定义的方式给出的;法律概念的外延是通过分类的方式给出的),而定义方法、分类方法都有自己的逻辑结构及其相应的逻辑规则。孤立的法律概念只能是法律概念,而不能成为法律规则,更不可能形成法律规范体系。要成为法律规则,法律规范体系,就必须通过量词、谓词、逻辑连接词、道义规范词、标点符号等形式将两个或者两个以上的概念连接起来。量词、谓词、逻辑连接词、道义规范词、标点符号是法律规范、法律规则的内在表达形式,这种内在表达形式是法律规范体系的逻辑结构。毫不夸张地说,没有逻辑就没有法律。

2.每个法律概念、法律规则、法律原则都有自己的逻辑结构

正因为法律概念的内涵外延是通过定义、分类的方式得以明确的,法律规则是由法律概念通过量词、谓词、逻辑连接词、道义规范词、标点符号等形式连接而成的,所以,每个法律概念、法律规则、法律原则都有自己的逻辑结构,没有例外。立法者在创设一种法律关系的同时,也创设了一种逻辑关系,这是没有例外的。

每个法律定义都有自己的逻辑结构(=法律概念):A=具有T性质的B。

每个法律规范都有自己的逻辑结构。由于法律规范有许多类型,每种类型的逻辑结构都不相同。例如《民法典》第143条规定,具备下列条件的民事法律行为有效(D):(一)行为人具有相应的民事行为能力(A);(二)意思表示真实(B);(三)不违反法律(┐E)、行政法规强制性规定(┐F),不违背公序良俗(┐G)。法律规范体系中的标点符号也表达某种特定的逻辑关系。其中的“、”和“,”号表达相容选择关系,其中的两个“;”号表达合取关系,(一)(二)(三)项的合取表示前件,“民事法律行为有效”表示后件。因而第143条的逻辑结构就是:

A∧B∧(┐E∨┐F∨┐G)↔D

每个法律原则都有自己的逻辑结构。例如:罪刑法定原则的逻辑表达式就是“只有当行为的可罚性在行为实施之前为制定法所规定时,行为才能被处以刑罚”,其逻辑结构是:p←q。

在我国,大多数法律人因为自己看不见(看不懂)内含于法律概念、法律规则、法律原则中的逻辑结构,就轻率地否定法律与逻辑的内在联系,这是一种错误的认识。

3.法律自身的内在规律只能通过符合逻辑规则的语言形式表达出来

法律概念外延间的逻辑关系决定连接法律概念的量词、谓词形式,法律构成要件与法律效果之间的因果关系、价值关系决定法律规范命题的逻辑连接词、道义规范词的逻辑性质。法律自身的内在逻辑(内在规律)只能通过符合逻辑规则的方式表达出来,而不可能通过违反逻辑规则的方式表达出来。在法律规范性文件中,如果发现某个法条本身或者若干法条之间存在逻辑问题,就说明该法律规范本身存在问题,就说明该法律规范很可能没有正确反映法律自身的内在规律。

(四)评价《民法典》的逻辑标准和语言标准

既然法律语言既是一种自然语言更是一种逻辑语言,因此在制定法律的过程中就必须同时遵循逻辑的规则和语言的规则,在评价法律的过程中也必须同时遵守逻辑评价标准和语言评价标准:

1.合规律-合规则标准

法律规范命题是法律自身的内在规律(权利义务关系)的表达形式,所以,在对法律规范命题进行分析评价过程中,首先要求法律规范命题必须符合法律自身的内在规律。具体而言,合规律标准是指法律规范命题必须正确反映现实社会生活的真实情况,符合社会发展的客观规律,符合广大人民群众的愿望、价值追求。

合规则标准是指用来连接法律概念的量词、逻辑连接词、道义规范词以及标点符号必须符合逻辑和语言的基本规则。

合规律标准可以判断法律规范命题是否具有实质合理性,合规则标准可以判断法律规范命题是否具有形式合理性。同时具有合规律性和合规则性的法律规范命题就同时具有形式合理性和实质合理性。

这里应该注意的是,在对法律规则的评价过程中不能生搬硬套地运用逻辑。因为:有些命题形式在逻辑上虽然是有效的,但在法律实践中却是错误的;有些命题形式在逻辑上虽然是无效的,但在法律上却可以有条件地加以适用。

2.无矛盾标准

无矛盾标准是指法律规范命题不能自我否定或相互否定。无矛盾性是对法律体系的最重要、最基本的要求,法律规范中一旦出现逻辑矛盾,就会构成法律秩序的体系违反。例如“在一部单一的制定法中存在两个条文:一条要求汽车的车主在一月一日安装新的车牌;另一条规定在一月一日从事任何劳动都是犯罪。”这就出现了一种行为既被禁止又被要求的情况,这种情况就是规范间的相互矛盾、相互冲突。

规范矛盾、规范冲突的危害在于:“一个人经常地做了被命令去做的事情而遭受惩罚,人们便不能指望他将来能够对命令做出恰当的反应。”“规范矛盾如果不能化解,那么依据通说,该矛盾所牵涉到的法条便会互相将对方废止。”也就是说,规范矛盾或规范冲突将会导致法律规范的体系消解,法律的权威性也将彻底丧失,因此,在制定法律的过程中应当尽量避免出现逻辑矛盾或规范冲突。

3.准确标准

法律语言的不可避免的独特性来源于法律语言要传达准确的含义。所以,不管人们对法律语言有何种批评,但对法律语言最标准的辩词就是:法律语言要“准确”,要比日常语言更准确。

法律语言准确性的意义在于,没有哪种情形能像在法律中那样,一个词决定着那么多东西:不仅仅是几百万美元,还有更有价值的看不见的东西:名誉的毁损、无尽的羞辱、法律的以及道德的混乱……。法律语言如果不准确,那么将会毁掉一份书面证词、毁掉一个事实认定、毁掉一份答辩状、毁掉一部法规、一份公诉书以及一项判决。正因为没有哪个学科像法律一样对语言准确性有如此高的要求,所以,这就要求立法者在制定法律的过程中要对法律规范文本进行不断推敲、反复锤炼和精心雕琢。 

4.简洁标准

如果准确性是法律语言的第一特性,那么简洁性则一定是法律语言的第二特性。法律语言简洁性的优点在于:简洁可以将出错的可能性减到最小的程度,能够避免“疏忽”,可以节约律师和民众的时间。所以在立法过程中,不管用多少词,用最少的词能够达到目的就是简洁的。超过了这个限度,其他的词都是毫无价值的,都应该系统地除掉。但是,法律语言的简洁性应当以准确性、可理解性为前提,禁止为了法律语言的简洁性而牺牲法律语言的准确性和可理解性。

有了上述四个评价标准之后,我们就可以据此展开对《民法典》中的逻辑瑕疵的分析与评价。

二、对民法总则编中部分条款逻辑瑕疵的学理分析及其修订建议

1.逻辑连接词没有准确反映法律概念之间的内在逻辑,法条不够准确简洁

《民法典》第2条规定:“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”笔者认为在该条在逻辑上存在以下三个问题:

(1)在逻辑上,连接词“和”表达并存(并列)关系,表示用这个连接词所连接的全部情况同时存在,同时为真;连接词“或者”表达选择关系,表示用“或者”这个连接词所连接的全部情况之中至少有一个事物情况存在,也可能有两个以上的事物情况存在,还可能表示所有的事物情况都存在,都为真。

在第2条规定中,第二个“和”字如果是表达并存(合取)关系的话,那就说明民法既调整主体之间的人身关系,同时也调整主体之间的财产关系。这就要求民事主体之间必须同时具有人身关系和财产关系。但在实践中这可能吗?不一定。因为人身关系只可能存在于自然人与自然人之间;自然人与法人之间、自然人与非法人组织之间、法人组织与非法人组织之间只可能存在财产关系而不可能存在人身关系。所以,在司法实践中,如果民法调整的是自然人之间的民事法律关系,则他们之间可能仅仅只存在人身关系,也可能仅仅只存在财产关系,还有可能他们之间既存在人身关系又存在财产关系;如果民法调整的是自然人与法人之间、自然人与非法人组织之间、法人组织与法人组织之间、法人组织与非法人组织之间以及非法人组织与非法人组织之间的民事民事法律关系,则仅仅只能调整他们之间的财产关系。这就说明在现实生活中,人身关系与财产关系是以“选择关系”的方式存在于民事法律主体之间的。正因为如此,笔者认为,在《民法典》第2条中,“人身关系”与“财产关系”之间用“或者”这样一种表示选择关系的逻辑连接词是最恰当的。

有人可能会说,《民法典》第110条第2款规定“法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利”,这说明自然人与法人之间、自然人与非法人组织之间、法人与非法人组织之间、法人组织之间、法人组织与非法人组织之间以及非法人组织之间也可能具有人身关系。对此规点,学术界存在激烈争议。即便对这三种权利是否属于人身关系没有争议,用“或者”这个逻辑连接词来连接“人身关系”与“财产关系”也是恰当的。因为不可能在所有民事案件中当事人之间都同时具有人身关系和财产关系,而是可能存在多种情况:在有些案件中民事主体之间仅仅只有人身关系,在有些案件中民事主体之间仅仅只有财产关系,在有些案件中民事主体之间既有人身关系又有财产关系。所以,即使在法人、非法人组织享有的名称权、名誉权、荣誉权也属于人身关系的情况下,用“或者”这样一种表示选择关系的逻辑连接词也是最为准确和恰当的。

正由于人身关系、财产关系在民事主体之间是以选择关系的方式存在的,所以,笔者认为用“或者”比用“和”这种逻辑连接词更能准确地反映“人身关系”与“财产关系”这两个概念的内在逻辑。

从上述论述可以看出,作为第一种意义上的“逻辑”(法律自身的内在逻辑)与作为第三、四种意义的“逻辑”(形式逻辑)两者之间不仅不是相互冲突的,相反倒是相辅相成的,只有符合逻辑规则的语言形式才能更为准确地表达法律自身的内在逻辑。

(2)在第2条规定中,没有必要穷尽列举民事主体的具体名称。因为“自然人、法人和非法人组织”这三个概念从《民法典》的目录中就能够看出是民事主体的全部外延,因此在第2条中即使不一一列举,人们也能够知道民法调整的是这三种民事主体之间的法律关系,不会产生混淆。

另外民事主体的外延并不是一成不变的,以后也许可能增加新的民事主体(比如如果未来法律中要增加智能人等新的主体),那就要对该条进行修改。而如果采用“民事主体之间”这种表达方式,就会因它具有较强的概括力而无须修改。

(3)从逻辑的角度来看,“自然人、法人和非法人组织”并不是关于“民事主体”的第一次划分。关于“民事主体”的第一次划分是《民法典》第3条“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯”中的“组织或者个人”。即首先将“民事主体”分为“个人和组织”,然后再将“组织”分为“法人组织”和“非法人组织”,这样在第2条中将“自然人、法人和非法人组织”并列使用才上符合逻辑的,否则在第2条中就会出现“多出子项”的逻辑错误。因为,“法人组织和非法人组织”是矛盾关系,它们之间不可能出现第三种主体(“自然人”)出现。

(4)在“主体”之前加上“平等”二字纯属多余。这是因为平等关系是“民事主体”这个法律概念的应有之义,就像“上下隶属(服从)关系”是“行政主体”这个法律概念的应有之义一样,是不言而喻的。如果在“主体”之前加上“平等”这个形容词,就会使得第4条“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”这一法律原则显得多余、累赘。

综上所述,笔者认为,第2条更好的表达应当是:

“民法调整民事主体之间的人身关系或者财产关系。”

2.对财产权利平等保护的不当强调导致规范重复且相互冲突

《民法典》第3条规定:“民事主体的人身权利、财产权利和其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯。”

《民法典》第4条规定:“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”。

《民法典》第113条规定:“民事主体的财产权利受法律平等保护。”

在上述三个法律规范命题中,笔者认为存在以下两个问题:

(1)规范重复。之所以存在规范重复的情形,这是因为从第3条规定说明民事主体的人身权利、财产权利和其他合法权益是受法律保护的,第4条规定说明民事主体的法律地位是平等的,将这两条法律原则联系起来就能明确推出《民法典》对民事主体的人身权利、财产权利和其他合法权益的保护也是平等的结论。这样以来,第113条“民事主体的财产权利受法律平等保护”已经完全被第3条、第4条涵盖了,因而是画蛇添足式的规范重复。

(2)规范冲突。不仅如此,第113条与第4条之间还存在规范冲突。因为从法理上来讲,民事主体的法律权利并非与生俱来的,都是由法律后天赋予的。总则编第五章的目的就是为了给民事主体赋予各种民事权利:在第111条、112条、114条、118条、123条、124条、125条中,立法者分别明确规定民事主体依法享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名称权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权,人身权,物权、债权、知识产权、继承权、股权、其他投资性权利等,立法者在这些条文中并没有提出对这些权利的平等保护的要求,但却唯独在第113条中提出了对民事主体财产权利的平等保护,这就会让人产生一种民事主体的财产权利需要平等保护而民事主体的人身权利和其他合法权益不需要平等保护,或者民事主体的财产权利比民事主体的人身权利和其他合法权益更为重要的错觉,这显然与第4条的这一法律原则是相互冲突的。

笔者认为,之所以在第3条、第4条与第113条之间会存在“规范重复”和“规范冲突”的情况,这完全是由于立法者对公私财产的平等保护的特别强调这一做法引起的。

这里需要说明的是,笔者不仅不反对对公私财产的平等保护,而且还支持、拥护《民法典》对公私财产进行平等保护。因为长期以来我国司法实践中的确存在着假借保护共有财产之名而肆意侵犯私有财产的情况,所以立法者在这里想特别强调《民法典》对公私财产的平等保护。但由于其表述方式不严谨,就给人们产生仅仅需要对民事主体的财产权利需要平等保护而人身权利等其他权利不需要平等保护的错觉,所以笔者认为该条更好的表达应当是:

第113条:“民事主体依法享有财产权利。公私财产受法律平等保护。”

也就是说,先给民事主体赋予财产权利,然后再强调对公私财产实行平等保护,这样就既可以避免规范重复和规范冲突的情况出现,又可以突显《民法典》对公私财产平等保护的立法意图。

3.道义规范词的逻辑含义不同一,导致法律规范之间不协调

《民法典》第5条规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”。

《民法典》第150条规定:“一方或者第三人以胁迫手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

《民法典》第6条规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务”。

《民法典》第151条规定:“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律成立时显失公平,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

《民法典》第7条规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺”。

《民法典》第148条规定:“一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

从法理学的角度来看,以规范词“应当”连接的命题属于义务性规范命题,具有强制性,任何民事主体都必须予以遵守,违者必须承担民事法律责任。从逻辑学的角度来看,“应当”表示的是强制性规定,“应当P”真则“可以P”必真(它们之间具有差等关系)、“应当P”真则“应当不P”必假(它们之间具有反对关系)、“应当P”真则“可以不P”必假(它们之间具有矛盾关系)。

但在《民法典》第148条、149条中,“以欺诈手段”意味着一方“不诚实”,这说明“一方”当事人的行为违反了诚实信用原则;在150条中,“以胁迫手段”意味着对方“不自愿”,这“一方”当事人的行为违反了自愿原则;在第151条中,“利用对方处于危困状态”意味着交易“显失公平”,这说明“一方”当事人的行为违反了公平原则。既然“一方”当事人的行为违反了自愿原则、诚实信用原则和公平原则,那么该当事人就应当承担相应的民事法律责任。

但从第148条、第150条规定、第151条可以看出,对于受到欺诈、受到胁迫、遭受损害的当事人“有权请求”撤销。而“有权请求”意味着当事人可以请求也可以不请求人民法院或仲裁机构予以撤销。也就是说如果受欺诈人、受胁迫人、受损害方没有选择请求人民法院或仲裁机构撤销该民事法律行为,则该民事法律行为就是有效的。这说明即使违反了“自愿原则”、“诚实原则”、和“公平原则”也不一定要承担民事责任,这就与5、6、7条规定中的“应当”产生了逻辑冲突。

笔者认为,148、149、150、151条中的规定没有问题:因为对于受到误解、欺诈、胁迫或显失公平的民事法律行为的处理属于私法自治的范围,当事人有意思自治的选择权:他可以选择撤销这种民事法律关系,也可以选择接受这种民事法律关系。

笔者同时认为第5、6、7条的表达也没有问题:既然是法律原则,就有遵守执行的必要性,如果所有的法律原则都不被遵守,那么将它们作为法律原则就没有任何意义了。

这样以来,读者可能会认为笔者的上述观点之间存在明显的自相矛盾。但是笔者认为这种矛盾是表面的,知道了问题的症结以及解决办法,这里的矛盾将会迎刃而解。

笔者认为,上述矛盾的根源在于在汉语中“应当”这个语词是一个多义词:①认知型“应当”,例如“这个季节树叶应当黄了”;②推定型“应当”:“知道或者应当知道电子数据进入特定系统”;③倡导型“应当”,这种“应当”是“理所应当的应当”,重在“理”,可以有例外,例如“应当遵守自愿原则”;④义务型“应当”, 这种“应当”是理与力的结合,具有强制性,例如“应当承担民事责任”。

为了避免“应当”这个规范词具有多种含义给人们准确理解法律带来的困境,所以笔者建议,首先对上述4种含义进行标号,规定①表示认知型“应当”,②表示推定型 “应当”,③表示倡导型“应当”,④表示义务型“应当”;然后对在《民法典》中出现过的753个“应当”一词的右上角进行标号,数字显示为几号,这里的“应当”就是几号意义上的“应当”。

例如:将《民法典》第5条规定表示为“民事主体从事民事活动,应当③遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”。

将《民法典》第167条规定表示为“代理人知道或者应当②知道代理事项违法仍然实施代理行为,或者被代理人知道或者应当②知道代理人的代理行为违反未作反对表示的,被代理人和代理人应当④承担民事责任。”

这样就避免了混淆和滥用“应当”这一道义规范词的可能性,给普通民众和法律人正确理解和准确适用法律带来诸多便利。

4.缺乏必要的逻辑限定,导致法律规范出现漏洞

(1)第16条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。但是,胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。

笔者认为这里存在一个法律漏洞:如果娩出时为死体是由于恶意行为造成的,其民事权利能力也是自始不存在吗?公平吗?

恶意行为导致胎儿娩出时为死体与自然原因导致胎儿娩出时为死体,其价值判断上是相互矛盾的,属于不同类型的事实,应当不同处理,否则将违反矛盾律,违反立法的体系正义。

根据《民法典》第159条“附条件的民事法律行为,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已经成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就”的规定,也许会有人认为若由于恶意行为导致胎儿娩出时为死体的,视为胎儿娩出时为活体,由其法定继承人继承其遗产或者接受其赠与。这样就有利于防止或者减少为了阻止胎儿继承权或接受赠与的犯罪行为发生。但关键问题是,第16条所规定的情况属于159条“附条件的民事法律行为”这一概念的范畴吗?答案是否定的。为了弥补这个法律漏洞,笔者认为第16条的更好表达式应当是:

“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在;但恶意行为导致胎儿娩出时为死体的除外。”

(2)第20条:“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。”

 第168条:“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为,但是被代理人同意或者追认的除外。

代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为,但是被代理的双方同意或者追认的除外。”

这里也存在一个法律漏洞:该条规定将法定代理人以被代理人(无同意能力或无追认能力的未成年人——如婴儿)的名义与自己实施对被代理人纯获利益的民事法律行为排除在外了,这是不恰当的。

所以在第168条应追加限制性规定:

法定代理人以无同意能力或无追认能力的未成年人的名义与自己实施的民事法律行为必须以对该未成年人的纯粹利益为限。 

5.法律概念定义过宽

《民法典》第18条规定:“成年人为完全民事行为能力人,可以独立实施民事法律行为。”

在该条规定中,立法者对“完全行为能力人”的定义犯有“定义过宽”的逻辑错误,即将本不应包括在“完全行为能力人”这个概念外延范围之内的对象也包括在内了:因为根据第21条、第22条规定可以看出:“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人”,“不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人”,即并非所有的成年人都是完全行为能力人。由此可以推知“完全行为能力人”有两种:年满十八岁且能够完全辨认自己的行为的成年人;年满十六岁并且能够“以自己的劳动收入为主要生活来源的”未成年人。

因此,笔者认为,第18条更为准确的表达应当是:

“能够独立实施民事法律行为的成年人为完全行为能力人。

已满十六周岁以自己劳动收入为主要生活来源的的未成年人视为完全行为能力人。”

6.法律定义不简洁

(1)《民法典》第17条规定:“十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。”

由于“成年人”和“未成年人”这两个法律概念的外延之间具有矛盾关系,具有某种特定属性的概念是正概念,则不具有某种特定属性的概念就是负概念。指出了正概念具有的本质属性或特有属性,负概念具有的本质属性或特有属性也就一目了然了,因此,该条关于“成年人”和“未成年人”的定义,违反了法律语言的简洁性原则。

所以,笔者建议,第17条的更为简洁表达方式应当是:

“十八周岁以上的自然人为成年人。”

同理,“法人组织”与“非法人组织”、“营利法人”与“非营利法人”也属于矛盾关系的概念,给出了 “法人(组织)”、“营利法人”的完整定义,“非法人组织”和“非营利法人”的定义就是与“法人组织”、“营利法人”具有相反属性的那些对象,其性质是不言自明的,其定义无需明确陈述出来。

如果在给一个正概念下定义后,其负概念的内涵外延并非一目了然的,那就说明在给该正概念下定义的过程中出了问题:在定义项中没有给出能够准确区别正负概念本质特征的属性,说明定义者没有把握该类事物的本质属性、内在规律。

笔者建议,在规律规范性文件中,对于具有矛盾关系的法律概念在下定义的时候可以采用这种方法,即给出正概念的法律定义,就无需再对其负概念做出定义了。或者相反,给出了负概念的法律定义,就无需再对其正概念做出定义。

(2)第19条规定:“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”

第22条规定:“不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。”

在《民法典》中,由于“八周岁以上的未成年人”和“不能完全辨认自己行为的成年人”这两种情况穷尽了“限制民事行为能力人”这个概念的全部外延,他们的民事法律行为都由其法定代理人代理实施,或者经其法定代理人同意、追认,同时可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。

在上述两条规定中,除了各自的第一句话不一样之外,后面的内容基本上是重复的,所以,笔者认为完全能够将这两条合并为:

“八周岁以上的未成年人、不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力或精神健康状况相适应的民事法律行为。”

合并之后,就构成了一个对“限制民事行为能力人”这一概念的完整定义。

(3)第20条规定:“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。”

第21条规定:“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。

八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的,适用前款规定。”

在《民法典》中由于“不满八周岁的未成年人”、(完全)“不能辨认自己行为的成年人”和“八周岁以上的未成年人完全不能辨认自己行为的”这三种人同样穷尽了“无民事行为能力人”这个概念的全部外延,他们的民事法律行为也都是由其法定代理人代理实施的,所以,这两条也应该合并为:

“不满八周岁、已满八周岁但完全不能辨认自己行为的未成年人,以及完全不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。”

合并之后,也构成了一个对“无民事行为能力人”这个概念的完整定义(这说明《民法典》第19条、22条和第20条、21条对“限制行为能力人”、“无民事行为能力人”分别采取的局部定义的方法是多余的)。

将19条和22条、20条和21条合并,在语言上不仅符合法律语言的简洁原则,而且具有形式美、逻辑美。

正如前述,在对具有矛盾关系的概念下定义时只要对其中的一个(要么正概念、要么负概念)下定义就一目了然一样,在对具有反对关系的法律概念下定义时,只给具有特殊性的那些概念下定义,只要知道了这些概念的内涵外延,根据概念外延间的逻辑关系,就可以推知剩下那个法律概念的内涵外延了。例如,由于“无行为能力人”、“限制行为能力人”与“完全行为能力人”这三个概念的外延之间具有反对关系,它们的外延之和就是自然人的全部外延,既然已经对“无行为能力人”和“限制行为能力人”已经给出明确定义,那么“完全行为能力人”这个概念的内涵外延也是一目了然的了,因此笔者建议,干脆就像《德国民法典》那样,只对“无行为能力人”和“限制行为能力人”做出定义就可以了。

 (4)《民法典》180条第2款规定:“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。 

笔者认为这个定义完全没有必要的。因为这个概念在我国法学教材中都是这样定义的,属于法学界的共识,不会引起任何争议和混淆。所以,笔者认为凡是在法学界取得共识的法律概念都无需在法条中给出定义。比如,同样是众所周知的法律概念“正当防卫”和“紧急避险”,在第181条和第182条中,立法者就没有给这两个概念下定义。

也许有人会说像“成年人”、“未成年人”这种概念的定义也是众所周知的,按照笔者的上述逻辑,这些概念在《民法典》中也无须定义。笔者认为,这种看法是不对的,因为虽然各个国家对这两个概念的内涵的看法基本一致:精神正常、智力健全、能够独立从事民事行为的自然人就是成年人,否则就是未成年人,但是对于其年龄界限各个国家或地区的规定是不一样的,比如德国、我国大陆地区都规定年满18周岁的自然人为成年人,否则为未成年人;而我国台湾地区则规定20周岁的自然人为成年人,否则为未成年人。所以,两者是不一样的,正因为如此,《民法典》必须对成年人和未成年人的年龄界限给出明确规定。

同时笔者还认为,对于像“物权”、“知识产权”这样一些对分则编规则体系具有基石性意义的法律概念,其定义应当在其所在的分则编中给出,而不应在总则编中给出。

8.道义规范词使用不准确,可能导致法律规范无法有效保护民事主体合法权益

《民法典》第24条规定:“不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人,其利害关系人或者有关组织,可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。
被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经本人、利害关系人或者有关组织申请,人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况,认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。”
在逻辑上“可以P”与“可以不P”是下反对关系,可以同真(并存);在法律上,以道义规范词“可以”表达的是权利型规范命题,这种权利可以被行使,也可以被放弃;这种权利到底是被行使还是被放弃完全取决于当事人的意思自治。

由《民法典》第18条至第22条的规定可以看出无民事行为能力人、限制民事行为能力人、完全民事行为能力人的行为能力不同,其法律责任也不相同。这说明无民事行为能力人、限制民事行为能力人、完全民事行为能力人的行为能力不仅关乎其自身合法权益,而且还关乎他人的合法权益。

这样以来,如果具有完全行为能力的成年人变成了不能辨认或者不能完全辨认自己行为的行为能力人,而其利害关系人或者有关组织为了自身利益而不向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人,就极有可能出现损害由完全行为能力变成不能辨认或者不能完全辨认自己行为的行为能力人的合法权益的情形,同时也可能损害与前述情况相关的其他民事主体的合法权益的情形;当然,也可能出现无行为能力人变成了限制行为能力人,或者限制行为能力人变成了完全行为能力人的情形,其利害关系人或者有关组织为了自身利益而不向人民法院申请认定该无民事行为能力人为限制民事行为能力人,或者该限制行为能力人为完全行为能力人的情形,这同样也可能会损害由无行为能力人变成了限制行为能力人或者限制行为能力人变成了完全行为能力人的合法权益,还可能损害与前述情况相关的其他民事主体的合法权益的情形。之所以出现这种情况,原因就在于第24条中立法者选用的道义规范词是“可以”而不是“应当”,没有强制性,给相关利害关系人或者组织留下了钻法律漏洞而无须承担法律责任的可乘之机。

在第2款中存在同样问题:如果无行为能力人已经变成限制民事行为能力人,或者限制行为能力人变成完全民事行为能力人的情况,法官完全可能出于某种不正当原因,将本应认定为限制民事行为能力人不认定为限制行为能力人,或者将本应认定为完全民事行为能力人不认定为完全行为能力人;或者相反:如果完全行为能力人变成了限制行为能力人,或者限制行为能力人变成了无行为能力人,法官为了一己之私,将已经变限制行为能力人的完全行为能力人不认定为限制行为能力人,或者将本该认定为无行为能力人的限制行为能力人不认定为限制行为能力人的情况。上述两种情况都会损害相关当事人合法权益的情形。之所以出现这种情况,也是由于立法者在该条款中使用的规范词是“可以”而不是“应当”,赋予了法官过大的自由裁量权,法官可以认定,也可以不认定,由于认定与不认定都不违反法律规定,法官也就无须承担法律责任,这对当事人是极其不利的,无法实现对实施欺诈、胁迫、乘人之危等违法行为进行规制的立法意图。所以笔者认为,第24条更好的表达应当是:

“不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人,其利害关系人或者有关组织,应当④向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。
被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经本人、利害关系人或者有关组织申请,人民法院应当④根据其智力、精神健康恢复的状况,认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。”

笔者认为,修改后的第24条就不会出现相关利害关系人或者有关组织滥用自主选择权和法官滥用自由裁量权的情况,能够更好保护各方当事人的合法权益。

9. 没有规定与法律构成要件性质相匹配的民事法律责任

根据构造法律规则的内在逻辑,法律构成要件与法律责任之间的对应关系应该是:

刑事犯罪的构成要件↔刑事法律责任(5种主刑、4种附加刑)

行政违法的构成要件↔行政法律责任(6种行政处罚措施、6种行政处分措施)

民事法律行为的构成要件↔民事法律责任(11种民事法律责任)

也就是说,构成要件的法律性质与法律责任的法律性质是严格的一一对应的:民事违法行为的构成要件只能对应民事法律责任,而不能对应于行政法律责任或刑事法律责任;行政违法行为的构成要件只能对应行政法律责任,而不能与民事法律责任或刑事法律责任相匹配;刑事犯罪行为的构成要件只能对应刑事法律责任,而不能匹配行政法律责任或民事法律责任。

但是,《民法典》第34条第4款规定:“因发生突发事件等紧急情况,监护人暂时无法履行监护职责,被监护人的生活处于无人照料状态的,被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。”

在该款规定中,如果居民委员会、村民委员会或者民政部门没有为被监护人安排必要的临时生活照料措施,导致被监护人重大伤害或死亡时,居民委员会、村民委员会或者民政部门应当承担什么样的民事法律责任?笔者认为《民法典》第179条规定的11中民事法律责任都不能作为违反照料义务的法律责任,违反这种法律义务的恰当责任应当是行政责任。

这样就出现了法律规则有逻辑前件(法律构成要件),但没有能够与其性质相适应的逻辑后件(民事法律责任)的现象。

也许有人会说,出现这种情况,就属于民法与行政法的衔接问题了。对此笔者不能认同。因为如果出现了需要行政法、民法之间相互衔接问题的案件,这说明该案件事实既违反了民事法律规范,又违反了行政法律规范,在对待处案件中的法律行为赋予了与之相应的民事法律责任之后,再对该行为赋予行政法律责任。但在《民法典》中,如果违反了第34条第4款的法律义务,根本没有能够与之对应的民事法律责任,所以,根本就不存在与行政法衔接的问题。这说明第34条第4款根本不是一个民事法律规范,而是一个行政法律规范。既然属于一个纯粹的行政法律规范,所以就应该将第4款从《民法典》第34条中删除,而在相应的行政性法律规范文件中予以明确规定。

如果允许纯粹的行政法律规范在民事法律规范(或者允许纯粹的民事法律规范在刑事法律规范、行政法律规范等)中出现的话,这将增加法律适用过程中法官找法的难度,导致作为法律构成要件的条款出自《民法典》,而作为法律责任的条款出自《行政处罚法》的荒唐现象。这无疑会鼓励立法的随意和任性,导致法律规范体系的巨大混乱。

10.逻辑分类不能涵盖法律概念的全部外延

《民法典》第135条:“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式”。

《民法典》第137条:“以对话方式作出的意思表示,相对人知道其内容时生效。”

笔者认为,将“书面形式、口头形式或其他形式”作为意思表示的形式分类是恰当的。因为书面形式、口头形式都能够作为民事主体作出意思表示的行为方式,其他形式也能够作为意思表示的行为方式,比如用默认方式、用实际行动的方式来表达自己的真实意愿。这里的“默认方式、实际行动方式”都属于与书面形式、口头形式具有相同功能的“其他形式”。

由于民事法律行为包括意思表示和意思实现两种情形,所以,笔者认为,将“书面形式、口头形式或其他形式”作为整个民事法律行为的形式分类则是不恰当的。因为意思表示行为是民事法律行为的有机构成部分,在某些情况下还是其后续其他行为的逻辑前提,因而书面形式、口头形式作为意思表示的行为方式毫无异议。事实上书面形式、口头形式甚至还可以作为诸如 “赔礼道歉”、“讲课”、“写文章”、“文艺演出”等多种民事法律行为的实现方式。

但是,书面形式、口头形式这两种行为方式却不能作为诸如建造工程、恢复原状、支付薪酬、赠与、代理等这些需要身体动作才能完成(即意思实现行为)的民事法律行为的行为方式。而在第135条规定中,“其他形式”这个概念不能反映那些需要身体动作(即意思实现行为)才能完成的民事法律行为的行为方式的本质特征,因此这种分类方式也就无法穷尽民事法律行为的全部外延,所以,《民法典》将“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式”这种分类方式是不恰当的。

笔者认为,正确的民事法律行为有“言语行为”和“动作行为”两种形式。有些民事法律行为只需以“说”(这里的“说”就是“做”)的方式就能够完成,有些民事法律行为只需“做”(事实行为就是无需“说”只需“做”)的方式才能够完成,有些民事法律行为则既要以“说”的方式(言语行为),又要以“做”的方式(动作行为)才能完成。

也许有人会说,将民事法律行为分为“书面形式、口头形式或其他形式”在《民法通则》中已经存在,已经被我国理论界、司法界广泛认同和接受,没有必要较真。对于这种看法笔者不能认同:立法是一个渐进的过程,我们应当把那些不符合科学原理的法律概念逐步剔除于法律规范体系之外,这才是符合科学立法的正确分类。

11.正面规定、反面规定同时使用,导致法律规范重复

《民法典》第143条规定:“具备下列条件的民事法律行为有效:

(一) 行为人具有相应的民事行为能力;

(二) 意思表示真实;

(三) 不违反法律、行政法规强制性规定,不违背公序良俗。”

《民法典》第144规定:“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”

《民法典》第146规定:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”

《民法典》第153条规定:“违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”

由上述规定可以看出,143条从正面规定了什么是有效的民事法律行为,第144条、第146条、153条从反面规定了什么是无效的民事法律行为。笔者认为,从立法技术来看,无需同时采用正面规定和反面规定。

逻辑原理告诉我们,承认和接受一个命题,必须同时承认和接受由这个命题能够演绎出来的所有命题。所以,我们只要对143条中三种情况进行反对解释(即进行否定前件否定后件式的演绎推理)就可以得出第144条、第146条和第153条的完整内容,即:

对《民法典》第143条第(一项)规定“行为人具有相应的民事行为能力,则其实施的民事法律行为有效”进行反对解释就可以得出《民法典》第144规定“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效”的完整内容。

对《民法典》第143条第(二)项规定“意思表示真实,其实施的民事法律行为有效”进行反对解释就可以得出《民法典》第146规定 “意思表示不真实,则其实施的民事法律行为无效”的完整内容。

对《民法典》第143条第(三)项前半句规定“不违反法律、行政法规强制性规定,则其实施的民事法律行为有效”进行反对解释就可以得出《民法典》第153条第1款规定“违反法律、行政法规强制性规定,则该民事法律行为无效(但法律另有规定的除外)”的完整内容。

对《民法典》第143条第(三)项后半句规定“不违背公序良俗,则其实施的民事法律行为有效”进行反对解释就可以得出《民法典》第153条第2款规定“违背公序良俗则该民事法律行为无效”的完整内容。

既然对有效民事法律行为的构成要件都做出了明确规定,那么凡是违反这三个构成要件之一的民事法律行为都是无效的,因而就没有必要对无效民事法律行为一一做出明确规定了。

但是,《民法典》第144条将无民事行为能力人实施的民事法律行为规定为无效;第146条将以虚假意思表示方式实施的民事法律行为也规定为无效;147条、148条、149条、150条、151条分别对基于误解、欺诈、胁迫、利用他人处于危困等行为实施的民事法律行为予以撤销,即这些条款从反面规定了所有影响法律行为效力状态的各种情形。既然将所有无效的情况都作出了明确规定,那么其他所有没有规定的情况就都是有效的,即“法无禁止即有效”。这样,第143条与第144条——第153条明显属于重复规定。

正因为如此,上述条款是多余的,因为它们能够通过对第143条进行反对解释推论出来。

但笔者认为,应该保留第144条至第153条,而删除第143条,这是因为:

首先,判定民事法律行为有效的三个条件可以从144——152条中运用完全归纳推理逻辑地得出。

其次,第143条并没有指出违反上述条件的民事法律行为分别会有何种法律结果。而第144条——152条就分别指出违反上述构成要件的法律结果分别是:宣告无效、予以撤销和效力待定。

因此,笔者建议,删除第143条。即取消关于民事法律行为是否有效的正面规定,只保留对民事法律行为的反面规定即可。

12.法律概念没有保持自身同一性,导致规范混乱

《民法典》第148条规定:“一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。” 

《民法典》第149条规定:“第三人实施欺诈行为,使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,对方知道或者应当知道该欺诈行为的,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

《民法典》第150条规定:“一方或者第三人以胁迫手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

《民法典》第151条规定:“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

在上述四条规定中存在以下逻辑错误:

(1)“一方”、“对方”这两个概念的使用没有保持同一性

在第148条、第150条、第151条中,“一方”这个概念都是指称实施侵害行为(欺诈、胁迫、乘人之危)的当事人,“对方”都是指称遭受侵害(受欺诈、受胁迫、被乘人之危)的当事人。但在第149条中却正好相反,用“一方”这个概念表达遭受欺诈的当事人,用“对方”这个概念表达实施侵害行为(有告知义务而没有履行告知义务)的当事人。为什么在第148条、第150条、第151条中,能够用“一方”这个概念指称实施侵害行为(欺诈、胁迫、乘人之危)的当事人,用“对方”指称遭受侵害(受欺诈、受胁迫、被乘人之危)的当事人,而在第149条就不能,其正当理由是什么?

笔者认为,在第149条中,立法者违背了“同一个观念总是用同样的词汇表达”的立法原则,违背了同一概念在同一思维过程中必须保持自身同一性的逻辑规则。

笔者认为,在第149条中,仍旧采用“一方”这个概念表示实施侵害行为(有告知义务而没有履行告知义务)的当事人,采用“对方”这个概念表达“受欺诈者”,不仅同样能够表达立法者的真实意图,而且还能保持概念的同一性。

(2)“对方”与“受欺诈方”、“受损害方”、“受胁迫方”这三个概念也没有保持同一性,将会导致立法目的与实施效果完全背离的荒唐结果

在第148、149、150、151条的表达中出现了主体混乱的情况。从148条、151条的字面规定来看,只有两个主体:一方、对方;但事实上却出现了三个概念:即一方、对方、受欺诈方(受损害方)。从第149条、第150条的字面规定来看,只有三个主体:即一方、对方、第三人;但事实上却出现了四个概念:即一方、对方、第三人、受欺诈方(受胁迫方)。

这样以来,在上述四个规定中,为什么只有两个主体却非要用三个概念来表达,只有三个主体的却非要用四个概念来表达的呢?也许立法者会说,在第148条、第149条中,之所以要用“受欺诈方”这个概念分别替代前面的“一方”或“对方”,这是为了强调他们之所以能够行使申请撤销权,是因为他们“受欺诈”了;在第150条和第151条中,之所以要用“受胁迫方”、“受损害方”这两个概念替代前面的“对方”,这是为了强调他们之所以能够行使撤销权,是因为他们受到了“胁迫”或“损害”。换言之,这种表示方法可以明确告诉人们,受到欺诈、受到胁迫、受到损害是他们行使撤销权的事实根据和正当理由。

但这种做法笔者并不认同。因为在笔者看来,这种做法将会导致立法目的与规范实施效果严重背离的情形:立法目的是为了打击民事活动中的欺诈、胁迫、乘人之危行为,但最终的实施效果却恰恰保护了民事活动中的欺诈、胁迫、乘人之危行为的荒谬结果。

为什么会出现这种结果呢?原因在于立法者在立法过程中没有遵守每次划分必须采用同一标准的逻辑规则所造成的。在上述若干概念中,“一方”与“对方”是一对概念,“欺诈方”与“受欺诈方”、“胁迫方”与“受胁迫方”、“乘人之危方”与“受损害方”是另外三对概念,它们是根据不同的划分标准划分而来的。“一方”与“对方”是在由两个主体组成的整体中,为了区分彼此,以其中的一个主体为基准(即一方),另一个就是“对方”;由三个主体组成的整体中,为了区分彼此,除了将其中一个叫“一方”,另一个叫“对方”,将第三个主体就叫做“第三人”。这种划分没有任何价值色彩在。而“欺诈方”与“受欺诈方”、“胁迫方”与“受胁迫方”、“乘人之危方”与“受损害方”是根据行为及其结果的性质为划分标准的,这种划分不仅表明行为与结果之间存在因果关系,而且带有明显的价值倾向。既然上述几对概念是根据不同标准划分的,这就会给那些道德品质不好的当事人留下恶意诉讼的借口。之所以会给他们恶意诉讼的留下借口,这是因为,虽然一方当事人对另一方当事人实施了具有欺诈、胁迫、乘人之危性质的行为,但由于市场上的供需关系瞬息万变,价格高低起伏不定,到最后遭受重大损失的却是实施欺诈、胁迫行为的人,受欺诈、受胁迫的一方当事人反而获取巨大利益。因此,如果允许以行为结果的性质作为行使撤销权的事实依据,那么实施欺诈、胁迫、乘人之危的当事人则会说自己是受欺诈方、受胁迫方、受损害方,而请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。这样以来,设立这几条规则的目的本来是为了打击欺诈、胁迫、乘人之危的民事行为,但最后这四条规则倒成了实施欺诈、胁迫、乘人之危等违法行为的保护伞,这显然是不合情理的、也是不公平的。这种荒唐局面是由于这些条文中概念术语不统一(这种不统一的结果是由划分标准不统一)造成的。

另外,从比较法的角度来看,《德国民法典》第123条与我国《民法典》第149条、第151条最为相似:“II.向相对人所为之意思表示,系因第三人之欺诈而为者,以相对人明知其欺诈或应知者为限,得撤销其意思表示。”

在这里,也涉及三个主体(相对人、第三人和表意人——没有明确指出),但《德国民法典》的立法者并没有采用“受欺诈者”这个概念来替代“表意人”这个概念的做法,因此在《德国民法典》中就不会出现立法目的与实施效果相互背离的情形。

所以,笔者认为第148、149、150、151条更好的表达应当是:

第148条:“一方以欺诈手段,使受欺诈方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,该当事人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

第149条:“一方知道或者应当知道第三人实施欺诈行为,使受欺诈方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,该当事人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

第150条:“一方或者第三人以胁迫手段,使受胁迫方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,该当事人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

第151条:“一方利用受损害方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,该当事人有权请求人民法院或者仲裁机构宣布该民事法律行为无效。”

根据同样的道理,《民法典》第186条“因当事人一方的违约行为,损害对方人身权益、财产权益的,受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任”也应做出相同的修订:“因当事人的违约行为,损害对方人身权益、财产权益的,对方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任”。

经过修订的上述规范就不会给道德品质不好的当事人留下恶意诉讼的借口或空间,就不会出现立法目的与实施结果相互背离的荒唐局面。

13.法律规范包含逻辑矛盾

(1)法律规范自相矛盾

第153条规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”

在这一规定中,前半句断定违反法律、行政法规强制性规定的民事行为都是无效的(即违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为都是无效的——全称肯定命题SAP),后半句又断定违反‘该’强制性规定可以不导致该民事法律行为无效(即违反法律、行政法规强制性规定也可以不导致该民事行为无效——特称否定命题SOP)。这里的“该强制性规定”是不是前一句中的强制性规定?如果是,明显导致自相矛盾的情况出现。但从立法者的本意来看,这里的“‘该’强制性规定”显然不是前一句话中的那个“实体性强制规定”,而是另外一个“管理性强制规定”。

因此,在第153条中,由于指示代词“该”的指代不明,导致违反同一强制性规定的民事法律行为既无效又有效的逻辑矛盾。

笔者认为,第153条第1款规定的正确表达方式应当是:

“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为,除法律、行政法规另有规定外,无效。”

修订后的规定中包含两个特称判断:有些违反法律强制性规定的民事法律行为是无效的,有些违反法律强制性规定的民事法律行为不是无效的。我们用一个除外判断将这两个特称判断融合在一起,既简洁明快又不会出现“自相矛盾”的逻辑错误。

(2)法律规范相互矛盾

第119条:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。”

而第465条则规定:“依法成立的合同,受法律保护。依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力,但是法律另有规定的除外。”

第119条中,依法成立的合同,对当事人具有法律拘束力,没有例外。但在第465条中,依法成立的合同对当事人具有法律拘束力,但有例外,即法律规定有例外的时候。因此第119条和第465条之间产生了相互矛盾的情况。

笔者认为应当删除第119条而保留第465条,因为合同对当事人的约束力存在法律另有规定的例外情况,是正确的。

14. 法律规则缺乏逻辑依据和法理依据,难以成立

《民法典》第185条规定:“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任。”

这里需要声明的是,英雄烈士的合法权益应当得到切实有效的保护,不得侵犯,笔者并不反对制定这个条款。笔者只是认为该条规定在立法技术、立法逻辑方面存在诸多瑕疵,导致该规定的科学性、合理性存在诸多问题。

(1)“英雄”与“烈士”之间逻辑关系是“选择关系”而不是“合取关系”

“英雄烈士”是一个组合概念,对“英雄”与“烈士”这两个概念之间逻辑关系的理解不同,这个组合概念的外延也就不同,如果它们之间是选择关系,则其外延包括:是英雄但不是烈士;不是英雄但却是烈士;既是英雄又是烈士。如果“英雄”与“烈士”这两个概念之间是并存关系,则其外延就只能是:既是英雄又是烈士(即将情况1和情况2排除在外了).在这种情况下由于其外延是封闭的,所以,“英雄烈士等”中的“等”字也就是多余的了。但从逻辑的角度看,这里的“等”字显然不是多余的,这就说明“英雄烈士”的逻辑结构是选择关系而不是并存关系。

另外,代词“等”的外延范围有多大?岳飞、成吉思汗、林则徐、谭嗣同、张自忠、霍元甲等人在不在“等”的范围之内?毛泽东、周恩来、朱德、马克思、恩格斯等伟人在不在“等”的范围之内?即使“英雄烈士”仅仅指“有英雄事迹的烈士(既是英雄又是烈士)”,由于“等”这个概念的存在,就为类推解释留下了适用空间,进而会将“既是英雄又是烈士”扩展到“英雄或烈士”这个外延范畴上来。所以,笔者认为,185条中的“英雄烈士”的逻辑结构是选择关系而不是并存关系。

(2)侵害姓名、肖像、名誉、荣誉与损害社会公共利益之间的因果关系在逻辑和法理上难以成立

第185条中,行为人之所以“应当承担民事责任”,这是因为他的行为“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害了社会公共利益”,在立法者看来“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉”与“损害社会公共利益的”之间存在因果关系,这是行为人承担民事责任的事实依据与逻辑前提。因此,在第185条中,损害社会公共利益是当事人承担民事责任必不可少的构成要件。但由于“英雄”可以是“活着的人”,“英雄”这时同时也是自然人。侵害“英雄”的姓名、肖像、名誉、荣誉就一定会侵害社会公共利益,为什么?这里的因果关系的发生机制是什么?侵害自然人的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权会不会损害社会公共利益?如果不会,这样就会出现侵害“活着的英雄”的姓名、肖像、名誉、荣誉既损害社会公共利益(因为他/她是英雄),又不损害社会公共利益(因为他/她是自然人)的逻辑矛盾。进而就会出现实施同一民事行为既应当承担民事责任(因为他侵害了英雄的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害了社会公共利益)又不应当承担民事责任(因为他侵害了自然人的姓名、肖像、名誉、荣誉,没有损害社会公共利益)的逻辑矛盾。这样就会出现针对同一主体的同一行为由于视角不同而出现了既损害了社会公共利益又没有损害社会公共利益的矛盾冲突。

再例如,甲乙(都是活着的人)两人同属一个科研团队,都为社会做出了重大贡献。但甲被授予“英雄”称号而乙没有。丙的行为同时侵害了甲乙的姓名或肖像或名誉或荣誉,按照185条规定所预设的逻辑,丙侵害了甲的姓名或肖像或名誉或荣誉,也就损害了社会公共利益,而丙侵害乙的姓名、肖像、名誉、荣誉,就不会损害社会公共利益,其因果机制是什么?甲乙的姓名、肖像、名誉、荣誉为什么是不平等的呢?

另外,烈士的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权始于何时?终于何时?始于出生吗?这显然是极其荒唐的。如果始于死亡之后(准确地说,烈士的权利能力应该始于民政部门颁发烈士证书之日),这又与第13条(自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务)相矛盾。

对于笔者的上述追问,法理学界和民法学界至今没有人做出科学的说理论证,因此,笔者认为,第185条缺乏法理上的正当性和逻辑合理性。

为了消解上述矛盾,笔者认为第185条最恰当的表达式应当是:

“英雄烈士等的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权,受法律保护。

侵害英雄烈士姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权的,应当承担民事责任。”

也就是说,将英雄烈士的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权设定为特殊权利予以专门保护,不必以损害社会公共利益为承担民事责任的构成要件,即只要侵害了英雄烈士的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权,就应当承担民事责任。其理由在于,在违反保护性法律的案件中,是否承担民事责任的主要依据是否违反了保护性法律规范,而不取决于具体行为人能否损害了社会公共利益。这样以来,第185条就具有了法理上的正当性和逻辑合理性。

为了使英雄烈士以及第994条中的“死者”的上述权利具有法律依据,笔者同时建议将第13条由原来的“自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务”修订为:“自然人此出生之日起具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。”这样以来,“英雄烈士”、“死者”的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、遗体权就具有了法律依据。

三、结语

上述分析论证可以看出,在《民法典》中发现语法错误或者逻辑瑕疵的同时,也发现这个法律规范并没有反映法律自身的内在规律(逻辑),而将这些语法错误或逻辑瑕疵予以修订之后,不仅没有损耗规范的立法意图,相反能够更加准确、简洁地反映了法律自身的内在逻辑。

追求理论创新和制度创新是无可厚非的,但任何理论创新和制度创新都不得违反逻辑。以违反逻辑为代价的理论创新和制度创新不仅不是真正的理论创新和制度创新,而且会给司法实践带来混乱,因而应当予以修订。

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