炜衡刑辩 | 刑辩十二讲 ⑥ 陈瑞华：如何争取非法证据排除
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核心提示
又一个台风来袭，名为利奇马，利奇马是越南的一种水果。
万物皆有序，在这个清晨，掌心摊开挡住的不是无名的风，而是以清爽甜蜜的水果命名的风。
秩序就此体现，上天赋予的狂骤，任性，自由，涣散，慢慢在人类的身体力行下逐一消散或是保持触续。
法律的世界也讲秩序，本期炜衡刑辩圈（ID：weihengxingbian）为您推出刑辩十二讲之第六讲，由陈瑞华教授指导我们《如何争取非法证据排除》。
主讲 | 陈瑞华 北京大学法学教授
整理 | 付彤 北京市炜衡律师事务所律师助理
摄影 | 臧若慧 北京市炜衡律师事务所律师助理
本文首发自炜衡刑辩圈（ID：weihengxingbian），转载请注明来源。
陈瑞华教授是我们炜衡刑辩圈（ID：weihengxingbian）的老朋友，他的许多文章经转载都获得不同凡响的回应和好评。
作为北京大学法学教授、博士生导师，陈教授早在2005年就获得“全国十大中青年法学家”称号。2010年，获得教育部“长江学者奖励计划”特聘教授资格。并担任最高人民检察院专家咨询委员会委员；司法部律师公证工作专家咨询委员会委员；中国审判理论研究会少年审判专业委员会副主任委员；中华全国律师维权委员会顾问等。先后在《中国法学》《法学研究》《中外法学》等刊物发表学术论文一百余篇，独立出版学术专著十余部。
本文从陈教授的2小时分享中节选了精华部分，让我们一起向陈教授学习非法证据排除在实务中的宝贵经验。
▲ 陈瑞华教授
关于我们今天课程的主题——非法证据排除，现状大概就是：申请的特别多，但成功的并不多，这是由于申请的门槛低、但被法官采纳的可能性小所导致的。
温州中院连续三年的数据表明，在其辖区内的所有法院中，每年大概有25个申请非法证据排除的案件，成功率在30%~50%，但是要注意，没有任何一例非法证据排除案件是被判无罪的。被采纳的案件通常有三个去向：第一个是改变罪名，即重罪不成立，改成轻罪，如非法集资罪改成非法吸收公众存款罪；第二个是量刑从轻，如本应该判的无期徒刑改为有期徒刑十五年；第三个则是完全没有改变，被采纳前后并没有不同。
那么非法证据排除案件要怎么打、如何打出意义，也是这个讲座的初衷。
接下来我想为大家讲三个问题：如何认识非法证据排除、非法证据排除的框架问题、非法证据排除的战术问题。
一、律师辩护视野下的非法证据排除
刑事辩护分为几种类型，非法证据排除在这其中处于什么地位？
举个例子，在山东东营一家顶级医院，血液科主任黄某涉嫌受贿罪，侦查阶段律师介入。黄某在其担任血液科主任期间，通过给病人开药，收取其中25%的回扣，共计75万元人民币，公诉机关认为其构成受贿罪，因为医院是国立医院，黄某是血液科主任，因而具备国家工作人员身份。
律师却认为，其没有利用国家工作人员身份，因为通过开药收回扣是医生的行为，任何一个医生都可以做这件事，因而该行为应当被认定为商业贿赂，涉嫌“非国家工作人员受贿罪”，这就大大拉低了量刑幅度，从可能的10~12年变成了5年以上，再用自首立功等情节，直接打到三年以下，从而为争取缓刑打下了基础。
本质上讲，辩护律师在一审就是在打管辖，打罪名，本应当由公安机关管辖的案件却由检察机关管辖（2017年刑诉法修改之前的管辖规则），是管辖错误。那么我们来看，这个案件用的是几种辩护形态？
首先是无罪辩护：认为其不构成受贿罪。本案打的是实体上的无罪辩护，而非程序上的无罪辩护。第二是罪轻辩护：构成非国家工作人员受贿罪，根本目的是为了把量刑降下来。如从集资诈骗到非法吸收公众存款；从贷款诈骗罪到骗取贷款罪；从贪污罪到挪用公款罪等等。第三是典型的量刑辩护：提出坦白情节，建议认定自首，从而减轻处罚。这是从轻减轻的一个法定情节，打成三年以下、为缓刑创造基础；黄某收到很多病患赠送的锦旗，悬壶济世，享有崇高声誉；患有严重心脏病不适合羁押、有固定的住处，有专门的人管，这是典型的可以适用缓刑的条件，是缓刑两个酌定情节。第四是程序性辩护：以与程序法有关的诉讼主张，做对被告人有利的程序性辩护。本案非法证据排除的辩护如果法院采纳，则将以管辖大错特错为由，将侦查机关得到的所有证据排除。广义的程序性辩护包括申请取保候审、申请变更强制措施、申请回避、申请延期审理、申请二审开庭等等，当然也包括申请非法证据排除。
推荐大家去看法律出版社出版的德肖微茨写的《最好的辩护》，德肖微茨将进攻性辩护称之为反守为攻的辩护，也就是狭义的程序性辩护。我国现在有两种典型的进攻性辩护，即狭义的程序性辩护：一是非法证据排除、二是二审程序中认为一审出现严重程序违法，如违反不公开不合法、回避与否不合法、审判组织不合法、侵犯了被告人合法权利，此时二审法院应当撤销原判、发回重审。
在公认的五种辩护形态中，本案占据了以上四种。
刑事案件辩护的最后一种形态是是证据辩护：打掉控方某一个证据，使其不能成为定案根据。在念斌案中，辩护人成功打掉了鉴定意见和口供这两个最关键的证据，使得控方证据锁链全线崩溃。证据辩护在本案中的表现并不明显。
回到刚才所说的程序性辩护
程序性辩护，主要指狭义的程序性辩护、进攻性辩护，有以下几个特点：
其一，挑战侦查程序的合法性：要求法院宣告侦查程序违法，即“侦查程序违法之宣告”。这特别像行政诉讼，是在要求法院宣告侦查机关或者一审法院违法。我国的非法证据排除实行“无明文则无排除”规则，所以一般的疲劳审讯、普通的威胁因为没有规则规，能被排除的成功率很低。
法律明文规定了三种排除：绝对排除，主要适用于言词证据，适用最多；相对排除，主要针对实物证据；可补正的排除，主要针对缺乏形式要件的证据，不能补正或做出合理解释才会被排除，称为程序瑕疵。
在此我为大家列举口供常见的七种排除情况：
一为刑讯逼供，包括肉刑和变相肉刑，变相肉刑为冻、烤、晒、饿、疲劳审讯；
二为威胁，须达到以暴力相威胁、以侵犯本人合法权益相威胁或以侵犯近亲属合法权益相威胁的程度；
三为非法拘禁，如南京四个检察院，连番对犯罪嫌疑人进行监视居住，使得其被监视居住时间达到了6*4=24个月，已经构成了非法拘禁；
四为重复性供述，指刑讯逼供后已经获得了口供，再用刑讯逼供的余威以合法的方式再次获得的口供；
五为应当录像而没有录像，或没有完整录像；
六为没有在法定的场所讯问，因为逮捕后必须在看守所询问；
七为侦查终结后应当核查没有核查的。
其二，挑战侦查行为的法律效力。我国对非法证据排除采用的是法律保留原则，即对国家机关和国家工作人员来说，凡是没有法律授权行为的都是违法行为。要记住两句话，“违法即越权”：违法侦查行为是超越了法律授予的职权；“越权即无效”，无效是指一个国家行为自始至终没有发生法律效力，该行为视为没有发生过，理论上应当从案卷中予以剔除，用民法中的格言来讲，就是“恢复原状”。
其三，非法证据排除的落脚点在于，申请宣告违法侦查的结果无效。此时无效的要件有二：是违法侦查所得的证据无效；该证据必须是证明被告人有罪、罪重的证据，证明被告人无罪、罪轻的证据无论在何种情况下都不能被排除，这是从防止入罪的立场来设计非法证据排除这个制度的。“剥夺违法者因为违法者所得的利益”，才能防止违法者再行违法之事。
非法证据排除有两大规律。第一，违法行为越严重，排除后果越严厉；第二，侵犯利益越严重，排除后果越严厉。根据这两个规律，我们就可以区分非法证据的绝对排除、相对排除以及可补正的排除了。
山东东营案的律师认为管辖错误得来的证据应当被排除，但因为没有法律规定而没有被采纳，放眼全国，因为管辖错误申请非法证据排除而被采纳的案件少之又少，只有广西张树国律师辩护的一个案件是既因为管辖错误、又因为事实不清证据不足，最终检察院以撤销案件为结果的。
二、非法证据排除的战略：框架
如何从战略的角度来看非法证据，其框架是什么？
最先要明确的是，非法证据排除不等于无罪辩护，非法证据排除属于程序性辩护的框架，而无罪辩护和程序性辩护才属于同一层级；其次也不等于量刑辩护，其打的是证据的证据能力，是合法性问题，不是打它的客观性、真实性等证明力问题。
例外情况可能在于“战略威慑理论”，即用非法证据排除辩护撬起法院的量刑缺口，客观上使得法院作出从轻减轻的判决结果。但本质上来说非法证据排除和量刑不是一回事，仅仅是迂回策略。
首先我们来看审判前的非法证据排除。
在审查批捕阶段和审查起诉阶段，律师发现了违法侦查行为，能否申请非法证据排除？要不要提醒检察院？既怕提起后打草惊蛇，又怕等到法庭上才突然提出会与控方冲突。
在我看来，审判前申请非法证据排除有两个优势和两个劣势。两个优势在于，尽早发现违法，消除辩护的隔离带，将主要力量集中在法庭上更隐秘和严峻的违法行为上；且有助于与法检建立良好的关系，当然，建立良好关系并不意味着无限的妥协，而是一种换取辩护利益的妥协。
两个劣势在于，可能出现打草惊蛇的情况，让对手提前准备，在法庭上失去一个靶子，如浙江一环境污染案中，辩护律师在庭前会议提出鉴定机构无资质后，检察院迅速用有资质的鉴定机构呈现出了内容相同的鉴定意见；再者，开庭之前侦查机关和公诉机关享有对全部证据进行补正的权利：包括程序补救，如重做笔录、给出情况说明等，因而非法证据排除可能会无济于事。
我的观点在于，如若出于妥协性辩护、换取利益最大化的考量，则可以提醒检察官，用非法证据排除换取利益，尤其以进来的认罪认罚从宽案件为甚。
审判前妥协主要有以下几种类型：其一是换取认罪认罚从宽，这是从量刑方面讲的；其二是换取和解不起诉，也就是我们常说的相对不起诉；其三是换取涉案财产数额的降低，包括罚金、没收财产和涉案财物追缴，如刑事辩护衍生出的民事代理的情形。
侦查机关相关的过失被弥补的同时，也意味着法庭上基本不可能再打非法证据排除了，事实上这是中国最广泛的辩诉交易（plea bargaining）存在的证据。因而要记住一种观念：非法证据排除是一种进攻性辩护，但是可以服务于妥协。
第二板块，我们来看庭前会议的非法证据排除。
中国目前庭前会议的情形是，法官很不想开庭前会议，就算想召开，也只是想提前质证，让庭审变成走形式而已，但在庭前会议提出非法证据排除也有格外的意义。
第一，非法证据排除申请书是召开庭前会议的充分条件，且申请非法证据排除尽量放在庭前会议，当庭提出的效果很差：最高法解释明文规定，没有正当理由，可以庭前会议提出而不提出，当庭提出的，不予准许，只有原来没有发现相关情形，或二审换律师后改变了辩护策略才可以作为例外。
第二，初步审查程序，类似于非法证据排除的立案程序，法院对一个案件是否符合非法证据排除的初步审查，类似于立案标准，辩护律师承担举证责任，但证明标准很低，只需要说服法院对侦查行为的合法性产生怀疑即可，45%左右。田文昌律师办理的一个案件中，犯罪嫌疑人脚上有伤就足以启动非法证据排除，由辩护律师提供证据材料或者是初步线索。
庭前会议达成和解有两种情形。
要么律师觉得胜算不大，将证据撤回：分为部分撤回和全部撤回，避免浪费法庭时间。庭前会议也叫“问题争议解决会议”，将争议焦点写入庭前会议书面记录，让未来的法庭审判解决争议问题的时候进入其视野。
要么律师据理力争，争取控方撤回相关证据，消除辩护的隔离带和防火墙，将重点放后面，让辩护变成层层剥笋的工作，从简单到复杂，记住，律师万万不要奢求毕其功于一役。律师和法官一定不是绝对对立的，而是可以相互妥协的，关键是掌握好原则，掌握好方法，利用好庭前会议。
大家要记住一句话：“当事人只要结果，律师的生命全在过程”，非法证据排除的辩护就是一个过程的辩护。其有三个功能：一，它是专业化的、单独的辩护业务和板块；二，它运作良好的话可以把关键证据排除，进而争取让事实不清、事实不足，使案件滑向无罪辩护；三，它将侦查员变为审判对象，使得侦查员依法刑事侦查权，维护国家程序法的尊严，推进法治进步。
接下来我们看第三个板块：一审的非法证据排除。
非法证据排除的初步审查放在了庭前会议，那么正式审查就放在了庭审。
庭审的非法证据排除有三大原则：第一，程序审查优先原则，也即先行调查原则，法庭开庭后，优先审判程序合法性问题，实体问题中止审理，否则非法证据排除将毫无意义；其次，及时裁决原则，法庭应当立即给出结论，只有这样才是对控辩双方参与非法证据排除的尊重，否则非法证据排除也将没有意义；最后，举证责任倒置原则，证明责任由侦查机关承担，且标准最高——排除合理怀疑，否则，推定侦查机关违法取证，相关证据予以排除。
最经典的案例当属2011年田文昌辩护的程镇捷案：“本案无法排除侦查员违法取证的可能性，因而排除相关证据。”
第四板块，二审的非法证据排除。
二审也有庭前会议，与一审庭前会议的程序一模一样。
二审的三个特殊性在于：其一，申请方式特殊，一定要有正当理由，否则一律驳回，最好的理由就是换律师。其二，二审的核心是两个问题，要么是重新申请非法证据排除模式，即一审从来没有申请、没有被法院裁判，二审另起炉灶，与刚刚一审讲的流程是一样的；要么是一审提出了申请，但没有被法院理会，或者直接被驳回，连正式的裁判都没有。其三，二审法院遇到非法证据排除情况有三种处理情况：
首先是重新进行的情形，二审排除后，剩下的事实证据仍可以达到证明标准的，维持原判，即没有任何影响，若剩下的证据使得案件事实不清、证据不足从而达不到证明标准的，撤销原判发回重审，有的则最后宣告无罪，此处最经典的案件就是张辉张高平案；其次是一审受理但拒绝采纳，二审认为应当排除，则可以直接排除，排除后若事实不清、证据不足，可以撤销原判、发回重审；最后是一审拒绝受理，则案件因为程序违法而无条件撤销原判、发回重审。
首先，如何起草非法证据排除申请书？我认为，非法证据排除申请书有四大板块，缺一不可。
第一个板块是基本事实和理由。控方指控的哪些基本事实出现了问题？每个事实都要单独罗列出来：证据一，证据二……证据三十，条目清晰。
第二个板块是申请排除的对象。要做单元化处理，五份口供算五个单独证据，把每个证据细节列出来，并在每份证据下面简单罗列排除理由。
第三个板块是违反的法律条文。如违反了2017年两高、公安、国安、司法部联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第几条规定，我国从2010年开始到现在一共超过六部非法证据排除的法律条文，具体规定大家可以参考教科书。
第四板块是附件：作为非法证据排除的证据，其分为三部分。首先是具体证据材料；其次是证据线索，即列上请求法院调取的内容；其三是各种案例，包括指导案例、最高法公报案例、最高法刑事审判参考案例等相关案例，将它们附在附件中会具有权威效力，像最高法刑庭的前庭长戴长林写的案例选中的案例也可以附上。前两者具有法定的权威效力，而后者具有酌定的权威效力。
其次，辩护律师一定要学会做其他方面的申请、制作相关申请书，不能怕麻烦。其中与非法证据排除有关的几种申请：庭前会议召开申请书；调取相关证据材料申请书，如调取同步录像申请书、调取相关证人出庭申请书，每一类都要单独写；若未申请召开庭前会议，想申请的时候还要有情况说明书，来说明正当理由；二审庭前会议申请书；二审开庭申请书等等。
最后，如何盘问证人。要明白，盘问证人的目的不是在心理上和语言上征服对方，而是说服法官相信对方在说谎，因而发问的要害在于温文尔雅，让对方多说话，使其暴露矛盾，让法官对其证词的真实性产生怀疑。盘问侦查员时，一定要随时援引其他证据，在不动声色中使其自相矛盾。最重要的是记住一点，永远不要在问题中有定性的、侮辱性的词汇，如“有没有非法取证”、“这样做不觉得羞耻”等，对于庭上查明真相完全无用。我们盘问的是事实（fact），而不是结论（conclusion），结论的得出永远是法官的工作。
那么以上就是我今天讲座的内容，希望在座的各位能够有所收获。谢谢大家！
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