炜衡刑辩 | 刑辩十二讲 ⑦ 谷宗智：律师如何质证鉴定意见

Original 谷宗智炜衡刑辩圈 2023-08-26

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核心提示

为期四天四夜的“刑辩十二讲”在7月12日~7月15日铺开，由炜衡9位高级合伙人与3位来自一流法学院系的学者一起讲授。

这门实务课程贴近实战，从刑辩律师的日常积累开始，进而讲到阅卷、会见、制定辩护思路、庭前会议、非法证据排除、庭审表达、质证、询问、交叉询问、辩护词、申诉，一共十二节课。

本期炜衡刑辩圈（ID：weihengxingbian）将推出“刑辩十二讲”的第七讲：《律师如何质证鉴定意见》。

主讲 | 谷宗智 北京市炜衡（合肥）律师事务所高级合伙人

整理 | 曹若愚 北京市炜衡律师事务所律师助理

摄影 | 王丹妮 北京市炜衡律师事务所律师助理

本文首发自炜衡刑辩圈（ID：weihengxingbian），转载请注明来源。

谷宗智律师是北京市炜衡（合肥）律师事务所高级合伙人，安徽省律师协会未成年人维权专业委员会和刑事专业委员会委员。他有着深厚的法学专业功底，丰富的办案经验，具备驾驭、把握疑难复杂案件处置的能力。谷宗智律师坚持事实和法律，敢辩善辩，有效维护了被告人的合法权益，维护了法律的权威和法治的尊严。多年来，他在承办的具体刑事辩护案件中，发表的辩护意见被采纳而改变定性、认定法定从轻减轻情节或无罪辩护的有20多起。

本文从谷宗智律师的2小时分享中节选了精华部分，让我们一起向谷律师学习如何质证鉴定意见。

写在前面

在进入今天的讲座之前，我想说点题外话，算是作为一个老律师对十一位刑辩之星的寄语。

▲ 谷宗智律师

我在拿到这个讲座题目后就想“新时代刑辩律师具备的基本素质”这个问题，我认为，刑辩律师有三大要素需要同时兼备，就是：良知、勇气和法律技能。

一般意义上的良知，属于主观的范畴。我这里所说的良知，是坚持法治的良知。法律人在执业的过程中，如果忘记了坚守法治的良知，就会从律师变为一个商人，一个中介。所以说这个良知也是赤子之心，有了这种良知，做事情才无愧于心，才可以目光炯炯的面对现实、面对他人，在面对一些影响律师执业的负面因素时，你能够真正的善良而且自知，才能坚定的前行，否则只是空洞而又漫无目的的徘徊。

谈到勇气，勇气就是担当。做律师，尤其是做刑辩律师，要根据不同的成长路径，产生不同的个人感悟，培养不同的文礼修养等，从而在带来个性化的同时达到刑辩律师共同的目标，这是一种共同的法治价值观，即人的尊严、一种公平正义。

可能一个律师做了十年或者十五年，他的职业技能才能跟随着阅历和司法实践武装到牙齿。当前法律实务工作中存在介入难、会见难、沟通难、非法证据排除难等等许多“难”，如果要按照法治或者法律的规定，很多人会发行这中间的程序存在着很多的错误，所以我们得有勇气、有担当、有一身的法律技能，这样等你能够仗剑走天下时你的勇气可以更大。

我对大家的寄语还是那句话，要用刚直不阿的精神和精湛的法律技能塑造我们刑辩人的人格魅力。

律师如何质证鉴定意见

进入正题，关于律师如何对鉴定意见质证。在这个过程中，为了更好地办案，首先要解决对鉴定结论的评价问题以及对鉴定意见地位作用的质证问题。比如说关于鉴定质证意见，我们要从被告人的辩护角度看，如果是有罪指控的强力证据，肯定要击碎它，弱化它，用其他证据证实，提出被告人无罪、罪轻的意见来反击。

同样，作为刑辩律师，需要促成鉴定、认可鉴定、认定鉴定，把鉴定作为认定事实的重要依据来保障受害人免遭冤情或危机，来维护他的法律权利，这其实是相互矛盾的。

现在就如何运用鉴定结论，我来结合案例谈谈自己的感受。

鉴定，严格从刑辩角度来看，就是几个专门问题，由专门机构的专门人员对专业性的问题给出专业性的回答。从不严格按照刑辩的角度来说，就是由专门性的机构、专业人员，有资质的专业人员对专业性的问题、专门性的问题给出一些专业性的意见、解决方案、答案。

实践中，无论是民事活动、刑事审判活动还有民商事仲裁都大量利用鉴定，这种鉴定对于认定案件事实、理清相关的法律责任，在经济、社会生活以及司法活动中都发挥了巨大的作用，解决了一些实践当中的难题。这一行业发展趋势会随着教育的推进、人才的细分、社会领域的不断重组变得越来越细化，越来越全面。

我国的司法鉴定制度近几年不断完善，但司法部门等对鉴定的态度、做法仍然存在着不可取的观念。他们认为鉴定是科学证据，既然是“科学”就应该相信。甚至有些迷信鉴定，在实践中以鉴代审，鉴定人员成为法官背后的法官，法官放弃了自己裁判的权力。

但结合全案认定所得到的证据鉴定，无论是民事证据还是刑事证据，都仅是证据的一种。当司法机关等迷信鉴定，会导致鉴定本身出现问题，鉴定机构偏向市场化，或隶属于事业单位，都可能会不遵照客观真实、科学的理性作出判断，导致问题丛生。

无论是民事还是刑事案件，律师申请重新鉴定的权利永远不要放弃，对任何的鉴定都要保持强烈的质疑态度。回溯到1994年聂某某案件，警察到现场收集了物证并提取了一些东西进行鉴定，但是，当时DNA技术还不够普及，鉴定成本也过高。总之在申诉时遗漏了这项关键证据，就连律师也没有拿出这项明显有利证据。所以鉴定用好了是一种处理案件、查明真相以及认定事实甚至理清责任一个重要途径、方法、材料。但是用不好会在刑事上产生冤假错案。

我们办理的一些案件，对于当事人来说那都是他一生的大事，有的是人身自由，有的甚至是关于生命，关于罪与非罪的问题。

当我们的法治文明不断进步的时候，这种低俗、低劣的案件才会逐渐减少甚至杜绝。

还有一个问题是，尽管我们刑诉法规定公检法配合制约的关系，但是这三种关系依然是配合有余，制约不足。比如说生产一个砖头，首先打泥做土坯晾晒然后烧，如果哪一道工序出现了问题就会生产出残次品。一些冤案的发生，要想到这都是通过了法律的四道工序、公检法司一审二审，仍出现这样的问题是很令人吃惊的。无论在理念上、方法上，还是其他干扰因素上，刑事案件的处理没有按照刑事诉讼法规定的原则、方法和内在的规定去运行，其他因素和权重干扰了案件的审理，冤假错案产生的几率就会大一些。

关于司法鉴定的法律渊源

司法鉴定是我们律师的武器。在你运用之前你首先要知道哪些法律规定了如何规范鉴定。无论是何种鉴定，只要违反了法律规定，那么这项鉴定就丧失了他作为证据证明的能力。

袁志律师说，法律是用来遵从、执行，而不是用来质疑的。这个话在成文法的国家是有道理的，但针对这句话我的表述是：依法治国就是善法良法之治，随着社会发展的进程，人类文明的进步，总有一些法律规范是落后于时代的，有一些标准是有悖于社会生活常理的，所以律师也必须大胆质疑，为自己的当事人辩护，以个案推动法治的进步，推动立法的完善，是刑辩律师的职责，也是每一个公民的职责。

有一句话有人奉为经典，有的教授讲课也会引用这句话。作为成文法，我们尊重法律效率问题，但是在法律实施的过程中，出现的问题，一定要与其辩驳。原最高人民法院院长沈德勇就说，我们的司法判决，一定要符合天理人情、法律，这个人情可以放在法律后头，但是天理一定是在法律之上。不能说法律怎么规定我就怎么办，不能僵化地执法、机械地执法，这是我三十年来感同身受，大家大胆地辩，勇敢地辩。

举一个例子，2016年有一个天津大妈在公园空地上摆了一个拿枪打小气球的摊位（这在十几年前是娱乐大众的小游戏）。2017年，这个案件里的“用于摆摊经营的枪形物”经过司法鉴定认为符合法律意义上的枪械标准，后法院按照非法持有枪支罪定罪，引起社会哗然。因为这起案件发生在我们身边，有没有危害性，大家心知肚明。我们公安部的枪械管理标准远远低于国际标准。

但是，在个案的处理上，两高的司法解释又有了柔性的变化。福建的一名未成年人通过网络在台湾邮购玩具枪，组装了三五支。同上一起案子不同，这起案件非法买卖持有枪支罪数量巨大，已经达到或者超过公安部规定的标准，足够定罪量刑，所以被判了无期。后他选择申诉，从无期改为九年有期徒刑，按照刑法规定来说已经大大减少了刑期，但判处九年是否合适？后来最高法根据这两个案例出台了司法解释，但是并没有达到预期的效果，高院的再审判决也没有达到让普通人民群众知法的程度。

司法鉴定定义、种类、特征

对司法鉴定定义、种类、特征这里主要是一般资料性的简介。刑事司法鉴定的定义是很明确的，我刚才所举案例都是实践存在的问题，因为办案人没有按照刑事司法规定原则去做事。况且我们司法传统一直是重口供不重程序，追求口供会导致检方习惯性地回避一些鉴定结论。

另一个案例，是前几年在北京发生的一个案件，雷某涉嫖死亡案。昌平警方通报称，警方查处足疗店过程中，将“涉嫌嫖娼”的雷某控制并带回审查，此间雷某曾剧烈反抗，跳车后头先着地，导致受伤，后因突发心脏病抢救无效身亡。家属向警方要法医的死亡鉴定，警方直接拿出了心脏病法医鉴定。因为警方指派的法医鉴定没有第三方的制约，加之家属一致认为雷某的身体状况很好，所以被害人委托律师依据刑诉法2012新增加的专家辅助人制度，要求现场进行解剖，对法医鉴定进行质证。

让我们来讨论一下，这个鉴证带来一个什么样的威力？首先会产生公开公正的效果，其次会作为一种监督权威对每一道程序进行审查，其三，这个鉴定对于维护被害人的合法权益也是极为重要的。

当刑辩律师介入到刑事案件中，尤其是人身权利受到伤害的案件涉及到了鉴定，更需要律师拿出质疑的本领，利用刑诉法给与律师的重新鉴定的权利进行合理怀疑，这样才是一个合格的律师。

鉴定的种类很多，不同的种类是根据它的特征加以划分。我们每一个人大脑的开发程度不同，不可能都成为每一个行业的专家，律师要会借力，刑诉法给大家建立了方法，对这些种类要有区别和辨别，从尝试从学做起，每办一个案件都迅速地介入它，并且合理引入专家辅助人制度。这样一句话，最大的方法就是不要放弃你质疑的权利，质疑是你的权利，也是你的义务。

举个例子，真正达到依法治国的境界，政府的每一项决定和行为都要经得起质疑。刑辩律师对案件的所有证据都要保持质疑的精神，不要放弃刑事案件的重新鉴定，不要神话它、神圣它，我讲的这些鉴定都是些冤假错案，这不是问题巨大吗？无论是受害人还是被告人，每一个案件都是一个家庭，一个人的一辈子。

对鉴定意见的证据能力和证明力的审查

刚才前面所讲都隐含了一层意思，从法律上来说，质证意见从规范语言、程序上，法律都规定的比较清楚。关于证据能力的质证，已经形成卷宗程序，到法院可以阅卷，可以证据交换，可以质证，这个时候要细致入微，这个鉴定结论无论多大权威的专家，必须保持一个质疑的目光。

首先要判断证据能力，这是有没有能力、有没有资格的问题。鉴定机构、鉴定人的自我审查，鉴定方法和鉴定设备的审查，如果没有设备，靠肉眼可以看出DNA吗？鉴定文书形式要件的审查，签字、盖章、手续不全、涂改、有代签等等这些刑事案件，可以使用证据排除法。

讲到检材提取过程的审查，虽然非法证据排除规则上重点是侧重被告人的供述、证人证言、被害人倾诉，但是也提到了物证和书证。非法搜查、非法扣押等程序在手续上的不规范会使证据受到污染，这些检材如果提取有问题的话，得出来的结论尽管正确，也会成为毒树之果被排除作为证据使用。以上是关于证明能力的问题，主要涉及人员、机构、设备、方法、文件、检材等关于物证的提取。

再讲证据能力的审查鉴定方法。关于国家标准和技术规范，一个是部门标准，一个是专门领域、专家认可的技术和规范。因为实践当中有分门别类的鉴定标准，对这个标准的层次甚至立法层次都可以质证。有法律依法律，有习惯依习惯，有法学理论依法律理论。

鉴定文书的刑事要件是基本性的规定。对检材提取过程的审查，检材是否受到污染，检材是否会影响鉴定结果，案件待证事实与其他证据之间有无矛盾等，律师都应当具备敏锐的鉴别力，这是法律要求，不是专业要求。

因此，要从全案卷宗材料入手，慧眼阅卷，只要你细致就会发现里面的蛛丝马迹，包括证据的关联性、证据的连接是不是严密，要是相矛盾，就需要律师指出矛盾，之后司法审判会有所考量，虽然不能彻底推翻，但也会达到证明力大大削弱的效果。

以上是我对律师如何质证鉴定意见的表述，谢谢大家，希望大家有所收获。

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