李猛｜除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题（中）

三、 “普通法心智”的内在视角[180]：作为技艺理性的司法理性

（1）普通法、自然法与实定法

如果放在政治思想史和法学史中看，韦伯法律社会学里对英国普通法“理性”的较低评价，也许并没有什么特殊之处，甚至比起普通法在英国国内遭受的一些批评来说，还要温和得多。

在边沁的眼中，当时英国的法律，充满了各种缺陷、神话、虚构与误解：制定法含糊不清，类似奇谈怪论；法庭程序复杂、昂贵；取证方式完全人为决定，纯属非理性。边沁所震惊的还不仅仅是这些问题，更让这位社会福利的数学家震惊的是，英国律师心安理得地宣称这些弊病陋习是自然的、不可避免的，借助这种迷信观念来拒绝改革。[181]

而在边沁之前，霍布斯在他虚构的“哲学家”与“普通法学者”之间的对话中就指出，普通法所宣称的所谓“法律理性”（legal reason）是一种含混不清的东西。因为并不存在特殊的法律理性，在世上的生灵中，只存在一种人类理性，而普通法却拒绝承认这一点。这就是主权者的自然理性。[182]

和韦伯的论述一样，霍布斯与边沁的批评并非普通人对法律职业的敌视的一种“哲学升华”。[183]这些“对话”和批评的实质，是两种不同的治理方式（及法律在其中的意义）之间的冲突。

在边沁对普通法大加鞭挞的背后，是他的伟大梦想：建立一种完善、全面的法律体系，一种“万全法”（pannomion）[184]。借用哈特的说法，就是将洞幽入微的青蝇之眼与总览全局的苍鹰之眼结合起来，力图让普遍、完善的法律之眼洞察社会生活的每个角落。[clxxxv][185]这样的努力，在边沁看来，即使不是要彻底铲除普通法，至少要澄清英国法中“普遍性的不准确与紊乱之处”。[186]而边沁对英国法的澄清工作的核心，就是将普通法“去神秘化”（demystification），揭露那些宛如“窃贼黑话”的律师行话和装神弄鬼的古怪装束背后的虚妄与迷信，而在这一切努力的核心就是将法律变成表达更加清楚，更加易懂的“常识”。尽管边沁并不接受霍布斯思想中的自然法观念，在他眼中，自然法与普通法的许多逻辑虚构一样，不过是神话而已。但是，至少有一点边沁和霍布斯是一致的，他们都认识到，普通法律师津津乐道的神秘“理性”，实际上却是拒绝承认以国王为代表的权威理性。[187]在霍布斯看来，没有立法权的人，就不能创制法律。因此，象普通法学者那样，认为除了国王之外的所有法官加在一起，构成了所谓“完善的理性”（summa ratio），纯属虚构。[188]而在边沁看来，普通法律师宣称的“自然理性”并不自然，真正的“自然”是常识性的规则，一个普通人的头脑就能够理解。[189]表面上看，这种对“常识”的尊重继承了整个英国“普通法心智”（common law mind）的传统，但实际上是为通过立法权力来重构法律秩序铺平了道路。在边沁看来，在法官与律师这些专业人士支配下的法律秩序中，充满了恣意的非理性因素。必须借助彻底的法律改革，才能建设真正理性的法律秩序。

理性，又是理性！无论信奉普通法的律师或法官，还是秉持自然法的哲学家，推行效用原则的社会改革派，理性都是他们津津乐道的概念，但在双方共同使用的这个词背后，却包含了迥然不同的法律与理性的观念。

从霍布斯到边沁，希望建立的是一种“理性法律”（law of reason）。他们希望能够从有关人类与社会的本性出发找到建立社会秩序的一般原理，根据这种理性的原理建立一套完美无缺的法律制度，从这一普适性的制度出发规定每个社会成员行事的规则和拥有的权利。相反，在普通法的律师和法官看来，他们寻找的是一种法律理性（legal reason），这是一种弱意义上的理性，一种类似“常识”的推理能力。能够给出可接受的理由，“合情合理”的理性。[190]前者是一种立法的理性，而后者却是一种司法的理性。[191]边沁的“万全法” 是一种建立在总体性逻辑上的立法理性观念的样板，和他的“圆形监狱”（panopticon）异曲同工。[192]而普通法的司法思路的法律理性，是一种“根植性的治理实践” [193]，一种混合式的社会秩序安排方式（mixed forms ofsocial order）。[194]两种理性之间的差别，正如克洛斯在评论边沁与布莱克斯通之间的争论时做出的精辟断言，边沁绝对是一个为一种观念所左右的人，而布莱克斯通却并不知道为一种哲学观念所左右是什么样子。而这一概括，也同样适用于整个实定法或“法治国”的治理逻辑与普通法的治理逻辑之间的巨大差异。[195]

因此，英国法之所以在韦伯的法律社会学乃至整个社会理论中找不到一个恰当的位置，不过是整个普通法问题的一个尖锐反映。无论是自然法学说，还是法律实证主义，尽管彼此相互攻讦，但却构成了主流的法学和社会理论的基本问题域。但无论对于法理学，还是社会理论，都确实象一位评论家所言，“普通法依旧不同寻常地令人感到困惑”。[196]而这种困惑的原因就在于普通法与在政治哲学和社会理论中占主流的“立法理性”的法律治理观念不相符合。

奥斯汀曾说，“从英国法的研究转向罗马法的研究，你就好象从一个混沌和黑暗的王国中逃脱出来，进入了一个比较起来，充满秩序和光明的国度”。[197]而如果我们想要理解普通法这种以“司法理性”为核心的法律治理观念，我们就需要从“法治国”或边沁的“万全法”这个“充满秩序和光明的国度”回到“混沌和黑暗的国度”，探究其中自然法哲学家和法律实证主义者们“不具有，也不打算研究”的各种技艺。[198]

（2）普通法是一种完善的理性

在霍布斯眼中，柯克不过是法律和政治上的老顽固，守旧派。而在普通法的史学家看来，柯克是使英国法现代化最重要的人物。[199]“对于所谓英国式自由的正统学说，没有一个辉格党人比柯克表达得更有力，比他拥有更深厚的学养”。[200]可以说，是柯克一手将英国普通法从中世纪带入了现代，从而奠定普通法的理性传统。[201]在柯克有关普通法的论述，他以独特的方式奠定了普通法的法律理性的基调，确立了现代普通法学说的传统。在一段广为引用的论述中，柯克断言：

“…理性是法律的生命，普通法本身不是别的，就是理性。应该把这种理性理解为通过漫长的研究、考察和经验而实现的一种在技艺上对理性的完善（an artificial perfection of reason），而并非每个人都具有的自然理性，因为没有人生来是有技艺的（nemo nascitur artifex）。这种法律理性是最高的理性（summa ratio）。而且因此，即使散布在这么多头脑中的所有理性都结合在一人头脑中，他也仍然不能产生英国法这样的法律，因为它是经历了许多时代的兴替，为无数伟大的博学之士一再去芜取精，完善而成，并借助漫长的经验，这种法律才成长为这一领域中治理的完善状态，这正验证了一句古老的法则：没有人，出于他自己私人的理性，能够比法律更有智慧，因为法律是完善的理性。”[202]

这段话集中体现了柯克有关普通法的法律理性的论述中包容的许多丰富意涵。首先，在柯克看来，普通法本身就等于是理性。对普通法这一法律理性传统的特点，当代普通法学者辛普森做了简明的概括：“在普通法制度中，说一些问题的特定解决方式是遵循法律，与说它是理性的、公正的或正义的解决方式，事实上，这两种说法之间没有明确的区别”。[203]这一观念并非无用的同义反复，而是具有非常重要的意涵。它意味着在普通法之外，无论在实质意涵上，还是在形式意涵上，都并不存在另外的“高级法”，或别的理性，来作为普通法法律理性的规范基础或价值依据。[204]不太恰当地套用继承柯克思想的英国大法官和法学家哈勒（SirMatthew Hale）的话说，“普通法就是英国的自然法”。[205]

从这一思想出发，我们可以说，普通法的法律理性的特点就在于理性是内在于法律的，它与没有内在理性的立法理性构成了对立的两极。后者属于没有内在理性的意志过程，只与理性具有外在关系。[206]

其次，在柯克笔下，普通法是完善的。“法律是完善的理性”并不是说法律本身没有任何缺陷，而意味着普通法对社会生活中的任何困境都可以做出回应。[207]而且，普通法对这些问题的回应，是“一贯”的。“一贯性”（consistency）是普通法作为完善的理性的核心意涵。哈勒指出，每一种道德行动都因境况的差别而不同，因此，“世界上没有任何两次道德行动在各方面都一模一样”，这样就带来法律和治理方面诸多的不稳定性，而法律的“一贯性”正是为了克服这一危险。因此，普通法作为完善理性的学说，暗含了某种特定的法律发展的模式。[208]法律是理性历久经年的产物，而不是立法者一时的恣意之举。这正是杰出的观念史学者波科克概括的“普通法心智”（common law minds）的最重要的特点：普通法是“超出记忆”（immemorial）的法律。[209]

针对这一问题，哈勒曾经举过一个非常著名的例子，普通法宛若阿尔戈英雄的船舰，尽管经历了漫长的旅程，最初造船的所有材料几乎都已经更换过了，但却仍然是原来的船。[210]普通法的法官、律师和学者都一再强调，普通法的理性是历代贤人智者几百年经验的结晶。正是基于这一缘由，他们才和哈勒一样，“宁愿采纳这种完好地支配了四五百年的英国法，而不是听凭我个人的某种新的理论（尽管比起王国的法律，我对自己理论的合情合理之处，要更加熟悉），来推进王国的幸福与太平”。[211]

哈勒的这一论述大概正是许多普通法的批评家经常攻击的靶子。在这些批评家（无论是自然法哲学家，还是实证主义者）眼中，普通法的“保守性”渗透在整个英国政治思想中，阻碍更加理性化的改革。但实际上，柯克和哈勒这些普通法法官对一贯性的强调蕴含了非常重要的普通法理性，这突出地体现他们区别“不便”（inconvenient）与“伤害”（mischief）的学说中。所谓“不便”实际上就是“不一贯”（inconsistency）[212]，是对整个法律理性的一个威胁。在柯克看来，“任何不便之物皆非法律。而作为完善理性的法律不能忍受任何不便的东西。”而相比之下，个别案例所带来的“伤害”，其影响就小得多。因此，“法律宁肯承受不幸，而不能忍受对许多人造成的不便”。[213]因为正是这一点将法律与恣意区别开来。所以哈勒才说，“一种恣意带来的不便是不可容忍的，而因此，某种多少导致一些伤害的法律要比恣意好”。[214]事实上，这正是全部先例原则的司法理性基础。即使猛烈攻击普通法的“反对改革的狭隘情感”的边沁，也接受普通法的这一理性，反对法官任意违背先例。[215]

最后，普通法的这种“完善理性”不是通过封闭的逻辑形式体系建立的，而是通过开放的法律技术完成的，这就是柯克所谓的“技艺理性”（artificial reason）。这种理性能力是与“智慧、审慎或技艺”联系在一起的。[216]这是一种“逐渐的，推理性的”（gradual,discursive），是一种“推理过程”（ratiocianation），而非“唯理化”过程（rationalisation）。[217]其核心是法庭论辩时控辩双方在相互争执时为自己的论述提供依据的修辞学意义上的理性，而非逻辑学意义上的理性。[218]这也是我们称普通法的理性为一种司法理性的一个重要原因。因为，普通法的“完善理性”就是借助各种在司法实践中广泛采用的技艺来建立、维持、再生产法律的“一贯性”。而普通法就是这些技艺理性在时间上的积累与完善。

普通法的这种“技艺理性”与自然法学说和实证主义倡导的“自然理性”相去甚远。当1608年，詹姆斯一世试图自己断案时，柯克援引先例拒绝了国王的这一要求。詹姆斯一世的回答是，既然法律是基于理性的，那么他和法官一样具有这一理性。柯克断然拒绝了这种似是而非的说法。在这段著名的论述中，柯克指出，“确实上帝赋予陛下天纵神明，自然的伟大秉赋；但是陛下并没有研习过他所治下的英国的法律，而与陛下的臣民的生活、继承、动产或财产有关的案件的判决（decided），不是依据自然理性，而是依据技艺理性和法律的判决（judgement）。法律是一门艺术，要求长期的研究与经验，之后一个人才能了解它…”。[219]

因此，普通法的技艺理性就是一种“通过运用与练习才能习惯的…推理能力（reasonable faculty）”。[220]而正是这种与普通法在法律职业和法律教育等方面的特点密切相关的技艺理性，构成了普通法的司法理性的核心。

（3）普通法的司法理性：例行案件与疑难案件

普通法的法律理性是一种司法理性，也就是说，普通法的法律理性是一种以法庭为核心的理性，这正是技艺理性的实质意涵。而在这种技艺理性中，例行案件的审判与疑难案件的审判担负了不同的角色，共同构成了普通法的程序技术。

对于普通法的司法理性来说，例行案件（routine cases）[221]与疑难案件（hard cases）的区分[222]具有非常重要的意义。因为，在试图建立一种“万全法”的立法者眼中，所有的案件都应该并能够成为例行案件。而实定法的逻辑也就是将全部法律体系中的案件都等同于例行案件，而所谓“疑难案件”不过是法律规则体系中缺陷的产物，是实定法理性的一个伤疤。在理想的“实定法”中，是没有位置的。而在普通法中，不仅承认疑难案件存在，而且对于普通法的发展来说，疑难案件审判中的法律推理过程具有非常重要的意义。当然，强调疑难案件在普通法中的重要性，并不意味着例行案件不重要。[223]二者在普通法的技艺理性中发挥了不同的作用。

通常认为，在例行案件中，可适用的法律规则是十分清楚的。对应任何操作性的事实p，都可以找到相应的法律条款“如果p，那么q”来涵盖这种情况，所以法庭就应该执行相应的法律后果，q。[224]但是，这样的分析方法实质上又把普通法还原为制定法，将司法理性还原为立法理性。[225]而现实中，判例法对例行案件的法律推理技术，要比许多皈依立法理性的学者想象的微妙得多。

在例行案件中，法官的工作实际上既涉及到处理复杂性的问题，也涉及所谓“特殊化”的过程。无论前者，还是后者，它的逻辑都不是三段论式的，而是决疑术（casuistic）式的，或者说是修辞术式的。

任何法官面对的案件都是具体案件，这意味着案件所处理的事件，都是由复杂的和特殊的事实构成的。面对复杂的事实，法官需要区分重要和不重要的事实，在这一点上，与韦伯的说法相反，大陆法和普通法没有什么差别。[226]区别之处在于，如果说大陆法中的法官寻找的是使适用类型化的法律规则成为可能的操作性事实（上述所谓“p”）的话，那么在普通法的法庭中，焦点则是使该案件与先例之间的类推成为可能的所谓“类推关键”（analogy key）。[227]借助操作性事实，法官能够将一个案件的事件归类，从而援用实定法中三段论式的演绎推理。换句话说，正是一个案件中的操作性事实，将具体案件与在一定的适用范围内具有绝对性的规范联系起来，使“若－即” （if/then）的条件程式能够发挥作用，后者是所有实定法的法律规范的基本程式。[228]但在普通法中，先例与具体案件之间的关系，并非类与个别项的关系。先例并非一个普遍性的范畴，而是一个范例（example）。而范例与规范不同[229]，它与具体案件的逻辑地位是相同的，都是针对特定的事实。也就是说，作为范例的先例，即使在适用范围内，也不是绝对性的，而只具有一般性。[230]因此，“类推关键”也并不是要将一个具体案件还原为一个一般性的模板，而是在两个具体案例之间建立类推联系。当然，在进行类推时，我们对两个具体案例的了解是不同的，我们对先例更“了解”，否则就无法，也没有必要进行类推了。[231]而这种“了解”，并不是说先例中蕴含着“规范”，而是因为先例中的判决理由提供了将“实质事实”（material facts）[232]与各种法律原则联系起来的范例。“没有发现原则的地方，也没有办法使用类推”。[233]而先例中的“判决理由”实际上并非一种规范陈述，而是将“实质性事实”与“法律原则”联系起来的实践理性方式。类推的过程，实际上就是这种实践理性方式的延伸。普通法的这种实践理性，形成了面对每个具体案件中的特殊事实的程序技术，培养了对特殊性的尊重。无论是法官，还是律师，养成了专注案件中的特殊事实的“普通法心智”。正如本世纪初，哈尔斯伯里勋爵（Lord Halsbury）在其判决中所指出的，“每一个判决都应该理解为是针对业已认可或假定如此的特殊事实，因为在判决中发现的表述，其一般性并不在于要澄清整个法律，而在于能够支配会与这些表述连在一起的一些案例的特殊事实，并且这些表述也从特殊事实中获得了一般性的资格。”[234]

因此，在例行案件的司法管理中，严格遵守先例的原则就是要运用类推的修辞术，而非逻辑三段论，兼顾待决案件实质事实的特殊性与一般性（通过与先例中的实质事实进行类推），在保障法律的“一贯性”和稳定性，保证同等案件同等对待的同时，使案件事实的特殊性受到应有的重视。[235]实际上，这是一种通过特殊化建构普遍主义的方式，或者更准确地说，是通过吸纳特殊性因素，将它们作为迈向普遍主义的动力。而这种方式在普通法（通过先例原则体现出来）中的重要性，就在于它反映了司法理性的特点。韦伯有关普通法的实质非理性与形式非理性都与此有关，但这正是普通法“理性”乃至“理性化”（法律发展）的特点。

从司法管理的角度来看，如果说例行案件是适用法律的话，那么疑难案件则是“发现法律”，或者采用经典普通法理论的说法，是“宣示（declare）法律”。

在普通法中，疑难案件的根本特点在于，在案件中，双方能够将案件的特殊事实与不同的“法律原则”联系起来。之所以造成这种局面，要么是因为双方在构成案件的事件中发现了不同的“类推关键”，从而将案件与不同的先例系列建立起类推关系；要么是因为尽管双方对案件中的“类推关键”没有分歧，但对先例中的“判决理由”的看法却大相径庭，也就是说，双方对先例中的“实质性事实”没有分歧，但却对先例将这种“实质性事实”与何种法律原则联系在一起，以及联系起来的方式，无法取得一致。[236]而造成这种“疑难”状况的原因，既可能由于 “先例” 过多或者不足，也可能是因为以往的先例难以理解，范围不清，甚至由于时代久远等原因而失灵。[237]不过总之，疑难案件就意味着法庭难以象例行案件一样，借助类推，找到一种简便易行的处理案件特殊事实的方式。

因此，疑难案件的判决过程就是先例得到明确或再生产的过程。而这种“再生产”先例过程的核心就是重新构建事实与“法律原则”之间的关联方式，从而修正或完善法律原则。而疑难案件中再生产先例的过程，既是普通法发展的重要方式，也突出地体现了普通法司法理性的主要特点。一般来说，在疑难案件中，双方都能够提出有说服力和正当依据的论述，并能够在案件中找到相关的实质性事实，来支持本方的法律主张（claims）。在这些论述的背后，往往涉及了相互抵触的不同价值，无论这些价值是道德的、宗教的，还是经济与政治的。而在这些不同的价值中，包含了社会成员各种不同的权利。对于这些相互冲突的价值，无论在法律之外，还是法律之内，我们都找不到一种“元”价值，从而在这些价值之间建立等级制的关系，来决定它们之间的相互冲突。从这个角度来看，疑难案件实际上正是“除魔的世界”的困境在法律中的体现，即在“诸神之争”中，没有一种“了结”现代社会中多元价值冲突的超越性的一元途径。[238]疑难案件是现代社会“价值自由”的一个突出反映。而且，还进一步体现了这种“诸神之争”中相互斗争的特点，一种所谓“敌对的文化”（adversial culture），而在普通法中，也蕴含了一种借助司法理性的修辞来展现这种对抗性的方式。[239]

不过，在普通法的疑难案件的抗辩和判决中，无论律师还是法官，实际上都很少直接诉诸这些相互冲突的价值，他们论述与争辩的核心却是各种法律原则。这些原则不能等同于这些价值，而是涉及这些价值的实现方式、手段或技术[240]例如在广为讨论的“里格斯诉帕尔默” 案（Riggs v. Palmer）[241]中，厄尔法官与格雷法官实际上就诉诸了不同的法律原则，判里格斯胜诉的厄尔法官认为，“任何人不得因为其过错获得利益”，因此，毒杀祖父以获得遗产的帕尔默无权得到遗产；而正如德沃金所指出的，判帕尔默胜诉的格雷法官尽管没有明言，但也诉诸了一定的原则，尽管是不同的原则，如一个人有权合法获得遗产。当然在法官对这些原则的论述背后，涉及了许多更基本的价值，如对立遗嘱人的自由意志的尊重，如传统的正义观念等。而这些价值，归根结底，是人的一些基本权利。因此，面对疑难案件背后无法妥协的价值，法官的任务并非是要认同其中某项价值，从而认可某种权利，或者否认某种权利。[242]在疑难案件中，法官的工作实际上是要确立：当两种（或多种）不同的价值发生冲突时，人们进行自由选择，并采纳不同实践技术来解决冲突的可能范围。实际上，在任何具体偶变的互动场景中，当不同的背景权利面对面地发生冲突时，法官的任何判决都并没有直接触及这些权利，而只是禁止在类似的情境中采纳某些权利的实践技术，或者容许采纳某些实践技术，或者对一些方式采取置之不理、不闻不问的态度。简言之，普通法中的法律判决的实质，是对实践权利的技术的管理，而不是对权利本身的管理。就“里格斯诉帕尔默”案而言，案件的最终判决并没有否认格雷法官所诉诸的价值：一个人获得遗产的自由权利，以及对立遗嘱人的意志的尊重。但这一案件明显禁止一个人采用谋杀这样的方法来实践他的权利；同样，尽管确实象格雷法官所言，很可能即使祖父知道帕尔默会毒杀自己，他仍会将遗产留给帕尔默，但这一判例明显也限制了立遗嘱人实现自己立遗嘱的自主权利的某些方式。因此，法官的判决并非道德判断，而是对面对价值冲突时的实践技术所做的程序性判断。拉斯柯尔尼柯夫斯基并非因为想成为一个尼采式的“超人”而被判刑入狱，而是因为他成为超人的实践方式。

而从普通法的技艺理性来看，尽管法官的判决，涉及了相互冲突的不同价值的实践行为，但却并非自由裁量权的产物，也不意味着恣意因素的增加。普通法的法官通过对疑难案件的判决，使法律对实践权利的技术的管理具有“一贯性”。这也正是对疑难案件做出判决时，法官考虑先例的重要原因，尽管在这种情况下，先例中的判决理由往往只具有建议性或劝导性，而不具有拘束性的力量。因此，将普通法法庭中的法官的工作与面对狄更斯小说的文本解释学者的工作做类比是危险的，因为法官要比所有的解释学者，甚至圣经解释学家，更关心“解释”过程中的程序色彩。[243]

在这里，“权衡”（weight，或“权重”）这一概念的重要性就体现了出来。正如韦伯所一再指出的，价值是不可权衡的，因为价值是绝对的，排他的。但当面对一个疑难案件时，价值与案件的特殊事实之间却并没有直接的联系。因为，案件的特殊事实涉及的不是价值本身，而只是当事人具体实践这些价值的方式，因此，双方争执的焦点也是在这些实践价值的方式上。而双方援引的原则实质上是法律在管理实践技术时的“一贯”做法。这种做法，与实定法中的条件程式样态的法律规则不同，它并没有明确的规定，要么是要么不是（either/or，或所谓“all or nothing”），而是涉及不同的权重。面对一个案件，没有任何一种原则能够宣称己方具有绝对的权重。[244]也就是说，对处于价值冲突中的当事人来说，作为疑难案件焦点的实践技术，总会在以往的判例中找到一些技术依据。而疑难案件的判决，则进一步明确了法律对这样的技术的“一贯”管理倾向，这种倾向正是法律的“理性”所在。因此，疑难案件往往可能成批出现，这一般体现了现有法律在实践技术的管理方面面临一些问题，而疑难案件的判决和先例的建立，则意味着法律对相关的实践技术确立了比较明确的管理方式。[245]

疑难案件，从一个侧面反映了普通法的法律理性的程序性特点，即普通法采用何种方式在技艺理性与法律之外的各种相互冲突的价值之间建立联系。如果说，韦伯敏锐地洞察了现代社会中各种价值之间“存在不可调和的殊死斗争…没有相对化或者妥协的可能”[246]，那么他面对这种“诸神之争”的解决方案，却忽略了尽管价值之间不可妥协，但相互冲突的价值的各种实践方式确实可以“权衡”和“斟酌”。而从观念史的角度看，这也反映了普通法理性背后隐藏着亚里士多德面对价值冲突时的实践智慧。[247]

另一方面，如果说德沃金的权利命题具有任何意义的话，那么疑难案件对于背景权利来说，确实意味着一种制度化的过程。因为背景权利（价值）本身是模糊的，不确定的，甚至可以说是“空”的，人们可以采用无限多样的方式来践行这种权利，充实这种权利。而法律的重要任务正在于对人们实践权利的方式进行管理。权利并非法律规定的，甚至权利的实践方式也不是来自法律，但法律的发展却等于实践背景权利的技术的发展，这既意味着法律中提供了许多实践含糊的背景权利的方式（法律规则的构成性一面），也意味着排除了许多实践这些权利的方式，因为在这些实践方式中，可能危及了同样重要的其他一些背景权利（法律规则的制约性一面）。例如，言论自由无疑是一项重要的背景权利，但这项权利本身并没有告诉我们哪些技术可以帮助我们实践权利，哪些方式是可行的，对其它同样重要的价值或权利造成的损害是社会可以容忍的；而哪些实践言论自由的方式，严重妨碍了其它价值的实践，从而是社会不可容忍。而当美国法庭的判例确定，除非出于恶意新闻中的错误报道不属于诽谤，那么这一判例同时意味着某些非常具体的实践言论自由的方式，获得法律认可的空间。说到底，所有的价值都是危险的，因为所有的价值都是绝对的和排它的，所以实践这种价值总是可能（或许是必然）导致对其它一些价值的损害，但并非价值的所有实践方式，都是不可容忍的，只有某种价值的实践方式，严重损害了其它价值，才是不可容忍的。价值的潜在危险，由道德哲学或社会分析来揭示，而实践价值的方式是否可以容忍，却是经由普通人的实践来探索和尝试，并由法律来管理。因此，无论法律实证主义，还是法律的各种道德化论述，事实上都犯了同样的错误，他们都将价值或权利与其实践技术混淆起来。人的基本权利仅仅是一种可能，各种相互冲突的价值同样也只是一种可能，它们都是人们行动的潜在背景，而真正得以制度化的从不是含糊但却趋于绝对的这些彼此相互冲突的权利，而是实践权利的技术。因此，制度化形成的既非实证主义眼中的法律“权利”，也不是通过法律来认可的基本权利，更不是道德主义者心目中的自然法则或正义，而不如说是践行这些权利的技术。在这个意义上，制度化意味着技术化。在各种 “实体法”中，充满了对这些实现权利的技术的可能空间的规定。而对法律发展的比较研究表明，发达的法律与不发达的法律之间的差别，正在于这些与权利的具体实践方式有关的原则，而不在于基本权利方面含糊的“一般条款”。 [248]

不过，普通法实现权利技术化的方式[249]，既不象“法治国”那样采取主动干预的方法，也不是象二十世纪依赖的社会福利国家中的“集体主义”立法措施，而是一种 “被动”的方式。普通法是等待公民的自由行动，然后才认可或否定这一行动所采取的实践技术。[250]不过，惟其被动，方才主动。从这个意义上讲，普通法，不是一种庇护型的法律，而是一种自助型的法律。但在这样一种自助型的法律中，法官本身面对了更大的“理性化”压力。他需要通过先例的再生产机制（上诉法院面对的疑难案件），通过原则的再生产，维持这种法律的“一贯性”。[251]一方面，保证社会中人们在“自由”互动时的技术相容性；另一方面，更为重要的是，法律不是禁闭型的――限定活动的边界，而是永远留有或者引发更广阔的技术开发空间，等待人们的“努力”。因此，普通法的判决，要通过各种程序性逻辑（如严格遵循先例的原则），来维持普通法的“一贯性”，确保个人在创造各种实践技术时，可以参考以往法律的先例，借助或发展其中的技术。只有这样，才使各种法律之外的所谓非正式 “创造秩序”的安排得以进行，使每个人都成为自己生活的“法官”。[252]因此，韦伯在普通法中发现的严格的程序性特点，并非“外在的仪式主义”，而正是普通法作为司法理性的突出特征。

（4）司法理性与程序技术

埃文认为，韦伯在分析法律理性时，实际上谈到了两种不同意涵的法律理性。一种是法理意义上的逻辑理性，另一种则是形式正义和正当程序。而在韦伯有关资本主义兴起的论述中，更重要的不是逻辑上的形式理性，而是对司法的形式理性的管理。[253]埃文的论述揭示出我们一直强调的两种迥然不同的法律理性在韦伯的著作中也仍然存在。不过正如我们已经指出的，在韦伯的分析中，法律理性的象征是以晚期罗马法为样板的法学家的法，它渗透在整个大陆法的“精神”中，特别强调将所有法律“纳入公理和法规的有机的理论系统之中”，采用系统化原则支配下的演绎推理机制。[254]而埃文发现的另一种法律理性，实际上在整个法律社会学和社会理论中都居于边缘地位。这种法律理性的代表就是普通法。而韦伯社会理论中的“英国法问题”，实际上是因为在韦伯的法律社会学中，受到德国“法治国”理念和概念法学的影响，普通法这种主要以司法理性占主导地位的法律理性，在理论中才找不到恰当的位置。而在立法理性支配下的视角看来，普通法成了难以理解的“怪胎”，无论从实质理性角度，还是从形式理性角度，都乏善可陈。

但正是这种“理性程度较低”的普通法理性，却可能提供了一条解决韦伯的理性化与自由的困境的思路，给我们留下了在除魔的世界中争取自由的可能性。不过，要理解这种普通法的理性，就需要从审判视角的法律理论出发，将法律过程本身看作是法律的核心。[255]

普通法这种强调审判过程的法律理性，与以立法理性为核心的德国“法治国”相比，实际上是一种完全不同的法治观念[256]，它的核心特征是程序性与自助性。可以说，普通法的法治是一种以程序为中心的“被动”取向的法律管理。 当然，韦伯本人就已经注意到普通法的程序化，但正如我们指出的，韦伯认为普通法对程序的强调是一种外在的形式主义，一种带有浓厚仪式色彩、传统色彩的形式主义。从普通法程序的历史渊源来看，韦伯的论述有一定的道理，普通法对程序的强调来自封建法。例如，被视为英国自由观念基础的《大宪章》，其有关“正当程序”的核心条款几乎原封不动地抄自封建法律。[257]不过，这并不意味着普通法的程序特点，是一种无实质内容的形式主义。事实上，普通法的这种程序化，既与韦伯所说的逻辑理性的形式化不同，也并非韦伯所认为的那种外在的形式主义。

德国学者托伊布讷指出，现代法律的进化经历了形式化，实质化与程序化这三个阶段。如果我们放弃这种一元进化论的观念，我们就会发现，普通法法律发展的特点，正是程序法先于实体法，在普通法早期，就体现了对程序超出寻常的关注。[258]这种对程序的关注，并非如韦伯所言，出于仪式主义或巫术的考虑，而更多是为了尽可能地消除司法判决过程中的恣意因素。[259]而且正如下面我们会看到的，从普通法的形成角度来看，这种对程序的强调，意味着普通法能够吸收当时在英国盛行的各种不同形式的法律，利用这些来源丰富普通法。因此，普通法在法律程序（以及法律职业）方面的封闭性，正确保了普通法在司法管理方面的开放性。普通法的这一特点也验证了托伊布讷的论述，程序化的法律，最具封闭性，也因此最具开放性。[260]

普通法通过封闭程序实现的开放性，就体现在普通法具有能够容纳不同的法律渊源，管理不同的实践技术的“反身性”的法律要素。[261]正是普通法中带有“反身”色彩的法律程序，使普通法的法律理性能够适应现代社会复杂的价值多元格局。这一点在柯克爵士当年的判决中就有突出地体现。

无论就实质理性看，还是从形式理性的角度来看，柯克爵士在卡尔文案（Calvin’scase）与邦海姆案（Bonham’scase）中的判决都是自相矛盾的。从司法审查或宪政的角度看，在邦海姆案中，柯克爵士强调了法律高于君主，而在卡尔文案中，则似乎完全相反；从判决的潜在依据来看，在邦海姆案中，柯克爵士提出了著名的技艺理性的原则，而在卡尔文案中，则援引了自然法学说。[262]但这样的看法完全忽视了柯克爵士在两案中的对普通法理性的建设性意涵。如果我们从法律管理的角度来看，就会发现在卡尔文案中所援引的自然法，其意涵与诸多大陆学者的态度仍然有重大的区别。在柯克眼中，自然法构成了英国法的一个渊源，但仅仅是英国法诸多渊源的一个，“自然法是英国法的一部分”，但却并非英国法的基础，而且更为重要的是，自然法并没有构成英国法的理性，相反，英国法是依据自身的技艺理性来对待自然法的。这就是哈勒所谓“有限的自然法”（limited law of nature）。[263]因此，无论邦海姆案，还是卡尔文案，尽管柯克爵士的论述援引了不同的价值，但却依据了同样的理性。[264]在柯克的学说中，既没有试图清除自然法的学说[265]，同样也没有依据自然法的学说为他的判决理由寻求更基本的依据，而是一种能够通过程序技术来使自然法的价值发挥作用的技艺理性。

事实上，正是这种技艺理性构成了英国法程序技术的关键环节。从韦伯社会理论的角度来看，技艺理性似乎既非实质理性，亦非形式理性。它的要害是如何发展一套复杂的技术来将多元实质理性中各种相互冲突的主张与稳定性、可预见性和持续性的形式理性要求协调起来。正是这种技艺理性，使普通法法律活动既没有演变成自然法学说意义上的实质理性法，也并非实证主义者心目中的那种形式理性法，而是能够以特定理性方式回应实质理性的技艺理性法，正是这一点，将普通法的“理性化”与吸收自然法理性的实定法的“理性化”道路区分开。

因此，理解普通法的程序技术，既不能将其“形式化”（当然，同样也要警惕过分实质化的危险），更不可将其“工具化”。在普通法的程序技术中，蕴含了将法律的内在管理与外面的价值在区分的前提下借助程序关联起来的方式。而普通法的这种关联方式的一个重要特点，就是与德国分析实定法“程序化”的学者的论述不同，并非只讲“系统”，同时也非常重视普通法律行动者的作用。这是一种强调个人的自主努力的“程序技术”，强调借助法律的程序技术来推动生活中的实践技术，借助后者来“发现”法律。

如果说，德国的“法治国”实际上是由国家来担任个人自由的保护者和庇护者，因此，这种法治是一种主动干预型的法治。那么英国以普通法为核心的法治，直到18世纪，则始终主要是一种低调的，自助型的，被动取向的治理。正如我们上文在论述审判“疑难案件”的技艺理性所揭示的，这种法律管理，主要是借助个人的司法行动来完成的。用富勒的话说，这种法律管理是一种将公民看作自决行动者的法治形式。在这种法治中，“人是，或可能成为，一个负责任的行动者，能够理解、遵循规则，并为其行为负责任”。[266]这样一种“强调个人艰辛与努力” [267]的法律制度，能够运用个人的自主行动来创造自由的空间，而同时又能够运用法律的程序技术，来维持法律的稳定性与中立性。

正是在这个意义上可以说，普通法是一种“根植性的治理实践”。 普通法的经典理论认为，法官并没有创制法律，而只不过是在宣示法律。奥斯汀认为，这种说法不过是一种孩子气式的虚构，当代的普通法的法学家也很少接受这样的理论，把它看作是一种迷信。[268]但实际上这一学说却精确地反映了普通法的法律管理的特点，普通法本身并不预先规定人们的行为模式，相反，普通法是以被动的方式对普通人的实践技术来进行管理。普通法的这一特点也体现在普通法的“回溯性立法”的问题上。

边沁尖锐地批评说，普通法的法官在适用法律之前，没有人知道这种法律是什么，即使律师也不知道。这就象你对待自己的狗一样，当你想训练它的时候，你就等它做了一件事以后，再因此打它。而普通法法官的做法和这种做法没什么两样。[269]这一批评尽管尖刻，但却在某种意义上揭示了普通法理性的重要特点：诉讼当事人和法官、律师一起，以某种方式参与了法律本身的建构。事实上，正如我们已经指出的，普通法的任何一次判决，都并没有“立”法，因为这次判决并未凭空生产了新的原则，而只是在这一判决与以往的一系列先例之间建立了新的联系，从而在不同的原则之间进行了新的权衡。从普通法的法律理性来看，疑难案件并没有危及“完善的法律理性”，相反，通过它，普通法得以适应不断变化的现代社会，并在法律调整的过程中再生产出法律的“一贯性”。但是普通法的特点在于这种法律的调整，肇始于诉讼当事人利用法律程序来解决彼此之间的纠纷，其实质正是对业已发生过的权利实践方式的认定。[270]可以说，正是诉讼当事人的权利实践，构成了法律对于相关权利的实践方式进行规定的前提。事实上，这有可能意味着在这一案件中总有一方的当事人可能受到了某种伤害，他有可能为他的权利实践行为付出代价。不过在我看来，比起普通法制度，“万全法”中巨细靡遗的行为规定，或者“一般条款”中含糊、空洞的权利规定，倒更容易将社会行动者变成巴甫洛夫的狗，一旦没有了“若－即”的条件反射的铃声，就无所适从。实定法大概比普通法，更象是“狗的法律”，因为只有狗才不需要自由的活动空间，更不愿意为所谓“自由”付出代价。 所以，正如布莱克斯通所指出的，所谓“英国式的自由”的实质就在于普通法是经人民之手引入的。“我们之所以自由，是因为治理我们的法律是我们自己的…我们的自由不是因为我们拥有它，支配它，有权使其为我所用，而是我们感觉完全与之融汇在一起，它成为我们内在生活的一部分，我们完全参与了它”。[271]

当然，正如我们一再指出的，普通法的这种法律发展模式，实质上是利用普通法的技艺理性来吸纳普通人对法律之外的各种价值所进行的实践尝试。普通法中的各种法律原则并非立法者凭空制定出来的，亦非法官的自由意志的产物，而是一方面能与各种法律之外的价值保持开放的关联，另一方面又传承和丰富“超出记忆”的普通法的技艺理性传统，这些传统以一种强调个人自助的方式，建立了如何实现法律之外的价值的实践技术的特定谱系。

在现代社会，“疑难案件”的日益增加，验证了韦伯的基本观点，现代社会是一个诸神之争的除魔世界。日益抽象化，但同时也异质化的观念体系之间构成了尖锐的冲突。这种规范的“过度生产”[272]，就对法律的封闭性与开放性、稳定性与弹性、自主性与容纳性提出了挑战。对于这个问题，法律实证主义力图通过广泛的集体性立法行动来完成，而普通法则倾向于利用个人的司法行动（诉讼）来完成的。因此，疑难案件的实质，就普通人而言，是个人借助司法手段，来创立实践权利的技术，开辟“自由活动的空间”。而就法官而言，则是通过对这些不同的权利技术的程序化干预，权衡法律原则，来协调这些技术之间的内在理性。

可以说，普通法采用自身的办法（例行案件与疑难案件）实现了卢曼所谓面对社会复杂性的规范封闭与认知开放的二难问题。[273]普通法的做法也许并不象表面看上去那样更不合理性，或许象富勒所言，更理性。因为“普通法有一个好处，就在于它不可避免地反映了人类复杂多样的经验，它忠实地体现了生活本身的复杂性和令人困惑的地方，而不是将这些隐藏在一种法典脆弱的几何结构中。” [274]而对于我们的讨论至关重要的地方在于，普通法将推动这种法律理性化的力量，留给了能够担负自主行动本身面临的危险的公民。在普通法下生活，就意味着要象韦伯笔下的清教徒一样，有勇气和智慧认识到，“上帝只救助那些自助的人”。[275]