李猛｜除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题（下）
四、 “普通法心智”的外在视角：司法理性的治理
（1）司法理性的治理：普通法的形成
我们说，德国的法治国是一种以立法理性为基础的治理，而英国围绕普通法的技艺理性进行的“法治”则主要是一种司法理性形态的治理，这种治理的突出特点是借助程序技术推动并容纳普通人发展实践权利的方式。那么英国何以能够发展形成这样一种司法理性的法治，而没有象绝大多数大陆国家那样，借助“强”国家的科层体制的推动，通过罗马法的继受，建立了一种结合了“立法者”的法律与“教授”法律的法理权威呢？
从普通法的形成过程来看，这种司法理性的发展，与英国独特的治理实践的历史密切相关。从11世纪开始，在英国，当早期现代国家试图发展中央权威时，中央力量相当薄弱，而它面临的治理问题却十分复杂。[276]王室权力、议会、教会、地方行政、封建势力与社区自治等各种力量之间，存在复杂的相互制衡关系。而普通法作为国家治理的工具，最初正是为了解决早期现代国家面临的治理问题，尤其是治理的超人身化（depersonalization）和跨地方化（translocalization）问题。不过，颇具悖谬色彩的是，为了解决王室治理问题，发展中央权威，普通法逐渐趋于专门化、职业化和自主化，并形成了自身独特的司法理性，而伴随这种借助法律的治理的理性化，最初作为王室治理工具的普通法，却慢慢发展为具有“宪政”色彩的法治的核心环节。而独特的司法理性，也成为社会成员，尤其是士绅与市民培养权利实践技术的主要手段。
英国司法理性的治理，在11世纪随着“诺曼征服”，与英国早期国家政权的建设联系在一起。这种治理的主要制度框架，主要是在12世纪晚期金雀花王朝国王亨利二世进行的著名改革中确定下来的。尽管与现代民族国家兴起以后的治理相比，这一时期英格兰的治理，仍非常有限，但英国法的这一形成阶段，对于后来司法理性治理的发展影响颇大，并对整个英国的政治制度与政治文化都产生了非常持久的影响。
从欧洲的视角来看，亨利二世在位期间（1154－1189），法兰西与德意志两个欧洲大国，也同样试图加强王室的权力，并同样诉诸法律来强化这种中央化的权力。但从长期的角度来看，只有英国亨利二世的法律改革留下了持久“一贯”的影响，无论借助罗马法复兴来推动法律制度建设的神圣罗马帝国的红胡子腓特烈（Frederick Barbarossa, 1152－1189），还是法王菲利浦二世（PhilipAugustus, 1180-1223），他们推行王室控制之下的法律权威的努力，大都只在王室直接控制的领地内取得了有限的成功。而且从法律统一的的角度，在欧洲大陆上，具有普遍意义的罗马法与具有浓厚习惯法色彩的所谓“外省法”、“日尔曼法”，以及各种各样的法团类型的法律和特权一直长期并存。[277]法国直至旧制度末期，仍未充分完成法律的统一。[278]可以说，整个欧洲，除了英国以外，所有的政治单位，都只有地方习惯法和全欧意义上的“普通法”，而没有遍及单一的国家领土意义上的“普通法”，作为民族法的普通法。[279]从治理的角度看，直至18世纪末，德法两国都未能找到超人身化和跨地方化的法律治理方式，而英国的情况则非常特殊，部分由于领土范围狭小与岛国的封闭性，部分由于“诺曼征服”之前就已经存在的统一治理的基础，英国的王室能够在比较有利的条件下，逐渐在整个英格兰领土范围内建立统一的法律治理，这也正是“普通法”一词最初的意涵，即超越复杂多样的地方习俗与习惯法的英格兰王国“共同的法律”（ius commune）。[280]因此，从法律治理的角度看，普通法并非习惯法，而是吸纳各种地方性的习惯法，均衡不同的习惯法的产物。在“金雀花改革”（AngevinReform）之前，尤其是“诺曼征服”之前，司法治理主要是地方性，尤其是社区性的和封建性的，较少由中央权威来统一进行；断续的，治理针对的并非日常事务，而是各种突发事件。在这一时期，大量案件都是由领主的封建法庭和更基层的社区的庄园法院来处理，这些法院都是不定期的，主要采用各种习惯法性质的规则和程序。[281]事实上，即使在法律制度的创设方面具有重要意义的亨利一世，在位期间，其治理的主要方式，与法德等国的“人身化”的治理方式也没什么两样，尽管国王可能是具有强大权威的“强人”，但治理却很少例行化，缺乏稳定的基础，需要依赖国王的“具体在场”，来保证这种生杀予夺的大权。治理的统一性和一贯性，受到国王有形身体的局限。而且一旦国王的身体死亡，而没有一种看不见的“身体”，国王的另一个“不朽身体”来保证治理的连续性与稳定性。[282]所以，当亨利一世这位政治强人去世后，整个英格兰和欧陆后来几百年的情况一样，围绕“继承”问题展开的争执和战争迅速使整个国家陷入无序之中，在许多地方都可以看到王室权威瓦解的迹象，而日益增长的土地所有权方面的纠纷也不得不经常诉诸武力来解决。
与后来18、19世纪逐渐发展起来的许多民族国家及其借助“法典化”在领土范围内推行统一的“普通法”相比，12、13世纪在王国领土范围内推行司法理性治理的“金雀花王朝”的力量要有限得多，而恰恰是这一点，对英国的“法治”模式产生了非常深远的影响。[283]从亨利一世到亨利二世时期，金雀花王朝设立了许多王室法院，既有设立在西敏寺（Westminsiter）的高等法院〈如理财法庭（Exchequer），高等民事法院（Common Bench）〉，同时更为重要的是，设立了巡回法院（General Eyre），在整个王国领土内进行定期的巡视；以后又通过委派高等法院的法官组成民事巡回法庭（assize），审判有关土地占有方面的案件，进一步促进了法律的统一与稳定。从治理的角度看，这些王室法院意味着定期的、连续的、相对稳定和统一的它司法治理的出现。[284]用当时一位来自欧陆的观察家的说法，英国皇家法院的特点就在于能够“在任何时候，任何地方，始终一贯地，统一地”适用法律。[285]而且，王室法院要求保存判决过程和最终判决的书面记录，也为后来法律报告的编纂，以及整个先例原则的发展奠定了基础。
从普通法治理的发展来看，在征服者威廉以来的司法改革过程中，王室法院并没有立即取消旧有的地方法院、庄园法院和教会法院。在相当长的一段时期里，王室法院一直与这些法院相互竞争，相应地，普通法也始终与各种不同法律相互竞争。[286]直至1628年，柯克还列举了英国当时存在的16种法律，而普通法只是其中的一种。[287]而正是通过各种法律之间的并存和竞争，普通法逐渐吸纳了地方习惯法、教会法、罗马法与自然法等各种法律中的学说、技术，从而形成了普通法强调理性均衡（balance of reasons），强调多种法律渊源的技艺理性。从这个意义上讲，普通法发展过程的“理性化”本身就是一种“司法理性”意义上的理性化，即作为程序技术核心的技艺理性的发展，而不是象后来欧陆国家通过罗马法的继受进行的法典编纂化运动一样，是一种立法理性逻辑下的发展。[288]这一点是普通法发展的一个不可忽视的特点，正象著名法律史学者密尔松指出的，“在普通法发展过程中， 没有计划，这一点甚至比通常法律史学家有时认为的还要突出。相反，没有计划正是进步的一个条件”。[289]不过，在与其它法院进行的竞争过程中，“普通法”的法院，由于程序稳定，能够保证执行，得以吸引更多的案件[290]，不断提高王室法院的地位，还促使许多其它法院也采用“普通法”，从而逐步促进了普通法的发展。而相对来说，普通法的这一扩散过程，同时也是普通法吸收其它法律的过程。 经过亨利二世和其后的爱德华一世的改革，英国法的发展以一种英国特有的方式，逐渐与国家治理的发展结合在一起。而适用所谓“普通法”的王室法庭，逐渐取代了以往主要借助习惯法判决的地方法庭，这不能仅仅理解为集权的治理取代了地方性的自治，而是具有更为复杂的意涵。一方面，普通法的发展使治理超越了国王可见的身体，通过治理的超人身化实现了治理的例行化。以往，“国王在哪里，法律就在哪里”。[291]而无论是设立在西敏寺的固定法院，还是涉足英格兰全境的巡回法庭，其最初的目的都是使整个王国的统一治理能够超越国王的具体身体的限制。[292]这些措施，使法院作为司法制度，逐渐摆脱了作为行政制度的御前会议的支配，，得以形成稳定普遍的“普通法”。这也是王室法院能够吸引越来越多的案件的原因。而另一方面，“普通法”意味着通过法律的治理逐渐取代了地方社区解决纠纷的方式，成为主要的治理方式。这样治理就主要是“国王的太平”（King’s peace），而不再是“自由人的太平”（mund）或“郡守的太平”（sheriff’s peace），更不是欧陆“上帝之下的太平”（the peace of God）。[293]因此，通过普通法，英格兰，实现了治理的“跨地方化” 和国家化，在某种意义上，也完成了治理的普遍化，从而逐渐向所谓现代治理方式迈进。
或许，“金雀花改革”对于普通法理性的形成来说，其重要意义就在于，与后来欧陆民族国家主要通过行政长官的设立进行治理相比，这种王室法院的治理，是一种所谓连续性的，低调的治理，一种波兰尼所谓“有节制的干预政策”。[294]而且直至18世纪，由于在英国由政府机关进行的行政治理始终是非常薄弱的，治理任务一直交给法庭。这与德意志的情况有很大区别，在德意志，一方面是中央力量始终很薄弱的“德国式的自由”，在德国同时存在各种自治力量，尤其是各种自治城市，而另一面却是这些自治区域内采用“治安国”这样巨细靡遗的治理方式。[295]英格兰这种“弱国家”借助司法手段完成治理任务，对于普通法的“内在视角”的技艺理性的发展，有持久的影响。而从治理的角度来看，通过“普通法”进行的中央权威的治理，也并没有取消地方自治。中央权威的行政治理，地方的自我治理与“普通法”法院系统的自主治理，三者之间的复杂关系，正是所谓“英国式自由”的主要特征。因此，与其说奠定普通法“法治”基础的“金雀花改革”，是基于集权化或（立法）理性原则，不如说是基于例行化、科层化和专门化。[296]
韦伯为了证明普通法的理性程度较低，曾经举了两个例子，一个是令状，另一个是陪审团。然而，正是在普通法中占据中心地位的这两项程序技术中，鲜明地体现了普通法是如何通过例行化来实现治理方式的超人身化和跨地方化。
令状是中世纪英国法律教育的首选课程。[297]它最初来源于盎格鲁－萨克逊诸王的行政令状。在亨利二世统治时期，得以司法化。由于在普通法的早期发展阶段，王室法院仍是一种例外的司法形式，主要是提供司法补救的手段，或者用来迅速恢复法律和秩序。随着令状的日益司法化，令状也摆脱了以往与国王的人身化权威联系在一起的随意性特点，避免了发布令状时国王流于偏听偏信的专制问题。因此，令状的司法化可以看作是对旧的补救 26 56566 26 14748 0 0 5579 0 0:00:10 0:00:02 0:00:08 5577措施，对私人抱怨的王室干预进行了司法化。[298]司法化的令状，往往与法律诉讼的具体程序紧密地联系在一起，突出体现了普通法的司法理性特点：程序制度先于实体法。[299]同时，这种令状的发展，使各种案件越来越与中央司法权威发生关联（购买令状），而同时随着案件越来越向适用普通法的王室法院倾斜，原有的社区司法与封建性的领主法庭及其所适用的地方习惯法或封建法律，或被吸收到普通法中，或逐渐萎缩。[300]此后，直至16世纪末17世纪初，普通法的主要著作，无论“格兰威尔”（Glanvill），还是“布莱克顿”，探讨的都是令状及与其有关的程序问题。在1534年时，一位普通法法官断言，“令状是整个法律依赖的基础”。[301]
如果说，中世纪普通法的学生上的第一门课是令状，那么第二门课就是抗辩。从18世纪末开始编纂的年鉴（Year Books），主要内容就是有关法庭抗辩的内容。而普通法的法庭抗辩是与陪审团联系在一起的。因为陪审团是由普通人组成的，他们不是上帝，“上帝不需要人来告诉他适用何种规则，或请求来显示其理性”，但普通人组成的陪审团却需要。正是通过面对陪审团进行的讨论，从而促进了普通法的逐渐理性化。[302]普通法对案件特殊事实的关注，也来源于面对陪审团进行的抗辩过程。[303]与令状一样，陪审团最初并非要提供司法方面的正当程序，更谈不上是什么“自由的堡垒”，而只是中央权威利用社区司法的形式，来获取有关案件事实的取证方式，是一种“国王的太平”的保障手段。[304]因此，陪审团的早期形式与今天相去甚远，理想的陪审员，并不是不认识诉讼当事人的陌生人，而恰恰是他的社区邻居，法庭借助他们的个人事实，来进行审判。经历了长达五、六个世纪的发展，陪审团才从依赖个人知识的社区目击证人，发展成为仅对正式呈交法庭的证据中的事实加以判决的现代意义的“陪审团”。[305]作为普通法的正当程序的核心，“陪审团”的发展历史，展现了一个同时结合自下而上与自上而下力量的普通法形成过程。在普通法的发展中，就不仅能够听到国王的声音，同样也能听到所谓“民众的声音”（vos populi）。因此，作为英国的民族法，普通法能够利用地方习惯法，建设整个国家的习惯法。当普通法法官强调“英格兰的普通法…不过是王国的共同习惯”时，他也同时在强调这种习惯的好处就在于他是来自所谓“民众”，而非国王制定的。[306]这也是普通法法官和律师为普通法作为一种“非书面法”（leges non scripta）骄傲的原因。[307]
从全欧的角度来看，在13、14世纪，欧陆与英国一样，也在力图发展一套以法律的“正当程序”（due process）为核心的“普通法”（ius commune）学说，这种所谓“普通法”一方面，试图运用法律来约束君主的权利，具有宪政的立法理性取向，另一方面又强调借助程序来对诉讼者权利的保护，体现司法理性的特点。[308]不过，我们已经指出，只有英国通过民族法实现了这一点，而欧陆却要到18世纪以后，借助罗马法的继受来完成这一过程。但是这时，“普通法”的司法理性与宪政意涵已经为绝对主义倾向的民族国家的国家理性和立法理性的结合所压倒。欧洲各民族国家借助国家力量自上而下地推行罗马法，也更多是查士丁尼时代的罗马法，正如韦伯所论述的，这种罗马法与科层权威紧密结合，并日益为法学家的法和立法机构的实定法左右，成为立法理性取向的法律，强调逻辑的形式理性，具有浓厚的庇护色彩，而逐渐丧失了宪政意义的取向。而英国的普通法，尽管利用了罗马法和中世纪法律的各种法律技术与自然法的某些观念和技术，但却在法官的“宣示论”之下，成为司法理性取向的法律，强调在经验和传统中逐渐形塑的技艺理性。许多研究普通法的学者发现，这一过程却与罗马法早期的发展具有惊人的类似。[309]正如韦伯早已指出的，导致普通法与大陆法这一重大差别的关键因素就是英国与欧陆在法律职业与法律教育方面的差异。
（2）法律的自主性与治理的超人身化：法律职业的兴起
历史学家早已指出，律师在形塑整个欧洲现代文化的过程中发挥了重要的作用。[310]而这一点对英国来说，尤为适用。正如一位观念史学者所言，普通法的律师，比任何其它职业对英国政治生活的影响都更为巨大。[311]
正如我们前面指出的，普通法治理的发展，是通过超越治理的人身化和地方化实现的。这种发展为法律本身的自主化提供了条件。王室法院制度、令状制度和陪审团制度，在这一过程中都发挥了非常重要的作用。不过，在这方面，最重要的发展仍是法律职业的兴起。
最初，主持王室法庭的法官，和后来欧陆的情况一样，也主要来自“公务员”。但从12世纪中期到14世纪末的一个半世纪的时间里，伴随着王室法院的发展，法律诉讼程序的技术化与复杂化[312]，使普通法法庭日益由专门的法律专家，而不再是政治官僚来充当法官。而法律代表（representation）制度的发展，则促进了律师的发展；而且随着法律程序的复杂化，在13世纪末形成了法官从高级律师中遴选的惯例。这样，法律的集中化（centralization）就与法律的专门化和专业化结合在一起[313]，共同推动了独立自主的法律专家群体的形成，这一群体逐渐在英国社会中占据越来越高的地位。
当然，英国普通法的律师所发挥的作用，尤其是他们发挥作用的方式，与英国法的司法理性形式的治理之间有着密切的关系。英国法律的复杂性和特殊性，也体现在英国的律师职业的构成上。直至16世纪，普通法律师，和绝大多数现代职业的早期先驱一样，仍然在很大程度上并没有完全“制度化”。一方面，长期以来，普通法律师一直面临来自教会教士和民法律师的竞争。另一方面，在普通法法律职业内部，既有与地方事务有密切联系的半职业人士，也有与王室法院（特别是各种上述法院）联系在一起的具有较高声望和巨大诉讼收益的高级律师的地位群体，整个律师界划分为复杂的层级关系。其核心是一批制度化的律师，构成了法律职业相当稳定的核心，而外围则由许多边缘性的法律从业人士构成。[314]
从法律的发展来看，高级律师的作用当然不可忽视，正是他们的判例，收入了各种法律报告中，成为先例，从而构成了普通法法律原则的核心。而且由于相对集中、封闭与密切的社会关系网络，这些高级律师，尽管人数不多[315]，但作为普通法职业的核心，对政治生活发挥了非常重要的作用。由于普通法法院的法官，也主要是从这些高级律师中产生，而不象大陆国家中从行政官员中招募，这些都保证了普通法无论在内在理性，还是外在的职业角度方面都能维护法律的“封闭性”。
不过，英国法律职业中的边缘人士，各种地方法律从业人士，半职业性的法律专家，在普通法形塑英国社会的过程中，同样发挥了重要的作用。因为，尽管英格兰以王室法院为核心的“法治”早在12世纪就开始得以发展，但直至17世纪清教革命时代，英国的法治仍然是一种低调的“根植性治理”。与法国相比，英国的大量地方性律师，并不是在中央权威的直接命令下行事。法律对英国的渗透，恰恰是通过这些在职业等级制中处于较低地位的律师，通过提供法律咨询，起草合同等日常法律事务，将普通法的理性与整个英国政治的日常生活结合起来，将少数几十位高级律师与法官的工作，加以扩展，从而形成一种与大陆法相区别的独立的法律制度。
从治理的角度看，这种法律职业最初是在延伸国王的人身化权威的过程逐渐发展的。不过，因为法官和律师并不具有国王的人身权威，他们需要借助法律的权威来维持自身的权威，维持法律的稳定性，在这一过程中，法官和律师慢慢形成了自身的技艺理性。而这种技艺理性，正是法律职业自主性的内在基础。正是这里，我们触及到了所谓“普通法心智”中最具争议的部分。正如我们前面已经提到的，波科克指出，普通法律师和英国人，都强调普通法是“超出记忆的”，好象它从古至今都一直统治着英国人民，律师则运用这种观念来对抗强调制定法和国王敕令的绝对主义倾向，这突出体现了伪历史的“普通法心智”的特点，这一观念构成了英国保守主义思想的基础。[316]在某种意义上，如我们已经指出的，普通法“没有作者”[317]，这正是普通法作为司法理性，与信奉实定法的立法理性之间的差别。因此，在普通法法官和律师的眼中，“法律是超出记忆的，而没有立法者”。[318]，不过，从治理的角度看，无论是对“诺曼征服”意义的否定，还是将普通法的历史追溯到罗马统治之前英格兰古王的努力，都并非单纯是神话或意识形态的编造，而不如说就是普通法的技艺理性在治理“过去”上的体现，一种治理历史的技术。因为所谓的“普通法心智”中，历史不是作为历史证据使用的，也就是说，不是历史学家笔下的历史，而是一种“法庭历史”（forensic history）。运用这种“法庭历史”，普通法律师能够抗衡国王的所谓“自然理性”和赤裸裸的权力，同时建立了法律自身的中立性，使法庭内外的人们都能相信，法院做出判决的方法是中立的，因为普通法的“起源”超越了人们可以发现的任何政治斗争的范围，因此，普通法“超出记忆”，超越时间的“历史”或者说“神话”恰恰是捍卫普通法的“完善理性”的“第一原理”。[319]通过这种所谓历史感的非历史用法[320]，实现了对历史的治理，使普通法能够超越政治权威的“有限时间”，建立中立和超越色彩的法律。正如清教革命期间，一位普通法法官所言，“政府沉浮兴替，而普通法则永存”。[321]从而使普通法能够在政治变革中，保持稳定性和开放性，并利用时间累计的各种诉讼案件，实现普通法的发展。[322]
从前面我们谈及的柯克与詹姆斯一世的对话中，我们就可以看到普通法的这种“法庭历史”，正是普通法法律职业的基础，它使法官和律师从最初延伸和拓展国王的人身化权威的工具，摇身一变，成为约束国王恣意权力的宪政机制。普通法的“法庭历史”成了所谓“自由的法理学”。[323]这大概正是英国在现代国家治理历史中的重要意义。
（3）普通法理性作为政治的“普通话”：法律教育与“英国自由”
对于普通英国人来说，在很长一段时间内，律师职业都具有相当高的社会声望，并对英国社会生活产生了广泛的影响。这固然是因为法律职业往往能够使一个人有机会获得高级官职，但更为普遍的是，法律教育成为一种非常重要的政治生活的基础教育。不仅用来保障私人权利，而且成为英国政治思想的公共语言。
普通法的法律教育与大陆法的法律教育之间的差异，对于两种法律制度之间的分歧来说，具有不可忽视的作用。这一事实，早已为法律史学家和法律社会学家所熟知。韦伯特别强调了英国法律公会的教育方式对于培养强调技艺的普通法理性的重要性。而相比来说，欧陆则主要借助大学的正规法学教育，来培养法律职业人士，这种正规法学教育，受罗马法传统的深刻影响，特别关注法律在逻辑分析意义上的形式理性。不过，法律教育不仅对两种不同的法律理性（强调逻辑性的立法理性与强调技艺的司法理性）产生了重要影响，而且对英国与欧陆在政治文化方面的差异也产生了不可低估的影响。后者，尽管受到较少的注意，但对我们的研究来说，却具有更为重要的意义。早期都铎时代的教育理想，就是除了要学习宫廷礼仪、军事训练以外，士绅与市民阶级的子弟同样要接触人文与法律。[324]在14、15世纪逐渐形成的律师公会（inns of court）中，这些子弟不仅接受法律教育，而且通过共同生活，培养未来政治活动的礼仪与社会关系。法律史学者估计，大概英格兰三分之一的士绅都曾经参加过律师公会的学习，而且在伦敦的四大律师公会中，绝大多数的学生并不打算日后专门从事法律职业。他们主要希望在这里除了获得一些法律方面的知识之外，还获得礼仪等方面的知识，从而适应未来的政治生活。因此，这些律师公会的教育，对于英国社会的政治生活，以及文化和思想方面来说，至少在18世纪前，其影响可能并不亚于牛津与剑桥，甚至可能更大，所以被称为英国的“第三所大学”。[325]也许正是从这种法律教育的角度来看，我们才能说，普通法的发展形塑了英国社会的性格。[326]
托克维尔当年曾经指出，法国大革命的思想根源要追溯到法国的“文学政治”，因为法国的文人与英国不同，从来未曾置身日常政治中，这反而使他们形成了运用脱离“统治当代社会的复杂的传统习惯”，从抽象和普遍的原则出发，来探索政治体制基础的“文学政治”。[327]正是在这里，我们触及了英国政治思想与制度的关键环节，以及普通法在其中的重要作用。
正如法律职业在英国与欧陆同等重要一样，但却以不同形式发挥了作用一样，法律教育在欧陆也同样重要。社会的一般知识阶层也同样受到正规法律教育的广泛影响。不过，欧陆的法律教育主要是大学以罗马法为核心的教育，而英国普通法的法律教育则不同，这种教育主要是一种实践技艺的教育。如果说在整个欧洲（也包括英国的大学：牛津和剑桥），大学的法学教育是培养立法者的科学的话，那么英国的律师公会，则是传授作为司法理性核心的技艺理性。在律师公会中，很少学习正规的法学课程，而更多的精力放在研究令状、法律分析与争辩等复杂的程序技术上。正如我们前面分析普通法的技艺理性时所指出的，这些复杂技术，正是围绕具体实践权利的方式和法律原则来不断演练的。因此，英国的法律教育，不是大学中抽象权利的逻辑学，而是一种具体权利实践的修辞学。所以，对于诸多在律师公会中求学的青年人来说，他们正是通过普通法的法律教育，逐渐掌握了实践权利的技术，使普通法的理性成为整个英国政治生活的“普通话”。对于英国人来说，政治不过是法律的一个分支，法律是谈论政治的主要方式。正如17世纪的一位出版商所言，“通览法律，是一个绅士最大的光彩”。[328]正是这种英国式的“法治”[329]培养了托克维尔眼中英国政治生活的特点，对日常政治的复杂性和细节的参与和重视，而不是像立法者一样，迷恋抽象性的话语。在边沁对布莱克斯通尖刻批评的字里行间都可以看到两种“心智”之间的深刻差异。[330]
在16世纪获得巨大发展的普通法，濒临世纪末的时候，面对英国正在兴起的变革观念开始受到了日益严厉的挑战。托克维尔后来描述大革命前法国的情况大概也同样适用这时的英国：“现实社会的结构还是传统的、混乱的、非正规的结构，法律仍是是五花八门，互相矛盾，等级森严，社会地位一成不变，负担不平等”。[331]在批评者的眼中，这种混乱的法律，就是一个“耳目闭塞的暴君”。[332]
面临改革的普通法有两种不同的选择。[333]培根起草了25条法律公理，希望运用“理性的一般命令来贯穿各种不同的法律事务”，赋予法律以一贯性，从而能够“治愈法律中的不确定性，它是当前我国法律面对的最主要的挑战”。[334]柯克同样认为普通法需要系统化，不过他采用的形式不是培根的法律公理体系，而是通过在法律年鉴中添加新的案例，编纂更完善，案例更“现代”的法律报告来为普通法的进一步发展提供一个理性化的基础。在柯克看来，一个普通法的律师，只有通过长期浸淫在这样的案例报告中，才能掌握普通法的技艺理性，而希图借助一般公理来进行的法律理性化，并无助于增加法律的一贯性。哈勒的一段论述精确地阐发了柯克的观念：“英格兰的普通法（Common-Laws）比其它法律都更具特殊性，而且尽管比起其它法律，它数量繁多，缺乏条理，需要花费更常的时间来研习，但是这些都有巨大的好处作为回报，即英格兰的法律能够防止法官的恣意，这样使法律更具有确定性，对于那些提交给它判决的事务来说，也更适用。一般性的法律（General Laws）确实非常全面，易于掌握，容易消化成为有条理的方法；但当这种法律面对特定的法律适用过程时，它们却没有什么用，给偏见、私利和各种各样错误适用法律的考虑留下了过大的余地；这种法律与道德学家的共享观念没什么两样，即使当彼此争辩的各方都对这些共享观念完全达成一致，但是面临有争议的特殊事例时，从这些共享的观念中，每个人都可以推导出与他们自己的各种欲望和目标相相应的结论，而这些结论彼此却极度矛盾。因此，英国治理的智慧和幸福一直就不在于一般性的东西，而在于运用与所有特殊情境相吻合的特殊的法律，来防止恣意与不确定性”。[335]
（4）清教、圣公会与普通法：如何治理良知？
从全欧洲的角度来看，普通法在16世纪末面对的挑战，不过是宗教改革以后整个社会秩序面对的“17世纪的总危机”的一个预兆。[336]在这个试图同时追求所谓“总体性”、“绝对性”与个人信仰自由的时代中，普通法面对了来自清教、天主教与圣公会种种不同的秩序观念之间的尖锐冲突的挑战，在迫害、偏见与中立、宽容之间左右摇摆。而发生在清教与圣公会之间的激烈争执，远远超出了单纯的宗教问题，而涉及了伦理理性化与社会秩序理性化之间的复杂纠葛，直接关系到了我们这里讨论的韦伯社会理论与“英国法”的核心问题，也提供了一个我们最后返回韦伯思想的绝佳路径。
自16世纪中期，亨利八世与罗马教廷交恶，王权与教会之间的斗争为新教学说在英格兰的传播提供了机会，从而使宗教改革运动能够逐渐在英国赢得了官方的支持，借助国王与议会的立法活动推行开来。到伊丽莎白女王统治后期，新教已经取得了所谓“压倒性的胜利”，成为英国的“国教”。[337]不过，伊丽莎白时代建立的“宗教和解”，实际上是一种妥协的产物。兼采新教的学说与天主教的教职制度的一个中间路线。正如一位学者指出的，“伊丽莎白时代的英格兰是独特的，就在于它努力在单独一个国家的疆界内创造空间，来容纳保守…和激进”。[338]比起大陆宗教改革后立场更为“鲜明”（precise）的教会和罗马教会，英国的国教显得态度含糊暧昧，学说与实践自相冲突。不过，正是这种奉行中间路线（Via Media）的宗教“和解”，使教徒自行处理的问题（adiaphora, indifferentthings）有远为宽泛的空间。[339]
不过从16世纪末到查理一世即位之后，和平化的“宗教－政治－法律”局面同时面临了来自鲜明立场的“清教”激进分子与罗马天主教廷两种极端路线的潜在威胁和现实压力。圣公会的宗教学说和实践与这些极端路线之间的激烈冲突，直接触及了终极价值、现世政治与法律治理之间的冲突，而争执的焦点就是宗教与国家，良知与法律之间的复杂关系。受加尔文学说影响的英国清教徒认为，现有的政治与法律秩序不仅混乱不堪，而且与基督教徒的自由相冲突，是一种没有内在秩序的强制秩序，而他们倡导建立的新秩序，则是一种与个人良知和意志密不可分的秩序。[340]因此，在清教徒中的激进分子看来，真正的教会要完全听从“上帝之言”，这意味着要建立一套基于“选民”的自愿服从的共识秩序。而这种“衷心”的、出于个人意志的服从，是建立一种新的共同体的基础。用清教思想家的话说，教会应该成为“良知的受托人”（the depository of the conscience）[341]。因此，上帝的新秩序与传统圣公会或伊丽莎白女王的国家秩序不同，这种新的秩序依赖的不再是外在的强制，而是每个人发自内心的服从。这种围绕良知建立的秩序，其前提就是“我们必须成为我们自己的法律；我们必须在没有外在制约的条件下，出于自身意志这样做，自由地产生对上帝意志的服从”。 “每个人都足以成为自己的治理者，而所有人都服从上帝”。[342]共识是这一秩序的主题，《圣经》中的“上帝之言”是他们的法律，而其核心环节则是全面治理一个人的良知。
早在加尔文那里，伴随宗教改革产生的这种新的“良知的治理”就有两种不同的发展倾向：政教分离的个体化与政教合一的信条化。[343]而当清教徒与圣公会进行论争时，“良知治理”的这两种背道而驰的倾向都体现出来了。一方面，新教强调基督教自由与自愿秩序的学说，可能会推动政教分离，使国家与教会构成两种不同的秩序领域，国家继续施行它的强制秩序，而教会则完全摆脱任何具有强制色彩的世俗政治秩序的问题，只关心信徒的内心秩序。但另一方面，在清教的批评家眼中，英国面临着日内瓦化（genevating）的危险，因为清教徒渴望建立的不是一种多元取向的自由社会，而是一种上帝主宰的社会。在这个社会中，自由并不属于此世的罪人，而属于全能的上帝。[344]新的秩序的基础并非原子式的孤独个体，而是一种有机的共同体。人的内在完善（inner integrity）与选民自愿组成的共识共同体密切联系在一起。而只有成为这一新的共同体的成员，才有可能获得救赎。因此，当新教的“良知治理”从个体化的层面逐渐社会化，当每个清教徒所听从的内心审判的法律，成为共识共同体的法律，清教徒共同体的政治化就产生了一种新的危险：一种总体化的良知治理。在这样的新秩序图景中，国家服从上帝的新秩序，施用严刑峻法，以便“将尽可能多的良知转变过来”。[345]因此，清教徒眼中的“基督徒自由”最重要的因素，倒是纪律，而新教教会的目的就在于推行这种纪律。[346]
近来许多 “修正主义”的历史学家认为，在早期现代，清教徒倡导的这种自由观念，与现代的世俗化的自由观念有很大差别，它的核心意涵并非自主，倒更多是为了听命上帝的意志，通过摆脱较低的世俗权威，来满足个人对更高权威的义务。[347]不过，正如韦伯当年对清教徒的讨论一样，这种对上帝意志的服从，如果摆脱了潜在的“信条化”的危险，倒同样有可能培育一种尊重个人良知，宽容异端的自由观念。而且恰恰是这种对良知的个体化观念，为所谓现代自由主义提供了必不可少的前提。用一位试图矫正“修正主义”偏颇观点的历史学家的话说，“最热诚的清教徒，通过他们原始的热忱，得出了某种非常突出的自由派的结论”。[348]
与清教在教义上针锋相对的天主教，自玛丽执政之后，就一直是英国政府的“眼中钉”。而天主教为了在英国传教，则借助中世纪晚期以来的道德决疑术的技术发展了一套迥异的良知观念，这套观念特别与所谓“内心保留”（mental reservation）的学说连在一起。这一学说认为，当天主教徒，特别是传教士面对英国政府当局提出的各种宗教信仰问题时，可以利用“说半句，留半句”（mixed speech）的方式，以含糊的措辞，隐瞒事实真相，掩饰自己的身份。从而将“内心的声音”与“口舌的声音”区分开来，前者面对上帝，而后者则用来应付世俗权威。[349]在天主教的决疑术训练中，个人的良知，变成了一种详尽斟酌的技艺，但它与个人的公共事务形成了鲜明的分离。在人的外在的公共面目与其内心深处的良知之间，有着不可逾越的鸿沟。世俗的法律，比起内心的良知，同样处于劣等的地位。而对于圣公会来说，它力图在清教的极端主义与天主教正统似乎逃避道德规范和法律规则的决疑术之间找到一个可能性，既避免良知的内在化、私人化，同时也避免良知的制度化和外在化。[350]因为，从圣公会的学说来看，清教学说，特别是带有“信条色彩”的清教学说，忘记了“精神的王国”是超验的，因此绝对不能制度化。所以，希望借助共同体自愿达成的共识，将每个人内心审判的法律，变成社会的法律，就根本不能成立。坎特伯雷大主教威特基夫特指出，“法律的理性，就是因为在这样的共同体中所有人都达成一致是几乎是不可能的，而且对于绝大多数人来说，一种自然的倾向是彼此意见分歧，不能统一意见，如果每个人都能接受这样的共识，就根本不必有法律或秩序”。[351]英国重要的政治思想家，圣公会主教胡克（Richard Hooker）也认为，良知完全属于个人的事务，因为它与超验的世界有关，而与现世的政治政治生活无关。[352]诉诸圣经来代替世俗法律，“不过是在应该听从公共法律的时候，却听命私人理性的法律”。[353]因为，在圣公会的观念中，教会涉及两种治理，一种是可见的治理，它是外在的，一种是不可见的治理，它是精神的。人执行的只是可见的治理，由外在的纪律、教会中的各种礼仪构成，只有上帝才有权能治理人的良知。[354]
因此，圣公会与清教之间争论的关键就在于，救赎究竟是一项个人的，彼岸的问题，还是一种集体的，现世的事务？而答案的核心就是如何治理良知。良知与法律的关系，以一种特殊的方式触及到了整个现代社会面临的价值多元与程序正义的问题。
“良知”是晚期中世纪哲学的一个重要观念，特别是在对普通法的发展有很大影响的阿奎那的思想中占据了相当重要的位置。在中世纪的哲学家那里，良知被看作是一种通过自由选择，与特定行为的判断有关的行为，因此是可能犯错的，这与不可能犯错的，与自然法直接联系在一起的“良心”（synderesis）区别开来。[355]在这方面，圣公会的学说与普通法的理论传统之间存在复杂的关联。
早在15世纪，“良知”的观念就构成了英国法的一些理论家的重要概念。圣日尔曼（St.German）在著名的普通法与神圣法的学者之间的对话中就指出，“良知就是一种将一般性的规则转化为在特定情境下可以遵循的专门的行为规则，是…一种应用知识的方式”。因此，在许多时候，普通法需要运用良知来形塑其结论。[356]因此，在普通法的法律学说中，良知并非某种主观的道德或不道德（right/wrong）。象圣日尔曼屡次指出的，良知必须以法律为基础。[357]
值得注意的是，这种良知观念与16、17世纪盛行的决疑术中的“良知治理”有着微妙的一致性。尽管它不承认良知是潜伏在内心深处的观念，但两种良知观念，都特别强调良知是一种“或然性的知识”[358]，良知并非“良心”，并没有确定性的保障，因而需要通过对各种复杂的良知案例（cases of conscience）的反复斟酌，才能掌握相关的技术。[359]因此，从某种意义上讲，普通法的司法理性，正是运用并发展了与决疑术中对良知案例的斟酌有关的技术。[360]不过，普通法尽管使用了与决疑术类似的技术，但它却并不是一种天主教决疑术形态的“良知的治理”，它针对的焦点，是人的行为举止。所以，当年柯克法官在审判天主教耶酥会的烈士索思韦尔（Robert Southwell）时，当后者诉诸天主教的“内心保留”的学说来为自己辩护时，柯克断然反对，“如果接受这样的学说，它就会取代所有的正义，因为我们是人，而非神，只能根据〖人的〗外在行动与言辞来做出判决，而非根据他们隐蔽的内在意图”。[361]
而普通法的这种类型的良知治理，在圣公会的一些学者笔下，同样有所呼应。在被誉为“我们国家，也许是所有国家最优秀的决疑术专家”桑德森（RobertSanderson）笔下，良知被界定为“一种实践智慧方面的能力或习惯，能够使人的心智借助一种推理过程，将它所拥有的光应用到特殊的道德行为上”。桑德森的定义之所以值得注意，就在于，首先它强调了良知是一种习惯；其次，良知作为“知识的连接”（con-science），就是将（有关律法的）普遍性知识与（有关实际发生的事实的）特殊性知识联系在一起。因此，在桑德森看来，良知是围绕一套实践知识形成的习惯，而不是一套一般性规则。最后，与天主教的良知决疑术不同，也和激进的清教徒的良知共同体不同，桑德森要求区分三种行动领域，即听凭命令的（commanded），非法的（unlawful）和无关善恶自行决定的（indifferent）[362]，基督徒的自由只与第三种行动领域有关，因此，任何与世俗法律相抵触的非法行为，都不是自由,“上帝没有给我们任何非法之事的自由”。[363]
事实上，正是这种良知治理的观念，构成了普通法治理的内在核心，特别是普通法有关“合理”（reason）的观念。在普通法中，所谓“合理”，用柯克爵士的话说，就意味着合乎“衡平与好的良知”（equity and good conscience）。[364]这一观念直至今天仍是普通法法律推理技术的核心，在普通法的法官看来，法律就是要 “防止以违背良知的方式得益”，这也是普通法强调“常识”的基本意涵。[365]
因此，普通法的治理，针对的焦点是个人的外在行为，尤其是那些有可能冒犯良知的行为，而它将更为根本的“良心”问题留给了上帝和个人自己。也就是说，普通法的司法理性，并非教化式的“皈依”手段，但却更关注于实践习惯的形塑，这与我们在前面发现的普通法内在视角的基本逻辑是一致的。[366]普通法中的衡平女神，尽管同样又聋又哑，听不见个人内心的声音，但却能看到每个人的行为举止。[367]所以，在普通法的法庭上触及的“良知”，即使在衡平法院中，也并非清教徒意义上的良知。而仅仅是一种“市民的或政治的”良知。正如一位普通法的法官所说的，“法庭的良知是职业性（professional）的，而非信条性（confessional）”。[368]而且普通法法官与律师对衡平法院的前身，大法官法庭（the Court of Chancery）之所以充满怀疑，就是因为这一法庭自称是“良知的法庭”，妄图直接触及每个人的良心，但在普通法律师眼中，最终不过变成了恣意的法庭。
普通法的习惯倾向的“良知治理”，是普通法的“法治”与德国法治国的一个重要分歧之处。从法治国的谱系来看，法治国中国家的角色深受德国由王公贵族推动的第二次宗教改革运动中“信条化”倾向的影响。德国历史学家谢林指出，在16世纪末17世纪初，正是这种信条化，通过在宗教与政治、国家与教会之间建立更紧密的联系，从而促进了早期现代国家的建设与运用纪律进行控制的主体化技术之间的紧密结合，导致在欧洲实现了国家与社会前所未有的一体化。“信条化”与“治安国”结合在一起，使国家既充当日常生活无微不至的守护神，又担负起每个人良知的牧领者（pastor），从而推动了绝对主义国家的兴起。法治国试图摆脱国家作为日常生活与个人良知的警察形象，但国家自上而下推动自由的形象，仍然在很大程度上继承了信条化国家的万能色彩。[369]在这样的国家中，正如一位探讨黑格尔的“伦理国家”学说的德国学者所指出的，“由于国家――作为展开来的国家――从自己那方面来说，代表着自己的客观内容，在其安排和是（被假定为伦理－理性的）法律中是成为现实的理性，因此，不存在与它相对立的偏离良知的权利”。[370]个人的良知（实际上是“良心”）最终与国家的伦理合为一体，国家成为个人良心的看护者。
在16世纪末17世纪初，英国的普通法面临同样的危机，但普通法回应这一危机的方式，却没有采取运用深入个人良心的“总体化－个体化”的方式来建立秩序，而是沿循了封建法团秩序中的一些程序化、自主化的框架与心态，以被动和自助的方式来治理个人良知与日常生活，其理性化充分借助了自下而上的社会力量。而从治理的逻辑与个人的伦理理性化的关系看，正是圣公会与普通法采取的这种有限的、外在的良知治理，才使无论哪一种教派的信徒，都可以依其自身信仰来追求自己的绝对化的，毫不妥协的价值（尽管历史事实并不象我们描述的这么“美好”）。而德英之间的区别也许暗示了理性化所遵循的不同的道路。
当18世纪这个“立法者的世纪”最终取代了17世纪这个“良知的世纪”[371]，普通法的理性，和决疑术一样面临了衰败的危险。在这个霍布斯的时代，一种新的“确定性政治”逐渐兴起，来管理这个“诸神之争”的世界。[372]面对政治治理、政治文化乃至大众心态上的绝对主义，即使在英国，普通法也不免象决疑术一样倍受猜疑，面对实定化日益强大的压力。其司法理性的逻辑，受到立法理性和议会主权的限制和遮蔽，逐渐在英国政治生活的公共话语中销声匿迹，只是以扭曲的方式保留在诸如柏克这样的保守主义的著作中。也许正如这位自诩拥有“普通法心智”的继承权（但实际上也许不过是一个“私生子”）的辉格党的善辩之士所言，这些批评者“将经验鄙夷为文盲的智慧，至于其他东西，则他们已经在地下埋好了地雷，它将在轰然一声的爆炸中粉碎一切古老的规范、一切先例、宪章和议会的法案”。[373]强调权利的实践技术的技艺理性，最终沦为“意识形态政治”的纷争格局中一种反话语的话语，倒颇有些“理性的狡黠”的味道。也许，培根的“自信”是有道理的。谁又知道，在柯克迷宫般的案例报告与培根清晰透明的“法律公理”之间，未来会把它的赌注押在哪一方呢？
五、回到韦伯：伦理理性化与社会理性化的法律关联
（1）重提问题
在本文的第一部分，我们就已经指出，在韦伯有关社会理性化与伦理理性化的复杂分析中，个性与培养个性的天职，是二者之间关联与紧张的核心环节。不过韦伯认为，现代人所追求的已经不再是一种完美的个性。这正是韦伯与当时德国盛行的浪漫主义的“伦理文化”与“个性崇拜”之间的巨大分野。在韦伯眼中，洪堡的时代已经过去了，现代人的个性，是要在日常生活的天职中去寻找。
不过，尽管韦伯认为人的个性不再梦想完美，但却仍然要努力趋于“绝对化”和“总体化”。清教徒毫无宽佑余地的一丝不苟的伦理，仍是韦伯心目中的“榜样”伦理。[374]因为，在韦伯眼中，个性意味着人的尊严，它是我们的最终价值。说一个人具有“个性”，就意味着这个人要依照某种价值对他的整个生活进行全面的组织。[375]换句话说，只有伦理理性化才能使一个人获得“个性”，在韦伯看来，这也是自由的意涵所在。而对于现代性的社会理论来说，韦伯的这一论述的重要意义就在于，他不仅揭示了在发生学的意义上，这种自由的伦理理性化，最终推动了社会理性化的发展；而且在理性化的持续发展中，只有自由的伦理理性化，才最终能够担负除魔世界中社会秩序的理性化。
可是一旦我们将韦伯在资本主义兴起过程中发现的“新教伦理命题”带入政治与法律的支配社会学领域，我们就会发现，社会理性化与自由或伦理理性化之间的内在张力关系丧失了，问题变成了如何在科层制的例行化这一社会理性化力量无所不在、无所不能的挤压下，维持一点微弱的自由空间，使我们能够探索我们的个性，捍卫我们的尊严。正如我们所指出的，韦伯社会理论的“英国法”问题的实质正体现了韦伯理论的这一基本困境。
不过，如果把新教伦理命题看作是一个法律社会学或者说支配社会学的问题[376]，我们就会发现这一困境在现代社会历史发展中的一些深刻根源。从这个角度看，韦伯在《新教伦理与资本主义精神》中发现的，实际上就是新教的“良知治理”中的个体化倾向，即政教分离的倾向。从这个角度看，新教徒的经济活动，是一种自主乃至孤独的救赎事业。经济活动并不是国家治理的直接对象，而倒象是在普通法中的“自行处理的行动领域”一样，更多留给个人之间的契约来保证。而韦伯对美国新教教派的研究[377]，实际上是发现了教派在这方面的重要意义，一种自助式的“法律秩序”，建立信任与“秩序”的自主方式。[378]这种“践行的预定派”（experimentalpredestinarians）尽管试图对生活进行全面的伦理理性化，但在他们的经济生活中的“自主秩序”，却在政治上具有潜在的危险。几乎同样这些清教徒，在政治上，却梦想从加尔文宗的“预定论”出发，建立一个真正具有可见的虔诚（godliness）的可见教会，希望运用一套带有侵犯色彩的精神纪律，来在虔诚者与不虔诚者之间建立截然的划分。[379]因此，入世禁欲主义，在政治上，并不象经济上那样，可以与现有的政治权力结构相妥协，而是往往发生尖锐的冲突。[380]
但一旦个体化的“良知治理”政治化，也就是说将韦伯的新教伦理命题延伸到政治领域，其危险就是世界的再次着魔，意味着整个社会秩序的“总体化”。这时，某个“共同体”往往开始具有总体化的面目，充当“良知的受托人”，运用例行化的治理手段（尤其是法律），通过管理人们生活，来实现社会正义，引导人们趋于自由，甚至希望塑造“新人”（new man）。个体化与总体化的结合，使教会、国家，或者民族，不仅成了社会福利的管理人，还是个人自由与个性完善的监护人。因此，作为资本主义精神的新教伦理，与作为信条化国家中的法律精神和科层精神的新教伦理，貌合神离，针锋相对。
韦伯并非没有意识到这种危险，恰恰基于这一点，他强调了法理权威的形式理性化，并对各种“实质化”的努力深表怀疑。不过，当韦伯笔下“法律的形式理性化”变成了法学家或立法者手中的逻辑理性运算时，它与普通人生活的伦理理性化之间的关系，变得难以理解。这种对无缺陷的法律规则体系的追求，就象边沁的“万全法”一样，仍然摆脱不了庇护型“国家－法律”的问题域。面对这种“万全法”的“自动售卖机”，普通人注定只是一个法律的消费者，对法律的神秘与强大满怀敬意，只能徘徊在法律的门口，不得而入。正如我们已经指出的，这正是德国“法治国”的内在痼疾。 面对社会理性化与伦理理性化之间的这一僵局，韦伯的选择只剩下社会夷平状态下没有个性和自由的“政治－法律”机器（工具化和例行化的政治）与听任领袖的克里斯玛引导的领袖民主和大众动员的民主（危机化或浪漫化的政治）。无论最终我们选择什么，作为普通人的我们都只能心甘情愿地交出我们的自由活动空间，如果我们曾经有的话。对于普通社会成员来说，自由成了明日黄花，只能在乌托邦的幻想中去憧憬，或者到“黄金时代”的怀旧中去缅怀，而理性化的现实却变成了深不可测的命运，无法逆转。
（2）能动的理性化
韦伯在临终前曾经指出，不同领域可以按照“完全不同的终极图景和目标取向来加以理性化”。[381]这段话尽管引起了研究者的充分注意[382]，但不同的理性化究竟具有何种意义，它们之间是否存在某种深刻的关联？不仅韦伯没有解决这一问题，研究者同样也没有给出答案。
事实上，理性化的多元性和彼此的张力不仅是理性化的重要特点，还是理性化“发展”的根本动力机制。而这种理性化的“分殊”实际上正是通过依循不同“理性”逻辑的理性化之间的抗衡，形成一种张力关系，推动了整个理性化的发展过程。而西方理性主义的特殊性并不在于某一种具体或特殊的理性化，而在于存在这种具有张力的，复杂理性化的发展机制。也就是说，是一种“能动的理性化”。 正是这种不同形态的理性化，能够借助或吸纳各种不同发展逻辑的理性化之间的抗衡，建构了具有普遍历史意义的“理性化”发展机制，使西方理性主义的历史逐渐变成了全球化的世界历史。[383]
从表面上看，韦伯社会理论中的“英国法问题”似乎是英国（或进一步说，“普通法国家”）在经济、政治与法律领域之间在理性化程度上的不协调问题。为什么在英国，具有较低理性化程度的法律并没有阻碍，甚至反而促进了经济理性化的发展（尤其体现在资本主义的发展上）和政治理性化的推进（尤其体现在稳定的民主制度中）。许多学者急于在英国的法律中寻找与经济和政治的理性化相吻合的部分，证明其实它们之间的逻辑是一致的，并无矛盾之处。这些做法，恰恰是南辕北辙，对理性化真正的动力机制却视而不见，将韦伯的“亲合力”理论降低为一种“意识形态”理论[384]或“工具理性扩张”的理论。
实际上，倒是韦伯本人在这个问题上的含糊和犹豫，给我们更有价值的线索。在英国，法律的理性化确实没有与经济理性化和政府的科层理性化遵循完全相同的理性化模式。[385]如果说在德国历史中，“治安国”试图运用统一的“治理术”来塑造经济、政治与法律，“法治国”则试图将政治与法律的理性化置于“立法－行政理性”的一元逻辑上。那么，尽管英国的普通法的形成与延伸国王的行动治理手段联系在一起，但从13世纪到16世纪，伴随着中央权威的“超人身化”和“跨地方化”，普通法日益具有自身的自主性，在16世纪末的所谓“普通法的理性化”过程中，普通法与立法者的自然理性彻底分道扬镳。在16世纪最后十年中，普通法大概比后来边沁的时刻更接近迈向统一理性的可能，如果普通法采用了培根的改革方案，也许普通法就不会是今天这个样子，但最终仍是技艺理性压倒了自然理性，为普通法的司法理性奠定了理论基础。正如，哈勒评论霍布斯对柯克的批评时所言，“一个人在医学领域中娴熟的理性，不见得适合政治，而另一个人在数学中驾轻就熟的理性也不见得适合医学”。在哈勒眼中，霍布斯笔下普遍的数学家的理性，比起柯克所说的法律的“完善理性”，倒更象是一种虚构。因为“普遍适用的知识，只不过是一些表面的东西，很少能够深入任何事物的内部”。[386]无论从内在视角，还是从外在视角看，普通法发展史中通过吸纳特殊性因素，建立普遍主义的动力机制，都是普通法理性非常重要的组成部分。这也正是普通法的治理，作为一种根植性的，自下而上的治理的特点。而这种理性化，其突出特点就是能动的理性化，而且它的动力机制，是多元的，但又是稳定的（“一贯的”）。也许从某种意义上讲，围绕普通法的治理形式，才以最复杂的方式体现了理性化所具有的普遍历史的意涵：即能够吸纳各种复杂、甚至相互冲突的理性力量来推动理性化的发展。[387]
普通法的司法理性，议会后来逐渐形成的立法理性，与以国王为首的科层理性，最终构成了整个英国政治理性化的内在张力。而普通法在复杂的力量格局中的形成历史，使普通法成为运用程序技术容纳多元理性的法律制度，而没有象“法治国”或边沁的“万全法”一样，成为立法数学家手中的尺度。普通法这个“混沌和黑暗的国度”，实际上正反映了普通法中蕴含的理性化与价值、自由之间的复杂关系，一种本质上的可争议性。如果说，不可决定性（indeterminacy）是现代社会法律的真正核心的话[388]，普通法对社会多元价值的复杂性、特殊性和相互冲突的尊重及其处理这些问题的技艺理性，正是普通法成为所谓英国式自由的基础和保障的原因。诚如帕斯卡所言，“正义会面临争论，强权却易于识别而又没有争论”。[389]
因此，英国的历史恰恰证明能动的理性化来自彼此之间存在张力的理性化机制。而且正如我们在“论抽象社会”中已经看到的那样，不同理性之间的颉颃，反而构成了两种系统理性之间的“亲合力”的来源，从而推动整个理性化的发展进程。
（3）伦理理性化与作为斗争的自由
仅靠不同的社会理性化之间的颉颃，并不足以推动理性化的发展。探讨“英国法”问题的诸多学者忽视的另一个问题就是作为韦伯社会理论核心的伦理理性化的问题。而恰恰是这种伦理理性化，构成不同系统的社会理性化充满张力的“亲合力”的关联环节。如果说新教伦理提供了伦理理性化的超验动力，那么在“普通法心智”支配下的程序理性的法律制度则作为一个前提和渠道，使这种理性化能够通过程序化的“相互斗争”，“自助”色彩的规则创造、选择与制度化，实现了“价值多元”背景下的个性塑造与社会理性化的二律背反结构。
不过，在一个“除魔的世界”中，这种伦理理性化不是一元性的，而注定是彼此相互冲突的。因此，通过伦理理性化实现的社会理性化之间的张力关系，要比“新教伦理命题”复杂得多。问题的关键就在于在伦理理性化的“诸神之争”中，政治与法律的社会理性化如何为这种冲突提供秩序的保障，提供足够的空间，同时，在秩序的建构过程中，不仅没有抹煞或取消这种伦理理性化的冲突，而且利用这种伦理理性化的冲突为社会理性化的发展提供动力。
我们对普通法进行的内在视角分析，正是要揭示普通法司法理性在这方面的社会理论价值。因为，普通法司法理性的特点就是通过程序技术来容纳普通人的伦理理性化冲突所提出的权利实践技术的问题。而且，普通法还借助这种普通人的伦理理性化冲突（“疑难案件”），实现了自身（作为社会秩序）的理性化。
不过，面对普通法的这种司法理性的社会理性化，法律行动者的伦理理性化，具有与新教伦理中的一元的伦理理性化相当不同的复杂面貌。普通法的这种司法理性，之所以能够面对社会成员的伦理理性化冲突做出“回应”，正是因为普通法法律职业自身的伦理理性化，在普通法的程序技术中植入了真正的“天职”要素。而诉讼当事人之所以能够在“诸神之争”的社会中，从自己绝对化的价值立场出发，探索实践自己权利的技术，形塑自身的人格，其前提正在于法官能够借助自身的伦理理性化方式，以一种天职的“有纪律的激情”[390]来维持法律的“一贯性”，通过法律的程序技术来构建践行自由的技术的空间。因此，法官、律师这些职业人士与诉讼当事人不同形式的伦理理性化，从两个方向为普通法的程序技术提供了内在的动力，使普通法的程序技术，没有沦为工具化或形式化。换句话说，社会成员实践权利的技术是以法律的程序技术为前提，同时又充实和丰富了后者；而社会成员借助这种技术实现的伦理理性化，之所以能够形塑一种绝对化的人格（当然，不一定必然如此），能够发展一种具有超验取向的价值理性的伦理理性化，正在于法律的另一面是法律职业人士围绕法律“天职”进行目标理性的伦理理性化，“一种禁欲主义教导的职业伦理”[391]。这一点对于理解现代社会的社会理性化与伦理理性化的关系来说，具有非常重要的意义。浪漫主义和实证主义都未能理解，在价值理性和目标理性两种不同取向的伦理理性化之间存在着复杂的相互依赖和制约的关系，而这种关系正是“除魔的世界”中理性化与自由的二律背反结构的关键环节。政治的非人格化，社会的抽象化，恰恰需要一种特殊、也许是最强有力的人格来支撑。这就是普遍主义与伦理理性化之间的“亲合力”，韦伯当年面对的各种亢奋的情绪主义、一元性的至善伦理或神秘主义（无论是政治的，还是非政治的，甚至反政治的），都与政治极权主义和法西斯主义一样，都未能理解在价值多神论、政治普遍主义和政治－法律的职业人士的禁欲主义天职伦理之间的复杂关系。现代人的个性，正是在破碎与完美之间摇摆，在分裂与整合之间挣扎，同时面对深度自我与表面自我的双重考验，将理性化与自由的二律背反从轰鸣的机器延伸到“机器中的幽灵”。 在这里，哈勒成了一个鲜明的象征形象。作为一个清教徒，哈勒的生平几乎就是英国早期现代史的一个缩影：法律、政治、宗教与科学。[392]但面对政府的动荡，革命与复辟，宗教的教派之争，这位韦伯笔下新教伦理的代表――巴克斯特（RichardBaxter）的好友，却始终试图同时捍卫他的宗教生活与他的法律职业。
一方面，哈勒从没有试图让他的法律活动听命于他的宗教信仰。正如我们上面引述过的那些段落所表明的，他的各种法律论述，直接秉承了柯克以降的普通法主流的思想传统。作为一个律师、法官和法学家，哈勒明确申明，“在执行司法活动时，我小心谨慎地将我自己的激情放在一边，不论它们如何令我激动，我都不向他们让步”。[393]
但哈勒的职业生涯并非真的毫无“激情”，相反，正是借助这种纪律与自制，他才将“在实质与自然方面都属于民事的行为，转变为真正在形式上是宗教的行为”。[394]一个真正的基督徒，就是要在他受到感召的天职中做好他的工作。“基督徒的能量，应该先消退，再涌回”。[395]上帝的全能，正体现在能够用类似法律的方式来调控一个人的行动，选择“理性”的方式来确保人的救赎。不过哈勒的理性，却并非空洞的普遍知识，而是能够洞察特殊性的“技艺理性”。上帝与激情，就在这种“特殊性”中。正是律师和法官的“有纪律的激情”，使普通法能够容纳普通人相互冲突的伦理理性化，并利用这种伦理理性化的冲突，推动普通法这种社会秩序的理性化的发展。如果说法律职业人士真象富勒所言，是社会秩序的建筑师[396]，那么普通法律师一定是一个表面上最无能，但实际上却最谦逊的设计师，他的手中并没有画好的图纸，他的天职就是让那些勾划“图纸”的普通人的激情，有能够活动的空间，让彼此冲突的自由的伦理，能够在他的职业活动下享用、创造并再生产这个空间。因此，正是法律职业的责任伦理，才使得普通社会成员彼此冲突的信念伦理可以共享一个无需实质性共识的社会空间，不致于在霍布斯的自然状态和利维坦两个极端之间来回跃迁[397]，从而使这些多元价值的伦理理性化与个性形塑真正成为可能。从这个意义上讲，普通法的理性，是伦理意义上的，而非道德意义上的；是自助意涵的，而非庇护意涵的。
这样讲，也许不免让人产生精英主义的印象。这正是普通法经常面对的一个批评。从法律管理的角度看，基层法院管理的一般是例行案件，而只有上诉法院才会处理疑难案件（先例原则也体现了这一点）。而将一个案件“变成”疑难案件，需要大量的精力、时间乃至相应的法律知识，而这些条件，在社会上当然不是均匀分配的，也许只有少数人才能直接运用这种自助性的法律，来创造自由的空间。从这个意义上讲，普通法容纳的“普通人”的伦理理性化冲突，似乎只是那些士绅与市民阶级的，带有浓厚的精英主义色彩。[398]但由此就简单地认为，普通法较之立法理性支配下的大陆法，更具精英性，也许并不公允。普通法并不是将个人命运交给某个具有主权意志和数学家式的理性的立法者来决定，更不用说一种无名的卡夫卡式的法律机器了，而是一座可容纳个人努力与斗争的司法竞技场，从这个意义上讲，普通法更“民众化”。[399]
从韦伯的思想来看，“为自己而斗争”并不是一种社会普遍性的能力，倒是一种韦伯所赞赏的“市民阶级的品德”，是市民阶级特有的“精神气质”，是自由的伦理理性化动力。耶林曾指出，“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。…世界上的一切法都是斗争得来的”。[400]不过在法治国“无缺陷”的万全法中，似乎并没有给这样的斗争留下多少空间。[401]而如果象在清教徒的“良知治理”的共同体中一样，试图运用“上帝之道”作为一种平等化的力量，同样也不能将这种伦理理性化变成每个人的能力。相反，却可能取代个人自由的可能性。毕竟，只有上帝才是“夷平者”，但我们中的任何人都并非上帝。在韦伯看来，个性作为我们最高的价值，正是在与生活展现的困境进行斗争的过程中发展起来的。[402]正如韦伯所言，我们所希望和承诺的，无论在思想还是行动中，都既非愚人的乐园，也不是轻松富足的安乐之境。[403]人的尊严提出的要求是，值得生活的生活不仅仅是社会团结条件下的生活，而更是一种与生活本身的斗争，在接近耗竭的边缘上，塑造自己的个性。所以，法律的守护神最终仍然只能是每个人自己的守护神。 “就法律而言，成熟的人就是每一个特殊的公民，他将法律看作是自己根深蒂固的特定目的…对于这样的人，法律才是最充分意义上的普通法”。[404]也只有这样的公民，才有真正的法治和真正的国家。
六、 “尾随者”的国度：自由的条件与自由的技术
从普通法国家的当代发展来看，普通法本身也日益实定法化。面对18世纪以来现代社会复杂性的日益增长，存在大量压力，要求国家进行更多的治理来维持所谓“自然秩序”或“自由秩序”，而这样的治理也日益以立法的形式出现，并交由正式或非正式的司法机构来处理，治理理性、立法理性与司法理性之间相互渗透。所谓“系统理性的引诱”不仅仅是理论问题，还是一个现实问题，面对复杂的社会，个人为自由而斗争是否仍然有意义，是否个人的自由命运最终要完全交给国家，法律的这种实质化倾向，以及政治正义，是否最终象韦伯所预言的那样，将我们带入一种新型铁笼，即使其中不是奴役的命运，也不乏冷漠与厌倦，充满了个人的无力，欠缺勇气、创造性与个人负责的精神。因此，对现代社会的自由提出的问题，不仅仅是一个自由的条件的问题，还是一个自由的技术的问题：人们能否承担一个自由的社会对每个人自身提出的挑战？不同理性之间在颉颃与制衡中形成的“亲合力”，与民主、主权联系在一起的立法理性，这些确实都构成了现代社会不可或缺的自由的条件。[405]不过，学者们往往忽视了，能够担当这种自由社会的复杂性的自由人，需要具有自由的技术，能够面对冷漠与厌倦的挑战，做一个孤独的陌生人，一个自救的人。韦伯关注的个性形塑与伦理理性化，只有放在这一背景下，才体现了它不可或缺的意义。
自由的技术对于我们的国度具有更为重要的价值。韦伯当年曾经非常关注“尾随者”（epigone）的问题。对于处于“尾随者”的一代人来说，他们可以不费任何代价，享用并非斗争获得的自由。而丧失了争取自由的过程，“尾随者”的一代也不再具有足够的尊严和真正的个性，最终也不再可能有自由可言。[406]也许正是从这一点出发，我们可以发现韦伯预言的真正意涵：当自由的制度条件，脱离了个性与自由的技术，变成单纯的工具和形式的时候，这种理性化就从“轻飘飘的斗篷变成了沉重的铁笼”。
发展中国家往往迷信凡伯伦（Thorstein Veblen）所谓“落后的优势”。在这些国家中，制度的引进，程序技术的形式化挪用，往往是通过国家权威进行自上而下的制度移植。由于这种制度移植的力量，往往是一元性的权威，而且绝大多数情况下是家长制和“凯撒制”色彩浓厚的“伪法理型”权威，所以不仅不能建立多元的社会秩序，往往还妨碍这种秩序的发展。更为危险的是，这些社会理性化的制度化移植，完全脱离了任何推动伦理理性化的努力[407]，没有任何实践权利的技术，作为这种理性化的行动支撑，最终导致理性化与自由的分离，理性化成为一个“仪式化”的“空壳”。我们只能象无所适从的学生一样，听见梅菲斯特在我们的耳边，半带怜悯半带嘲讽地说道，“法律和权利可以遗传，就象永久的疾病一样；它们从一代拖向另一代，从一个地方慢慢移到另一个地方。理性变成了荒谬，善行变成了灾殃；你作为尾随者，真是不幸！” 在一个“尾随者的国度”中，幸福论驱动下的富强话语使那些思想或行动中形形色色的“立法者”忘记了，对于普通人来说，一旦那些社会理性化的纪律，没有任何伦理的意涵，更不用说与自由的关联，它就只不过是死板的条文、印在书页上的规章或者象机器一样空空转动的轰鸣，普通人的选择就是要么成为机器中的螺丝钉，要么躲在机器背后，唱一些怀旧的哀歌。理性化仅仅是例行化和事务化，而没有任何自由的意涵。即使有自由，也只是少数制度设计者的“自由”。 当然，在这样的国度中，自上而下的“创造”并未摆脱所有的观念和情绪，成为单纯的就事论事，恰恰相反，诚如韦伯所指出的，正是由于脱离了个人担当责任的伦理理性化，它才往往会在反动与革命的浪漫主义的极端之间摇摆。[408]思想的迟钝与情绪的亢奋，使每个人都相信他们的光荣与梦想最终在彼岸；而披着堂皇外衣的众人的神，就是他们的守护神。
在古希腊，“守护神”是一个人灵魂的看护者，游荡在人与神的世界之间。这位看护者，体现了一个人灵魂中那种贴身的陌生性（familiar strangeness），一种有待发展的陌生性。这种隐秘的内在声音，总是暗含了一种来自外面的感召，一种超越的方向，或许是一种含糊的低语：在此身中学习做一个陌生的人。如果这就是我们要寻找的自由，那么这种自由将不可能是一种稳定的、令人确知、可以把握、甚至占有的东西，也许需要我们耗竭一生的力量，找到并坚守我们每个人自己的命运，然后在冰冷的火焰中，燃成灰烬。
而在一个复杂的理性化社会中，正象美国大法官布雷南（Brennan）所说的，“自由是一件脆弱的东西，一件非常脆弱的东西”。它既需要那些看起来琐碎冷漠的程序“技术”来保障。[409]但这些程序技术，同样也需要每个人艰苦的努力，而且也只能依靠这些努力，才能建立、维持和发展。离开了蕴含在每个人的伦理理性化中的自由技术，法律即使象机器一样，也并不一定靠得住。[410]毕竟，“一部没有生命力的机器，只是僵死的精神”。[411]在我们寄身的国度中，这一点至关重要，它意味着没有参与的人，也将没有自由，因为握着每个人生命之弦的守护神，既不是政治仪式中的口号或者标志，也不是机器中的幽灵，而就出没在每个人自己通向“天国”的路上。“这事情必定成就在一个人身上。你们不可集体行动。你们必须分开。你们必须一个人一个地干。这样才有希望”。 在1906年讨论俄国的处境时，韦伯曾经指出，俄国和美国，作为两个地域辽阔，但又与世界历史缺乏关联的国家，也许是从头开始彻底建设“自由”文化的最后机会。不考虑所谓的“国民性”，也不考虑民族利益方面的冲突，甚至不考虑参与者的“党派”和“阶级”，俄国争取自由的斗争，在韦伯眼中，具有普遍历史的意义。[412]今天，另一个“大陆性”的国家，也许面临了同样的历史命运，或者象韦伯常说的，“在历史面前的责任”，一种具有普遍主义价值的世界历史努力。事隔八十年后，韦伯的“使命预言”最终会面对什么样的结果，我们无法预知。也许自由与个性的空间，能从韦伯的文章，延伸到眼前的这页纸上，并经过无数看不见的道路，通向许多无名者艰苦的日常努力，这些正是当年令韦伯深受触动的东西。尽管我们在今天所能守护的希望，和韦伯当年一样，并不比绝望更多。
注释：略