大使评论 | 从金融责任险角度谈康美药业证券集体诉讼案
01
案件回顾
近日，广州市中级人民法院对全国首例证券集体诉讼案作出一审判决，责令康美药业股份有限公司因年报等虚假陈述侵权赔偿证券投资者损失24.59亿元，原董事长、总经理马兴田及5名直接责任人员、正中珠江会计师事务所及直接责任人员承担全部连带赔偿责任，13名相关责任人员按过错程度承担部分连带赔偿责任。
此案是新《证券法》确立中国特色证券特别代表人诉讼制度后的首个案件，是迄今为止法院审理的原告人数最多、赔偿金额最高的上市公司虚假陈述民事赔偿案件。
让我们快速回顾一下此案件的来龙去脉。
2018.12.29
康美医药发布公告称公司收到中国证监会的立案调查通知。
2020.5.13
因康美药业在年报和半年报中存在虚假记载和重大遗漏，中国证监会对该公司和21名责任人作出罚款和市场禁入的行政处罚决定。
2021.2.18
中国证监会又对负责康美药业财务审计的正中珠江会计所和相关责任人员进行了行政处罚。
2021.4.8
中证中小投资者服务中心有限责任公司受部分证券投资者的特别授权，向广州中院申请作为代表人参加诉讼。
后经最高人民法院指定管辖，广州中院适用特别代表人诉讼程序，对这起全国首例证券集体诉讼案进行了公开开庭审理。
2021.11.12
广州市中级人民法院对全国首例证券集体诉讼案作出一审判决，责令康美药业股份有限公司因年报等虚假陈述侵权赔偿证券投资者损失24.59亿元。
02
法律责任及依据
根据判决书内容，法院查明，康美药业披露的年度报告和半年度报告中，存在虚增营业收入、利息收入及营业利润，虚增货币资金和未按规定披露股东及其关联方非经营性占用资金的关联交易情况，正中珠江会计所出具的财务报表审计报告存在虚假记载，均构成证券虚假陈述行为。经专业机构评估，投资者实际损失为24.59亿元。
对于康美药业及其实控人、董监高的赔偿责任，法院认为，康美药业在上市公司年度报告和半年度报告中进行虚假陈述，造成了证券投资者投资损失，应承担赔偿责任。康美药业董事长、总经理和实控人马兴田与康美药业副董事长、副总经理和实控人许冬瑾等组织策划财务造假，应对投资者实际损失承担100%的连带赔偿责任。部分公司高级管理人员虽未直接参与造假，但签字确认财务报告真实性，应根据过失大小承担部分（5%-20%）的连带赔偿责任。
法院确定康美药业及其实控人与董监高赔偿责任的法律依据是《证券法》（2014年修正）第六十九条之规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”
对于正中珠江及其工作人员的赔偿责任，法院认为正中珠江相关审计人员违反执业准则，导致财务造假未被审计发现，正中珠江应承担100%的连带赔偿责任。杨文蔚作为正中珠江合伙人和2016年、2017年康美药业审计项目的签字注册会计师，在执业活动中因重大过失造成正中珠江需承担赔偿责任，根据《合伙企业法》有关规定应当在正中珠江承责范围内承担100%的连带赔偿责任。
法院确定正中珠江赔偿责任的法律依据是《证券法》（2014年修正）第一百七十三条规定：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”
法院确定杨文蔚赔偿责任的法律依据是《合伙企业法》第五十七条规定：“ 一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。”
03
判决的意义
根据证监会官网发布的消息，证监会新闻发言人表示，康美药业证券纠纷案是我国首单特别代表人诉讼案件。作为投资者保护机构的中证中小投资者服务中心响应市场呼声，依法接受投资者委托，作为代表人参加康美药业代表人诉讼，为投资者争取了最大权益。
发言人说，此次法院依法作出一审判决的示范意义重大，这是落实新证券法和中办、国办《关于依法从严打击证券违法活动的意见》的有力举措，也是资本市场史上具有开创意义的标志性案件，对促进我国资本市场深化改革和健康发展，切实维护投资者合法权益具有里程碑意义。证监会对此表示支持，并将依法监督投资者保护机构，配合人民法院做好后续相关工作。
按照新证券法以及《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》的相关规定，人民法院启动普通代表人诉讼，发布权利登记公告，投资者保护机构在公告期间受50名以上投资者的特别授权，可以依法作为代表人参加特别代表人诉讼。
笔者认为，特别代表人诉讼与普通代表人诉讼的区别主要体现在三个方面（如下图）：
证监会发言人表示，这两种诉讼方式各有优劣，无论哪种方式都是落实新证券法保护投资者、威慑违法行为人的重要举措。在具体个案中采用哪种诉讼方式更有利，需要结合个案情况具体分析。
04
保险责任分析
基于判决书内容，笔者试从董监高责任保险（以下简称“董责险”，D&O）与会计师职业责任保险（Accountant PI）两个角度分析可能存在的保险责任问题，董责险与会计师职业责任险在保险业内通常都属于金融类责任保险产品，英文称为“Financial Lines”。
董责险保险责任分析
目前还不清楚康美药业是否购买了董责险，假设其之前有购买董责险，本次法院要求康美药业及其实控人、董监高承担的赔偿责任是否属于董责险的承保范围？
笔者认为首先需要确定董责险的被保险人范围。董责险的被保险人包括被保险公司与被保险个人。被保险公司通常为保险单载明的法人实体，而被保险个人通常包括在保险期间前或保险期间内担任被保险公司的董事、监事、高级管理人员（包括总经理、副总经理、董事会秘书和公司章程规定的其他人员）以及雇员的自然人，但仅以其以前述职务身份行事时为限。本案中被判承担赔偿责任的康美药业可属于“被保险公司”，而其他被判承担赔偿责任的个人包括康美药业多位董事、监事与高级管理人员，他们可属于“被保险个人”。
因为董责险的被保险人众多，所以既要区分公司责任与个人责任，还要注意多个被保险人个人之间的责任可分性（Severability）问题，这一点在适用董责险中的“故意行为或不诚实行为除外责任”（Conduct Exclusion)时尤其重要。
本案中，根据法院判决书，包括董事长马兴田在内的多名康美药业董事、监事与高管主导或直接参与了公司财务造假行为，主观上是明知，因此依据故意行为除外责任董责险保险人可以依约拒绝承担其赔偿责任。但是对于其他未直接参与造假且主观上存在一定过失的董监高，依据责任可分性条款，直接参与造假的董监高故意行为不影响其他“无辜”董监高的保险保障，董责险保险人应依约承担其赔偿责任。
对于公司责任（Side C）部分，董责险保单一般会以公司董事长、总经理、首席财务官、法务总监、董秘及其他担任类似职务的个人所知道的信息为标准来确定公司是否知道有关事实，从而判断是否能够适用“故意行为”除外责任。
在保险人适用“故意行为”除外责任以及是否因此解除保险责任时，还需要注意以下两点：
第一，故意行为是否已经被有关监管部门或终局裁决所认定，在此之前，保险人仍然需要依约预付有关抗辩费用；
第二，保险人以此解除具有故意行为的公司与个人保险责任不影响其他无故意行为的被保险个人所享有的保险保障。
笔者认为，本案中法院已经确认了康美药业与部分董监高的故意行为事实，在一审判决生效后，董责险保险人可以依约对其拒赔。
会计师职业责任险保险责任分析
据了解，正中珠江此前购买了职业责任保险，保单赔偿限额不低。那么，本案判决书中确立的正中珠江及其合伙人杨文蔚应承担的连带赔偿责任是否属于其购买的会计师职业责任保险的承保范围内？
首先，我们还是明确一下会计师职业责任险中被保险人的范围。根据国内通行的会计师职业责任保单条款，此险种的被保险人通常为“会计师事务所及其执业人员”，因此本案中正中珠江及其合伙人杨某应属于会计师职业责任险中的被保险人。需要注意的是，并不是所有的会计师职业责任险保单都将会计师事务所的执业人员作为共同被保险人。
其次，正中珠江及其合伙人杨某应对康美药业投资人承担的连带赔偿责任是否属于会计师职业责任险的保险责任？要回答这一问题，需要确定保单是否将委托人的利害关系人作为合格的索赔人。会计师事务所的利害关系人通常为”按照法律法规的规定有权使用注册会计师审计报告、验资报告、资产评估报告、税务咨询报告的投资人、债权人及其他报告使用人”。本案中康美药业的投资人显然属于正中珠江的利害关系人，具有索赔资格。
最后，还要看是否有任何可以适用的除外责任。根据本案案情与市场通行保单条款，笔者认为需要重点考虑如下几点：
第一，被保险人及其执业人员是否存在故意行为或重大过失？本案中，法院认为合伙人杨某存在重大过失。
第二，故意行为或重大过失是否限于给委托人造成了损失？还是不限于特定对象？此点需要结合具体保单措辞判断。
第三，在投保之前被保险人是否已经知道或者可以合理预见索赔情况？
第四，被保险人的不当行为是否发生在保单追溯日之后？
05
总结
作为“中国特色证券集体诉讼制度”建立后的首个特别代表人诉讼案件，康美药业案不仅对于中国资本市场具有划时代的意义，同时对于中国保险业也影响深远。笔者认为主要有以下几点：
第一，A股上市公司及其董监高的证券民事责任风险已从立法正式进入司法实践，随着证监会及司法部门进一步严厉打击证券违法行为与落实保护投资者利益，我们预见类似的案件与判决会越来越多。董责险作为保护投资者利益与提高上市公司公司治理的风险管理工具其重要性会越来越高，预计未来会有越来越多的A股上市公司购买董责险。保险人所面临的机遇与挑战并存。
第二，近年来包括券商、律师事务所、会计事务所、资产评估机构等证券中介机构被法院判决对上市公司欺诈发行、财务造假造成投资人损失承担连带责任的案件越来越多，这与司法机关压实中介机构责任的大背景密切相关。证券中介机构的职业责任风险大幅上升，需要引起相关机构及其职业责任保险人的警惕。
第三，我们预计，有关董责险与职业责任险的保险理赔争议随着投保率与案件数量的上升未来也会越来越多。因为董责险与职业责任险的保单措辞市场上存在很多版本，各家保险人之间差异较大，投保人及其经纪人需要仔细比较，为被保险人制定最优的方案。此外，在产品设计与承保阶段做好工作，可以有效降低理赔争议发生的概率。
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