并购重组中法律尽职调查的操作要点

一、并购重组的类型——监管型并购与非监管型并购
 
1、监管型并购重组，简言之，就是并购重组行为涉及监管，需要在相关监管机构履行审批、备案或信息披露程序的并购。监管型并购主要包括：
（1）上市公司重大资产重组-证监会、交易所；包括发行股份购买资产（借壳上市）、现金收购等
（2）新三板公司重大资产重组-股转公司；
（3）国有企业并购重组-国资主管部门；
（4）涉外并购（走出去、引进来）-发改委、外资、外汇主管部门；
（5）其他涉及监管行业、企业的并购重组-如金融、证券、医疗等；
（6）涉及多重监管的并购重组-上述类型的交叉。

2、非监管型并购重组，排除性概念，即监管型并购重组之外的并购重组，由于在正常市场经济环境下完全受市场调整，也可以称作市场型并购重组。
 
二、不同类型并购的规则差异及对法律尽调的影响
 
1、一般情况下，监管型并购重组适用的规则外延比市场型并购更广，同时还需适用复杂的监管规则。

2、监管型的法律尽调更侧重是否符合监管要求，满足监管审批、备案的合规性要求；市场型的法律尽调更侧重于交易目的，锁定及规避交易风险，作为交易决策甚至交易定价的参考。

3、监管型并购虽然在尽调程序及内容上要求较多，但尽调边界相对清晰，同时往往规定其他中介机构（券商、审计、评估）共同介入，律师虽面临监管风险，但整体风险可控性更强；市场型并购，在目前律师并购尽调缺乏明确规范指引的情况下，尽调的内容与边界需要律师根据经验、交易目的、勤勉尽责的原则要求等因素自行确定，如委托方不愿意承担财务顾问、审计、评估等其他中介机构成本，尽管可做免责陈述，但律师受知识结构等因素影响，很难全面、深入地发现目标公司存在的问题与风险。总体来说，律师压力更大、要求更高。
 
三、商业目的对并购交易及法律尽调的影响
 
1、影响甚至决定交易方式及结构
（1）取得资质、进入限制行业（包括借壳上市）：一般采取股权并购；
（2）取得核心资产、剥离人员：一般采取资产收购；
（3）原股东、核心人员锁定、资金支持：部分股权收购、增资并购（资金进入目标企业）；
（4）取得市场渠道、核心人员，避免对财务影响或对外披露：人员归入加股权激励；
（5）节约税收与成本考量（股权、资产税种税率区别，不同支付方式对税收的影响）。

2、因此，对于法律尽调，商业目的涉及事项也是法律尽调需重点关注事项，法律尽调一方面是合法性的调查，另一方面也是服务于商业目的的调查。
 
四、法律视野下目标企业关注重点的趋同与总结
 
尽管存在不同的分类，但从法律关注事项角度分析，作为法律尽职调查对象的目标公司，核心法律事项还是趋同的。这点在证监会监管体系下的上市公司、新三板企业的并购重组法律意见书内容要求上即可看出。

总体来说，对目标企业的法律尽职调查围绕五条主线展开：

1、企业的主体资格与内部治理
（1）主体资格
核查依法设立与经营必备的相关证照，如营业执照、组织机构代码证、税务登记证（三证合一）、开户许可证、外资企业批准证书、社保登记证等。
基本事项，也是核心事项，任何缺失均可能构成实质障碍。
需注意分公司、子公司主体资格核查。
（2）内部治理
通过章程、三会议事规则等文件，核查三会一层设置情况与职权范围、三会会议记录、职能部门与内部管理制度、机构独立情况（是否存在各部门之间的人员与职能混同）。
治理机制健全是首发上市、新三板挂牌审核的核心内容之一，目的在于并保证企业的有效运行，保护股东权益。该审核关注的目的与并购关注的目的一致。但实践中该部分往往需要规范。
执行董事企业的特殊情况，家族企业，企业不同阶段的标准不同，投资者进入后的适当调整，企业文化的改造过程。
此外，注意章程的特殊约定，是否对并购构成实质性障碍，如股东会一致通过设置、董事更换的限制性规定、黄金降落伞安排等等。

2、企业的股权状况
主要核查内容包括：“一静一动”两方面的调查，静-股权的设置（基本情况、质押、查封等权利限制情况，股权代持、股权激励计划与员工持股等）、动-历次增资与股权转让等。
重点关注：股权变动的程序、价格、是否实际支付、是否存在出资不实（抽逃）、非货币资产出资（评估情况）、国有企业股权变动的特殊程序要求（审批、评估、进场交易、国有资产登记等）。

3、企业的业务
主要核查内容包括：主营业务情况、业务变化情况、业务资质、同业竞争、关联交易、重大债权债务等。
重点问题：业务的稳定性、业务资质的取得情况、实际控制人与控股股东的同业竞争、关联交易、重大债权债务对并购重组的影响及限制性规定（如银行贷款合同的限制条款）。

4、企业的资产
核查公司资产是否权属清晰、证件齐备，是否存在权利瑕疵、权属争议纠纷或其他权属不明的情形。
主要核查内容包括：不动产、重要动产、知识产权（专利、商标、著作权、专有技术等）、权利取得与限制情况（尤其关注对价支付情况）、对外投资情况。
重要登记资产，以在登记机关调取的权利登记情况为准，权利证书作为参考。

5、合法合规与诉讼仲裁
（1）公司生产经营的合法合规性（包括工商、税务、环保、产品质量、安全生产、劳动人事、海关、外汇等），对公司有重要影响的诉讼、仲裁与行政处罚。
（2）公司股东、董事、监事、高级管理人员的合法合规情况，包括主体资格适格性（公务员等特殊身份、公司法规定的任职条件）、是否存在竞业限制情形、个人资信情况等；刑事与行政处罚情况、未了结的诉讼仲裁等。
 
五、法律尽职调查的基本方法

合理与成熟的尽调方法，既能够促使法律尽调标准化，也能在一定程度上保障尽调质量，合理规避执业风险。
就此，本文总结了几种常用的尽调方法（不包括目标企业提供基础资料），并对其适用范围，优劣等予以比较。其中，1-6项在并购项目中都会涉及，7-8项不常用。

序号	方法	一般适用范围	优点	缺点
1	相关部门调档	历史沿革、不动产、知识产权、企业信用信息等	具有公信力，证明力强	可能存在与实际不符的情况
2	相关部门证明	刑事、行政处罚、诉讼、仲裁情况、合法性证明等	同上	通常情况下，仍无法免除中介机构的核查义务
3	访谈	调查客户、供应商，董监高访谈，向主管部门了解情况等	保障真实性与全面性，可全面提问与观察；对某些无法出具书面证明（或书面证明存疑）的部门，可安排访谈	对被访谈对象的配合程度及对访谈内容的熟悉情况要求较高。
4	现场核查	目标企业主要经营场所、销售端等	有效考察业务的真实性
5	声明与承诺	无法获得资料支持或者需要予以承诺的情况（未来事项、董监高承诺等）	对于某些客观上已无法调查的情况，当事人的书面声明可作为证据保留；对于已发生及或有风险事项，可由相关方出具免责或承担责任的承诺；加强或补充手段	无法免除中介机构的核查义务，需充分披露风险
6	网络检索	工商信息、诉讼、知识产权、行政处罚及其他处罚措施（如证券市场禁入）、了解网络相关舆情	可作为有效的尽调补充手段，某些政府网站的检索结果可直接作为尽调依据，可发现一些潜在风险	一般网络信息的真实性无法判断，仅可作为线索，仍需进一步核查
7	窗口\电话咨询	某些无具体规范依据、相关政府部门无法提供证明或接受访谈的情况	穷尽一切方法后的无奈之举，主要是为了对目标企业陈述内容的真实性进行核查	不可作为法律意见书的依据，但特殊情况下，可在说明原因后作为尽调方法客观陈述
8	公证及第三方证明	律师能力范围外的调查事项或特别要求事项，如境外调查、需公证事项、财会专业事项等	有边界的调查才可能成为尽职的调查	对于重大事项，仍需亲自调查或补充法律相关调查

注：

1、各方法的具体与综合运用；

2、对尽调方法进行记录的方法，以及工作底稿保留。如开展尽调前编制查验计划，做好笔录，录音录像，截图，保存尽调机票、车票等凭证。

（来源：并购达人）

---