中小企业创业初期股权激励解析

一、股权激励简述

1、股权激励模式的比较

无论是上市公司还是非上市公司，股权激励都是激励对象与股东共同分享公司剩余索取权的方式。目前，使用比较广泛并具有代表性的几种股权激励模式包括：股票期权、限制性股票、业绩股票、股票增值权、虚拟股票、员工持股和管理层收购。以下，将通过表格形式，对比分析几种常用的股权激励方法，包括它们各自的优缺点和具体适用的企业范围。

企业在制订股权激励计划时，首先要选择最合适的模式，不但要比较上述方式不同的特征，更要结合行业特点、主要目的及国家相关的法律法规进行综合考虑。  

2、股份的来源

一个公司要实施股权激励计划，必须做到“有股可期”、“有股可授”，也就是说，公司必须拥有一定数量的股票，来满足股权激励计划实施的需要。因此，股份来源也是股权激励计划中一项非常重要的内容，探索多渠道的公司股权激励计划的股票来源，也就很有必要。股权激励计划的股票来源一般有以下四种渠道：

首先是大股东让渡股份。这种制度的主要特点是注册资本不因实施股权激励而改变，仅是股权在大股东与激励对象之间进行流转。根据激励对象支付对价的不同可以区分为两种情形：股权赠予与股权出让。值得注意的是，在与激励对象之间尚未建立起充分信任、相互依赖的关系时，原则上不采用股权赠予方式。如果已经采用，大股东应谨慎设置股权退出机制，防止被赠予对象在离开企业要求行权时，给企业带来较大损失。

其次是增资扩股。面向公司高级管理者增发股份，在增资过程中，需要考虑增加资本后的股东人数不能违反法律的规定。尤其是部分在接受上市改制辅导的上市公司，更需要对股东分布人数做统筹安排。例如，为了维持目标公司的股东人数符合公司法及证券法的规定，公司高管或其他雇员集合资金注册新公司由新公司向目标公司增加注册资本，从而实现高级管理人员的间接持股。      

第三种方式是股份回购。公司利用所有者权益或债务融资以一定的价格购回公司本身已经发行在外的普通股,将其作为库藏股或进行注销，以达到减资或调整股本结构的目的。在回购数量上，收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的5%。

还有一种方式是预留股份。公司根据发展需要，在内部员工持股总额中，可设置部分预留股份，以供具备资格的新增员工认购。当员工脱离公司，不再继续持有内部员工股，其所持股份由员工持股会回购，转作预留股份。需要提醒的是，我国《公司法》规定，上市公司预留股份的比例不得超过本次股权激励计划拟授予权益数量的10%，而对于非上市公司目前无明确限制。

3、股权激励的资金来源

在上列股权激励方式中，除股份赠予和股票增值权的被激励对象不需要支付对价，其他股权激励方式中的被激励对象均应支付一定的对价。在实施股权激励计划时，被激励对象可以以自有资金购入对应的股份。但由于自有资金往往支付能力有限，完全依赖自有资金模式在一定程度上影响股权激励计划的实施。因此，自有资金应当与其他支付模式，如分期结算、允许杠杆融资相结合。或者，从税后利润中提取一部分公积金，设立股权激励的资金池，专门用于为股权激励提供资金帮助。    

二、中小企业创业初期股权激励几点法律思考

1、有限责任公司股权激励的股权赠与、出让主体只能是股东，而不是公司，两者不能混淆。

现实生活中往往有人将有限责任公司股权赠与、转让主体认定为公司，这是完全错误的，这是因为，有限责任公司公司股东才是股权的所有者。进行股权赠与或转让的出让主体应当是有权转让股权的人，因此有限责任公司股权激励的股权赠与、出让主体只能是股东，而不是公司本身，只有股东才能够转让股权，换言之，股权转让只能在出让方股东和受让方之间进行。

例1：Ａ软件开发有限责任公司现有股东陈某占有50%，李某占30%，江某占20%，经公司股东会一致同意，给予员工赵某10%的股权激励，这里赵某得到的10%的股权，根据股东者股权所有者的规定，那么按股权比例，赵某分别从陈某，李某，江某处取得5%，3%，2%。因此本例股权激励的主体作为股东的赵某，李某，江某，A公司并不具备转让股份主体资格，这里稍微要注意一点的是，股东会没有权利强迫股东将股份赠与或者转让他人。

2、股权激励后新老股东经营权，决策权之间引发的法律问题分析。

（１）股权激励受赠人或受让人享有公司法规定的作为股东的所有权利，对其进行有关经营权，决策权的任何限制是违法无效的。

在实践当中，一方面，原有股东为奖励优秀员工，将股权赠与或相对低价转让给员工，从而达到降低劳动力成本以及最大限度发挥员工的积极性的目的。另一方面，原有股东又担心股权赠与或转让后经营权，决策权受到干扰甚至旁落。为防止经营权受到影响，有些股东往往会在进行股权赠与或转让时附加受让股权没有经营管理权，决策权以及在公司离开时股份该员工丧失股权的条件。这些附加的条件的设置，由此产生了法律纠纷。

我国公司法第四条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。

该法条赋予股东经营决策。因此对股东设置经营权，决策权的任何限制是违法无效的。

经股权转让或赠与后，受让人即取得股东资格，其享有公司法规定的所有股东权利，包括分红权，知情权，决策权等，既转让或赠与股份，给员工股权又限制其股东权利，这是违反公司法的规定的，是无效的。

（２）对离开公司后的股权激励的受赠人或受让人的股权由公司其他股东回购的约定不违反法律规定。

股权激励受赠人或受让人的股东权利不能限制，但对其可设置离开公司后应当将其持有的股份转让让公司大股东或者其他合适的股东的限制条款，这种限制条款并不违反法律，但最好应当在章程中明确约定，而且应当签订一份附生效条件的股份转让协议，协议中需写明有约定明确的股权转让价格、指定的股权受让人并且规定该限制条款生效条件为该员工离开公司。因此转让股东通过设置股权回购条款可以将已激励的股权的购回。

这里试举一例，接例1所列条件，假设Ａ软件开发有限公司股东陈某、李某、江某在将相应比例股权赠与赵某的同时，又与赵某签订一份限制条款协议，该协议约定，禁止赵某享有决策权，经营权，又约定若赵某离开公司，赵某须将股权转让给陈某，李某，江某中的任何一位，转让价格按转让当年A公司的净资产折合相应比例股份确定，赵某表示同意。而且该协议签订后，A公司的章程上也修正赵某离开公司时应当将其持有的股份转让给公司其他股东的约定。

从上例我们可以看出，该份协议部分无效，部分有效。该份协议中关于禁止赵某决策权，经营权规定因违法公司法的强行性规定而无效，但该份协议对赵某离开公司后，其他股东有权以明确的价格回购股权行为却是有效的。这里需要注意以下因素事项：

a、股权回购价格确定，实践一般根据股权回购当年公司净资产总额确定回购价格；

b、受让人须明确。

3、股权激励中的“干股”的法律问题分析。

（１）“干股”的定义及法律性质：

干股实质上是一种虚拟股份，持有人可凭协议享受分红。我国法律中并没有干股的规定，干股并非法律意义上的股权，我国工商登记中不承认“干股”的股东权利。

（2)干股的权利只能通过协议的形式进行确认，经协议约定的“干股”的权利是受法律保护的。

由于“干股”只约定分红权，且工商登记不承认“干股”的股东权利，因此对于一些对于即想对员工进行股权激励，又不想经营权，管理权受得影响的企业家而言，由于“干股”取得是分红权是受法律保护的，“干股”奖励不失为一种好办法。这里需要注意的是，为避免日后纠纷，有必要在干股协议中作如下约定：“若干股持有人离开公司时分红权即丧失”。此外，在干股协议中约定持有人仅享有分红权，而不是股权，并确认“干股”持有人并不具备股东身份，这样可避免文字歧义而带来不必要的麻烦。

当然，“干股”适用于现时公司盈利能力比较强的企业，对企业初创时期盈利能力不强时，“干股”激励作用有限。

4、股权激励中的“期权”法律问题分析。

股权激励中的“期权”约定实质是附条件、附期限的股权转让协议。

在股权激励时，出于谨慎的考虑，有些公司股东在创业初期不太轻易马上将股权立即赠与或低价转让给相关员工，往往给予一个缓冲期，承诺在一定期限内，一般指三年或五年内，将一定比例的股权赠与或者低价转让，这种承诺往往通过与相关员工签订附期限附条件股权转让协议，到时将股权赠与或转让给满足一定条件的员工。因此“期权”符合附期限，附条件的股权转让协议的要件。

实践当中，在“期权”未实现时，公司股东往往给予“期权”取得者分红的权利。

股权激励中的期权需考虑以下因素：

a、公司股东是否愿意拿出股权来吸引人才；

b、相关员工是否认同公司的盈利能力和发展前景；

c、期权协议仍需考虑员工离职后的股权处理，具体措施视同前文所述，不再累述。

最后，鉴于有限责任公司“人合性，资合性”的特点，各个企业面临的问题是不同的，同一企业在不同的阶段也是不同的，所面临的法律风险也是不同的，因此企业在实施各种股权激励手段时，需要具体问题具体分析，综合考虑后定夺。

（来源： 董秘俱乐部）