《法律科学》2021年第3期目次及摘要

《法律科学》

2021年第3期

（总第247期）

目  次

习近平法治思想中的宪法观

苗连营，陈   建

（郑州大学法学院，河南 郑州  450001 ）

〔摘  要〕 学习宣传和研究阐释习近平法治思想，宪法是一个不可或缺的重要维度和关键视角。习近平法治思想深刻揭示了宪法生成演变的中国逻辑、宪法精神实质的政治内涵、宪法价值取向的人民立场、宪法功能定位的建构使命、宪法治国理政的战略思维和宪法生机活力的实践指向，标志着我们党对宪法的认识和实践达到了一个新的高度。对习近平总书记关于宪法的重要论述进行系统梳理和分析，不仅可以为我们更好地认知和理解中国宪法提供科学的理论指引和方法指南，而且有助于加快构建中国特色社会主义宪法学的概念体系、理论体系和话语体系，进而为新时代坚持依宪治国、依宪执政提供坚实的学理依据与支撑，为世界宪法文明的发展与进步贡献中国独特的经验和方案。

〔关键词〕 习近平法治思想；中国宪法；宪法观

人类命运共同体思想的

中华法文化意蕴

李栗燕

（河海大学马克思主义学院，江苏 南京 211100） 

〔摘  要〕 人类命运共同体思想作为新时期中国处理国际关系的重要指导理论，具有深刻的时代内涵和文化要义。共同的合作利益、国际社会本位理念的形成为人类命运共同体思想的提出提供了物质基础、理论需求，而零和思维博弈法则的失措、人类中心主义“主客体二分法”的无助，呼唤新的国际规则、寻求新型全球生态观。在此背景下，中华法文化中的当代价值得以彰显，其中“天人合一”的和合思想、“重义轻利”的义利观，不仅具备当代国际法的意义，且与西方法治思想中的环境公平理论、理想主义义利观不谋而合，体现了中西法治一定意义上的契合性。

〔关键词〕 人类命运共同体；中华法文化；和合思想；义利观；国际法

论传统法中的神秘数字——

数字人类学的法律之维

高一飞

（浙江工商大学法学院，浙江 杭州   310008） 

〔摘  要〕 数字的神秘性作为传统法律的一个鲜明特征，主要来自“神秘数字”这一人类学的概念，根源于原始社会对时空的直观认知以及有限的计数能力，并通过集体无意识的文化导引机制，沉淀到法律文化的深层，在特定语境下影响着法律的废、改、立。而在现代化的浪潮之下，伴随着社会转型和法律制度变迁，法律中的数字出现了“去神秘化”的趋向，一定意义上促使现代法律成为具有量化功能的社会规范和行为标准。这一趋向既是因为数字本身的祛魅，也与“自创生”法律系统的生成密切相关。正是以价值无涉的数字为基础元素，现代社会被逐渐纳入到了理性化计算的范畴，从而契合了法的客观性、确定性价值。

〔关键词〕 传统法；神秘数字；数字人类学；法律文化；法律现代化

再思公司经理的法律定位与制度设计

 赵旭东

（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088） 

〔摘  要〕 经理的法律性质和法律地位是我国公司法中最模糊和令人困惑的问题。对其学理上的各种不同界定不过是在不同法律关系中对经理所做的观察，反映了经理法律性质的多元属性。我国公司法上的经理是名副其实的公司业务执行机关，而且是主要的业务执行机关。将董事会定性为业务执行机关不过是对既往历史事实的阐述或沿袭和搬用境外公司法理论和立法。任何公司都离不开日常管理，经理机构设置的必要性显而易见，因而关于经理机关设置及其职权的法律规范应具有一定的强制性。经理与法定代表人并无二致，应改革我国法定代表人制度，在坚持其法定性的同时对其唯一性作适度突破，即采取双法定代表人制度、确认经理为公司法定代表人。

〔关键词〕 经理；业务执行机关；公司代理人；法定代表人

中国公司资本制度体系化再造之思考

朱慈蕴

（深圳大学法学院，广东 深圳 518060；清华大学法学院，北京 100084）

〔摘  要〕 公司法资本制度改革在政策引导下不断放松对前端的管制，忽视对资本制度后端的配套规则构建，导致资本制度体系不协调。资本制度体系化再造的理纲仍然是资本三原则，但对资本三原则内涵与功能的理解应当与时俱进。公司资本承载着保护债权人与构筑公司独立人格的双重功能，在此基础上重新审视资本制度前端的全面认缴制，应当限制认缴期限，完善加速到期制度与出资规则，同时引入无面额股制度。资本制度后端的部分规则存在缺陷，在商事实践的创造性演进下暴露出严重问题。“打补丁”式的司法回应无法承载不断涌现的新型商业模式，引入偿债能力测试是资本制度后端改革的可行路径。公司资本制度是公司法三大主线之一，与公司治理制度、股东和股权制度环环相扣，体系化再造需要对三大主线制度同时进行改革。资本制度体系化建设最可能产生的后果是立法对董事受信义务需求的回应。

〔关键词〕 资本制度改革；资本三原则；偿债能力测试；认缴制；代理成本

公司认可生效主义股权变动模式——以股权变动中的公司意思为中心

李建伟

（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088）

〔摘  要〕 立法论与解释论对有限公司股权变动模式的界定不明，引发各级法院同案不同判、类案不类判现象，减损了司法权威。对基于法律行为股权变动模式的规则设计离不开三个维度的考量：股权的社员权本质；股权变动的组织法背景；公司章程限制股权转让条款的执行机制。为此，需要确立公司在股权转让中的独立主体地位与独立意思参与机制。既有的股权变动模式忽略了此点，漠视对公司、其他股东利益的保护，制度成本高昂。公司认可生效模式纠正了上述错误。其主张转让合同生效仅产生债的效力，转让人负有请求公司认可受让人为股东的义务，公司认可的受让人即为股东，得向公司主张股权。只要设计出关于公司认可行为的严格技术性规范，公司滥用认可权损害股权转让自由原则的担忧实无必要。

〔关键词〕 公司意思；认可对抗；认可生效；组织法

论个人信息的刑事调取——

以网络信息业者协助刑事侦查为视角

裴  炜

（北京航空航天大学法学院，北京 100190）

〔摘  要〕 向网络信息业者调取用户个人信息是当前刑事侦查取证的重要措施之一。其所具备的技术便宜性和规范便宜性使得调取措施呈现出扩张的趋势。但是，在“信息主体—网络信息业者—侦查机关”这一信息传递链条中存在两个层面的非自愿性，信息主体将个人信息提供给网络信息业者并不意味着放弃其所享有的相关权益。基于此，有必要对当前刑事侦查措施体系下对调取的任意性措施予以矫正，基于信息类型和来源对调取措施进行分层，并在保障信息主体知情权的基础上协调网络信息业者与侦查机关之间的信息调取机制。

〔关键词〕 调取措施；网络信息业者义务；个人信息类型化；知情权

解释论视角下《电子商务法》定制搜索结果条款的规范目的及限制适用

葛江虬

（复旦大学法学院，上海 200418） 

〔摘  要〕 《电子商务法》第 １８条第 １款（定制搜索结果条款）规定的“个人特征”可划分为设备信息、服务记录、主体身份与行为偏好四类。依文义解释，针对上述特征定制搜索结果的电商均被要求提供自然结果选项，否则即产生法律责任，导致适用范围过宽的后果，有予以限制适用之必要。由目的解释出发，定制搜索结果条款的规范目的应为保护消费者合法权益。结合定制搜索结果的行为性质与特征，“合法权益”应指向消费者知情权与受尊重权。其他消费者权利因法律保护竞争秩序、促进社会整体福利而作用于消费者的反射利益则不应包括在内。若定制行为未侵害前述两种权利，则不应适用定制搜索结果条款。根据对《电子商务法》与我国《消费者权益保护法》的体系解释，定制搜索结果侵害消费者合法权益主要可分为“侵害知情权型”与“侵害受尊重权型”两大类型。前者的判断标准在于经营者是否真实、全面地披露其定制搜索结果之相关情况；后者的判断标准在于经营者定制搜索结果是否存在实质性歧视。

〔关键词〕 定制搜索结果；电子商务法；消费者权益保护法；行为歧视；大数据杀熟

全媒体时代摄影作品的著作权保护

孙昊亮

（西北政法大学经济法学院，陕西 西安 710063） 

〔摘  要〕 全媒体时代摄影作品的著作权纠纷大量增加并日益复杂，甚至出现了“版权蟑螂”现象，导致了司法资源的浪费和利益失衡。究其原因，在于司法上对摄影作品独创性认定标准偏低，立法上摄影作品的著作权条款存在制度缺陷。我国应将“艺术审美”作为摄影作品的要件，提高摄影作品的独创性认定标准，在《著作权法》中增设“照片”邻接权，解决摄影作品保护中的诸多问题，促进全媒体下作品和信息的更好传播，维护社会公共利益。

〔关键词〕 全媒体；摄影作品；著作权；独创性；邻接权

反贫困法治的中国道路

 杨  强

（西北政法大学法治学院，陕西 西安 710122） 

〔摘  要〕 中国特色的反贫困法治，经历了体制改革式反贫困、开发式反贫困和精准扶贫式反贫困三个阶段，形成了市场调节为基础、政府主导为主体的发展中国家反贫困法治模式，创造了减贫治理的中国样本，是马克思主义反贫困理论中国化的最新成果。应合理定位政府扶贫职能，实现扶贫方式从微观到宏观、从直接到间接的逐步调整，同时提高贫困人口的权利保障，推进我国反贫困模式从动员型治理向法治型治理转型。中国的反贫困法治注重保障人民的相当生活水准权、生存权、发展权、平等权，为发展中国家的反贫困提供了可资借鉴的成功经验。

〔关键词〕 反贫困；人权；法治

迈向更好的治理——

中国贫困治理法治化的远谋

郑若瀚

（西南政法大学人权研究院，重庆 400031） 

〔摘  要〕 随着精准扶贫方略的实施和脱贫攻坚的深入，中国的贫困治理步入崭新阶段，在全面推进依法治国、推进国家治理体系和治理能力现代化的背景下，贫困治理的法治化吁求应运而生。对贫困治理在当下为何以及如何诉诸法治的问题，既有研究未能给予充分重视和回应。经验地审视可以发现，中国当下的贫困治理仍有其无法突破的瓶颈，集中表现为长效性治理难题、权利导向不足和历次治理行动遗留或滋生公平隐患，这些瓶颈使得法治的意义得以跃然呈现。贫困治理对于法治的具体诉求则在于，补正治理的“绩效合法性”，通过引导、规范权力建立有效约束，通过多维赋权形成有效激励。将贫困治理付诸法治化实践的要义在于：其一，应厘清步骤，区分短期任务、中期目标和远景方案；其二，宜兼收形式法治与实质法治之义，既恪守规则、程序之治，注重过程控制，亦需实现免于贫困权利的“权利化”；其三，需掌握好法治的力道，处理好“常规治理”与“超常规治理”的关系以及法律与其他规范的关系，借力而为且量力而行。

〔关键词〕 贫困；治理；法治；免于贫困的权利

认罪认罚案件量刑建议精准化——内涵新解与采纳规则重构

陕西省人民检察院课题组

（陕西省人民检察院，陕西 西安710004）

〔摘  要〕 通过梳理量刑建议的实践发展，可以发现，在认罪认罚案件的语境下，量刑建议已由无约束力的求刑意见，逐步转变为起诉前检察机关作出的正式承诺。这种转变，以优化司法资源配置、实现以审判为中心的诉讼体制改革为目的，以加强量刑建议的“精准性”为手段。量刑建议精准化的内涵，可以划分为形式与实质两个侧面，前者以最高人民检察院推动的量刑建议政策为依据，包括量刑建议的确定刑化和确定刑量刑建议的全面化两个要素；后者则由检察机关客观公正立场和认罪认罚案件中量刑建议的效用所决定，包括实体适当性和程序及时性两个要素。各级检察机关在执行最高人民检察院确定刑量刑建议及其全面化政策的同时，应当平衡适当性与及时性。在为《刑事诉讼法》第 ２０１条构建采纳规则时，不必固守以往幅度刑量刑建议的“采纳”概念，可以将在确定刑量刑建议以下一定幅度内判处刑罚作为确定刑量刑建议的采纳标准，从而重构确定刑量刑建议的采纳规则。

〔关键词〕 认罪认罚；量刑建议；精准化；采纳规则

救济进路下不完全履行的定位和效果

武  腾

（中央财经大学法学院，北京 100081）

〔摘  要〕 《民法典》第 ５８２条是关于不完全履行的一般规定，可能被误解为我国债务不履行体系实行原因进路的表现形式。严格意义上的原因进路是指在不同的不履行形态之间，解除、实际履行、代替给付的损害赔偿等救济的构成要件存在实质差异，故必须为其分别设计规则群，并尽可能精准地予以区分。《民法典》合同编中只存在救济进路，不履行形态的划分仅是为了使救济内容更具体或者使抽象的构成要件具体化。不完全履行规定中的救济方式与迟延履行规定中的救济方式目的相同时，发生规范竞合；目的不同的，相关救济方式可以聚合。债务人试图通过有效的补正实现完全履行的，其依据《民法典》第 ５８２条享有独立的抗辩权，可中止债权人与其补正内容相冲突的履行请求权或者代替给付的损害赔偿请求权。该规则不仅有助于在补正方式之间进行合理选择，也有助于协调实际履行与代替给付的损害赔偿之间的关系。

〔关键词〕 不完全履行；救济进路；违约责任；债务人补救权；民法典

债务加入法律适用的

体系化思考

夏昊晗

（中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073） 

〔摘  要〕 债务加入介于保证和独立保证之间，系人保之一种。债务加入人负担的债务与原债务构成连带债务，二者于加入之时具有同一性，其后即各自独立发展，仅于连带债务涉他效力的范围内互生影响。在不与其担保功能相抵牾的限度内，连带债务规定自可直接适用于债务加入。债务加入与免责的债务承担不存在任何共性，并无可得适用的共通规则。基于利益状况的高度类似性，在不与债务加入的本质特征相抵触的限度内，保证规定原则上应当类推适用于债务加入。体现人保一般性规则的保证规定尤其是保证人资格禁止规定和保证要式规定应予类推适用，以从属性和补充性为前提的保证规定原则上不得类推适用，与连带债务规定存在类似性的保证规定自无类推适用的必要。公司对外担保规定应类推适用于债务加入，以免滋生法律规避行为。

〔关键词〕 债务加入；连带债务；免责的债务承担 ；保证；公司对外担保

侵占不法原因给付物的法律规制——以刑民评价冲突的消解为切入点

陈少青

（对外经济贸易大学法学院，北京 100029）

〔摘  要〕 围绕同一不法原因给付的法律事实，刑法与民法之间的评价冲突难以消解，此时需要从刑民交叉回归到刑民分立，划定刑民各自规制的案件事实。案件事实的相对性是违法判断相对性的基础内容，属于缓和的违法一元论与违法相对论的共通部分，所以对侵占不法原因给付物的处理不应因违法判断的立场不同而有所差异。不法原因给付制度要求给付物归受领人所有，在符合民事不法原因给付的场合，阻却侵占罪的成立，民法适用区间之外属于刑法的评价范围，对此需要对区分说予以修正。如果给付行为的不法程度较轻、给付尚未终局或者受领人的不法程度更高，受领人将给付物非法占为己有，构成侵占罪。

〔关键词〕 不法原因给付；刑民分立；所有权；侵占罪

反悔人民调解协议致诉案件起诉对象与审理范围之厘定

李喜莲

（湘潭大学法学院，湖南 湘潭 411105） 

〔摘  要〕 对当事人反悔人民调解协议致诉案件起诉对象和审理范围的确定，实践中的做法不一。究其原因，乃相关法律规范对人民调解协议的性质未予明确规定，学理上亦未形成通说观点所致。明确反悔人民调解协议致诉案件的起诉对象和审理范围，相关立法应明确人民调解协议之民事合同的法律效力，具体规定当事人任意反悔人民调解协议应承担与违反民事合同一样的法律责任。同时，法官在确定因反悔人民调解协议致诉案件的审理对象时，应结合人民调解协议乃解决纠纷过程中所生概念之本质，遵循当事人的诉讼请求决定法院审理范围的基本法理。除此之外，法官还应适时回应被告的妨诉抗辩，对任意反悔人民调解协议之当事人予以法律制裁，以彰显人民调解协议的法律约束力。

〔关键词〕 人民调解协议；审理对象；处分权原则；抗辩

（本期责任编辑：焦和平）

编辑：寇    蓉

审核：马治选

签发：杨建军