戴昕：平台责任与社会信任

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作者：戴昕（北京大学法学院 副教授）

来源：《法律科学》2023年第2期

目次

引言：通向“主体责任”

一、“背信厌恶”：法律责任的道德心理基础

二、平台经济的许诺与背信

三、平台认知与合理期许

四、基于信任的平台责任

结语

摘要：平台企业被要求承担的法律责任近年在世界范围内呈现趋严趋重的态势。理解该趋势的一个可能角度是社会心理。平台经济模式的成功建立在社会信任和期许之上，而平台经济近年来出现的各类问题则可能触发了“背信厌恶”的社会心理机制，导致较为强烈的负面情绪，由此促使决策者调整规制力度。建构合理的平台责任体制需要基于对平台性质和功能的适当理解，并超越“背信厌恶”引发的情绪化反应。结合信义原则重构平台责任，有助于重建平台经济健康发展的社会信任基础。

关键词：平台责任；背信厌恶；信任；数字经济

引言：通向“主体责任”

平台责任是网络法领域20年来热度不退的议题。本文对“平台责任”概念取宽泛理解，指互联网平台企业被要求承担的各类事前、事中和事后责任的法律体制（regime of legal responsibilities），其覆盖但又超出狭义的后果责任（liability）。平台企业是当下数字经济价值生产的中心环节，也是各类伴生社会矛盾聚集的焦点。平台创新与平台活动致害之间的持续张力，以及张力下的社会情绪波动，塑造了20年间平台法律责任体制摇摆变迁的场域。本文尝试从社会心理学视角切入，提供一种有关平台责任演进的理论思考。自2020年下半年以来，权威部门密集出台了平台经济相关政策法规，明确指出健全制度规范的要点包括“厘清平台责任边界”和“强化超大型互联网平台责任”。在各类原则性政策指示外，2021年10月国家市场监督管理总局发布了《互联网平台分类分级指南》（以下简称《分类分级指南》）和《互联网平台落实主体责任指南》（以下简称《主体责任指南》）两份监管文件的征求意见稿。尽管尚未正式定稿，但两份文件集中呈现了权威决策者当前理解、想象“平台责任”时使用的观念范式——“主体责任”。“主体责任”原非法律领域常用术语，更多地见之于安全生产类法规和党内法规文件，核心含义是强调单位和个人在职责领域应全面担当、主动作为。基于这种理解，“主体责任”包含了法学理论中使用的“角色责任”（role responsibility）概念的内容，即集中要求扮演特定制度角色的个体承担全面落实制度目标的职责。与通用法律术语中的责任形态——无论是过错责任、严格责任还是管制责任相比，主体责任不像后者那样寻求在多主体间分散配置预防成本与损害后果，而更强调问责对象的明确和集中。例如，《主体责任指南》尽梳理了34项平台活动可能产生外溢社会影响的领域（见下表），逐项要求平台“依法依规采取相关措施”，落实主体责任，且特别要求超大型平台要主动就促进公平竞争、平等、开放、创新等数字经济公共价值承担示范、引领责任。这显然是将平台企业确定为法律在事前、事中、事后介入干预各类治理问题的通用抓手。平台“主体责任”甚至还可能意味着，就各类相关问题，平台企业不但要在事前和事中接受严密、细致的行为指导、限制与管控，还要在事后为可能出现的负面后果善后乃至兜底——这比通常的角色责任更为严苛。

在《主体责任指南》之前，要求平台承担主体责任的规定已在涉及打击电商侵权、管理信息内容、规制算法推荐服务等具体问题的政策规章中出现。在一个更大的背景下，平台企业在各国面临的法律责任环境近年都出现了震荡。此处简单回溯各国平台责任体制的变迁。为应对赛博空间中出现的人格和财产纠纷，法律起初将最常用的过错责任直接搬用，但发现过错责任中看似睿智通达的“合理注意”义务却可能压断新兴产业的稚嫩脊梁。基于维护科技进步的共识，平台责任在二十世纪末转向免责或减责体制——无论是采用美国《通讯风化法》230条款式的全面免责模式，还是数字版权制度式的安全港有限免责模式，乃至中国“非法兴起”式的宽松执法模式。超大型平台企业正是在这样的法律条件下产生、发展乃至成为各国数字经济的主导。在这一过程中，来自各类“负外部性承受者”对互联网的控诉日渐高涨。特别是2016年美国大选和英国脱欧等事件对欧美民众心理造成了巨大冲击，调整甚至重构平台责任体制的主张在西方逐渐形成政治气候。美国政界和法律界不断从数据保护、公平交易、反垄断、反歧视等角度提出针对平台企业的问责要求和立法动议，要求至少部分恢复过错责任。而欧洲则提出，提供“核心平台服务”的平台企业应承担“守门人责任”，这与其在市场规制领域的严格态度一脉相承，甚至与中国的主体责任范式也有不谋而合之处——将大型平台作为关键规制节点。平台法律责任趋严趋重的后果是两面的。在分析后果之前，本文首先试图理解引致变化趋势的社会条件，特别是其社会心理基础。平台责任之所以趋严趋重，与平台企业被广泛认知为“背信”——即未兑现其曾向社会许诺的各类理想愿景——并引发负面道德情绪有关。毫无疑问，任何法律的发生和变化都不能只用一种因素解释。本文基于“背信厌恶”提出的有关平台责任的社会心理解释，也不可能具有理论排他性，且尚未得到系统性验证。提出这一解释假说的目的，是希望在已有较多讨论的政治、经济、社会因素之外，进一步拓展研究者的理论视野，并为决策者、市场主体和其他利益相关者提示突破当前局面的可能思路。实际上，“信任”是平台治理领域的常见论题。数据驱动的平台经济模式建立在信任之上，平台只有让用户相信其有充分的安保能力，用户才会把承载其人生的数据交付给平台。因此，数据隐私侵害可主要理解为对信任关系的违背，而平台的数据保护法律责任也应从简单的侵权或监管责任转向支持并维护信任关系的信义责任。将信任概念更广泛地引入有关平台责任的经验与规范思考，不但有助于理解平台责任，也有助于理解更一般意义上的法律责任。以下第一部分简要介绍“背信厌恶”的原理，指出其延伸适用的可能。第二部分结合经验观察，提出引发针对平台“背信厌恶”的若干典型化记叙（stylized accounts）。第三部分尝试校准有关平台的社会认知，指出规范决策应超越“背信厌恶”引发的情绪化反应。第四部分则将“信任”明确引入有关法律责任的理论模型，藉此主张结合信义原则重构平台责任、重建社会信任。之后简单作结。

一、“背信厌恶”：法律责任的道德心理基础

“信任”是法学研究经常论及的概念。本文采用社科理论中最常见的“信任”定义，即在缺乏信息的情况下，信任方（trusting）期待并相信受信方（trusted）会遵守承诺、关照信任方利益，也由此承受受信方采取机会主义行为的风险。信任不完全是社会生活的常态，但信任是各类合作性社会安排发生的基础。而法律则既可被理解为在信任缺乏处促成合作的机制，也可被理解为维护乃至提升社会整体信任水平的结构性保障。作出许诺、获得信任的行动者，若其后的表现被人视为背弃信任，则将因触发“背信厌恶”（betrayal aversion）的心理机制而引发信任方更强烈的负面道德情绪，这种情绪会为严厉的法律回应提供直接或间接的社会心理基础和动力。平台面临法律责任趋严趋重，一定程度上便源于“背信厌恶”引发了针对平台的负面社会情绪。若这一解释成立，那么重构平台责任既要客观看待道德情绪，也应追重塑社会信任。

（一）“背信厌恶”

法律人爱标榜法律是“理性”的，但法律制度的生成和实施有其情绪基础。广泛存在并形成外显表征的认知与情感，往往会影响特定人和事受到的道德评价；而道德评价经由制度过程，就会转化为具有正式后果的法律评价。这种转化之所以常见，是因为无论在何种政治体制下，权威决策者都会关心、参考“民意”“民情”——无论决策者是真诚试图回应民间诉求，还是策略性地利用民意支撑政策法律决策。正因如此，有关道德心理和情绪的研究，自20世纪上半叶以来一直受法律和政策研究者的关注。许多研究者在探究法律责任的报应（retribution）原理时指出，虽然宽泛意义上的报应原则，意味着行为可责难性与法律后果严厉性之间应有对应关系，但道德评判实际上往往是直觉和情绪影响的结果。这一点之所以重要，是因为道德哲学耗费大量精力探讨何为善、何为恶、何种行为更不应被容忍，并假定人们至少有可能掌握且使用这些规则指导生活中的道德认知与决策。但正如海特（Haidt）等的精妙实验所展示的那样，人们的道德判断是直觉驱使的，而基于规则的理性道德推理和分析，则往往是直觉判断完成后才罗织的事后证成。既然制度的底层是道德，而道德的实质是直觉，那么识别并验证触发直觉和情绪的心理机制，自然是心理学研究建构解释理论的主要方向。本文关注的一种引发负面道德直觉和情绪的心理机制，被称为“背信厌恶”（betrayal aversion），指当人们认为行为构成对信任背弃的情形时，会激发出尤为强烈的负面情绪和责难反应。有关背信厌恶最有影响力的实验研究，由美国心理学家科勒和戈绍夫（Koehler & Gershoff）在2003年发表，其主要关注的是存在非对称保护义务——信任者托付受信者助其抵御安全风险——的场景。科勒和戈绍夫发现，相同的侵害行为，若为受信者采取，人们的负面情绪回应会更激烈，包括会主张对加害者施以更严厉制裁。例如，同为盗窃特定价值财物，一为盗贼实施，另一为安保人员监守自盗；又如，以同样方式虐待老人、儿童或病人，一为陌生人侵害，另一为专职看护人员实施——两个例子中，后一类情形均会引发更强道德义愤，促使人们主张更严厉的法律制裁，这便是由于“背信厌恶”被触发：监守自盗和看护人侵害，都涉及对信任的背弃。除了涉及犯罪行为的场景外，科勒和戈绍夫还重点研究了产品安全场景中的背信厌恶。在相关实验中，被试者需假想朋友在机动车事故中身亡，出事的都是新车，死亡都不是撞击所致，但实验组和控制组看到的事故报告差别在于，前者指出人员死亡是安全气囊缺陷导致，后者则认定死亡是死者吸入发动机受损后释放出的有毒气体所致。结果发现，实验组的负面情绪更加强烈，因为“安全气囊故障致死”构成背信：“安全气囊”这一产品原本承载了商家对消费者明示或暗示的安保许诺，而这一许诺却恰恰成为生命损失的直接来源。“背信厌恶”不但影响人们对既成事实的反应，还会影响人们对风险的态度与决策。在相关实验中，被试者被要求作为购车者在两款价格相同的轿车间进行选择。根据碰撞测试，装配了A型安全气囊的A款车，驾驶员有2％的可能会在发生严重碰撞事故时丧生；装配了B型气囊的B款车，其驾驶员有1％的可能会在事故中死于碰撞，但同时额外有0.01％的风险死于B型安全气囊自身故障。如果购车者是理性的，其应选择总体更安全的B型车。但实验中，超过三分之二被试者选择了A型车。这意味着在引入“安全气囊自身故障引发额外风险”这一背信因素后，人们对新增的“背信风险”（betrayal risks）如此厌恶，以至不再能“客观”地进行风险决策。基于相同实验设计，他们还发现，公众对疫苗和烟感报警器等其他风险预防措施，同样会因“背信厌恶”的影响而产生未必合理的排斥与反对。而现实中，部分公众对疫苗的激烈反对和排斥，则确实与其有关疫苗副作用风险的认知有关。

（二）解释理论与规范意涵

本文尝试基于“背信厌恶”这一机制，为平台法律责任趋严趋重的现象做出一个解释：当前各国决策者采取的政策立场和措施，至少部分源于平台经济20年来许诺的美好愿景与其复杂社会后果之间呈现出的差距——而这种差距引发了民众乃至决策者的负面情绪。第二部分将进一步结合描述性材料，分析平台经济场域中可能存在的“背信厌恶”。需要指出，本文对“背信厌恶”的心理学研究发现构成推想性延伸（extrapolation）。科勒和戈绍夫的研究主要针对受信者行为影响信任者具体安全——也即存在所谓保护性信任（protective trust）——的场景。而平台经济的社会许诺，不仅是具体的人身财产安全，而且包括更抽象的社会安全、福祉层面的“不作恶”；这是否、或在何种程度上也会引发“背信厌恶”？本文无法也无意为此提供系统验证，但可借助初步经验观察和理论解释，为后续研究指出可行的方向。解释之外，本文对“背信厌恶”的理论借用也有规范指向。“背信厌恶”引发负面道德情绪的机制是客观的，但基于道德情绪的政策法律回应却未必总是合理的。后一点在当代法律研究中已获较多关注和阐发，其中桑斯廷（Sunstein）等美国法律学者的讨论较有代表性。为梳理描述各类可能驱动法律政策行动的负面道德情绪机制，桑斯廷颇具创造性地将认知心理学有关“启发式”（heuristics）的研究引入道德心理学。所谓“启发式”，指当需要认知复杂事实时人们常会下意识去借助简化思维规则。例如，在需要评估某类事件发生概率高低时，人们往往不会费时费力收集数据做统计分析，而会不自觉地根据此类事件给自己留下的主观印象是否鲜活、深刻去判断其发生概率——这样一种简化判断任务的认知捷径被称为“便捷性启发式”（availablility heuristic）。心理学家指出，借助启发式开展认知活动，在演化意义上是理性的，因为更复杂的认知模式能耗太高，而基于启发式的认知通常情况下效果不差；但就个别决策而言，启发式显然并非可靠认知方法，有时甚至会导致明显错误。例如，若因新闻报道中的空难事件令自己印象深刻，就认为飞行更危险，宁愿坐长途汽车也不乘飞机，那么个体将面临更高的交通事故风险。受认知启发式研究的“启发”，桑斯廷提出，道德认知和评价同样是简单规则触发直觉思维的结果，而不像道德哲学家主张的那样，以全面、理性、逻辑自洽的道德思考为基础——甚至道德哲学家也不能幸免。例如，桑斯廷指出，包括哲学家桑德尔（Sandel）在内的批评者，曾坚决反对在环境政策领域引入市场机制（如排放权交易）控制污染物排放，即使这种措施比简单禁令实际上更有助于环保。桑斯廷认为，这说到底是被简单启发式——即“不能因为掏钱就允许人做缺德事”——触发的直觉判断，但它妨碍了人们对不同环境政策的实际后果进行必要的更复杂分析。基于相同思路，桑斯廷梳理出一系列类似“道德启发式”，“背信厌恶”即为其中之一。桑斯廷尤以前述有关选择两类汽车安全气囊的研究为例，指出背信厌恶影响下，人们的负面道德情绪如此强烈，宁愿承受更高风险，也要选择对背信者作出严厉回应，但这种决策客观看来并不理性。而由此可得的规范推论是，如同事实认知启发式在引发偏误（biases）时可被干预一样，作为道德启发式的背信厌恶，如果会导致不合理的个体或社会行动后果，也应获得纠偏（debiasing）。不过，在演化意义上，“背信厌恶”引发激烈情绪回应，并非不具理性基础。科勒和戈绍夫认为，人们之所以在直觉层面如此厌恶背信，愿意为惩罚背信承受代价，或许恰恰体现了维护信任在社会生活中的一般重要性——尤其要考虑到，信任一旦丧失，便很难恢复。而在微观层面，由于信任关系中信任者通常存在软肋，受信者对此尤其了解，也更有条件隐蔽施害，因此人们要求更严厉制裁施害的受信者也不无道理。本文并不计划在一般意义上讨论背信厌恶应否获得政策干预或纠偏。但至少就具体场景中的决策而言，例如因气囊自身附带微小额外风险，或因疫苗有副作用，就拒绝使用，判断该属于“因噎废食”。基于此，本文的立场是，权威决策者在思考建构和调整平台责任体制时，应留意背信厌恶对公众及自身道德感受和决策倾向可能产生了影响；若背信厌恶确实存在，应考虑到情绪化决策的合理性可能不足。

二、平台经济的许诺与背信

平台经济迅速崛起的基础是其规模庞大、内容复杂的运营活动受到广泛社会信任。而这种信任来自其有关效率、开放、安全等各类美好社会经济愿景的明言或默示的许诺。没有这些许诺与信任，我们既无法想象如此规模的资本、才智和用户参与的注入，也不能解释平台经济曾经受到的制度性“优待”，后者使平台在事实甚至规范意义上，长期免受与之存在竞争关系的传统行业（无论是媒体、零售、交通还是酒店服务）所受的规制约束。社会信任对平台经济的基础性意义，暗示了“背信厌恶”会被触发的可能。作为整体的平台经济为取信于社会，曾许诺过何种理想愿景，而这些许诺如何会被视为“落空”，触发“背信厌恶”。前文提到《主体责任指南》逐条列出34个平台需承担主体责任的领域，几乎营造出“罄竹难书”的修辞效果。本章以下则将更为集中地建构六个“许诺—背信”的典型化记叙，不求穷尽描述，但应可突出重点。

（一）许诺一：自由通往真知

让信息获取、交互、传播的速度和范围摆脱物理空间、社交关系甚至制度规范的束缚，是互联网自诞生之日起便给世人做出的最具基础意义的许诺。早期互联网乃至Web2.0社交媒体平台的出现，使普通人获得空前的信息、知识和话语参与，这既意味着“思想的自由市场”通过充分竞争去伪存真更有可能，也意味着高质量的“公共话语空间”可以建立在开放、平等的公民主体间对话之上。但随着网络和平台成为普遍化的信息媒介，质疑也便随可见问题的积累而日益尖锐：自由必然提升品质？平等必然保障对话？参与必然促进理解？早在世纪之交，莱西格（Lessig）和桑斯廷等人便指出，网络丰富了信息资源，但也会放大劣质信息的社会损害，甚至加深误解、放大偏见。到了社交媒体平台主导公共认知与话语环境的近十余年，整个世界步入了所谓“后真相”时代——平台上不但没有“真相”，甚至“真相”不再重要，重要的是平台算法为每个用户塑造了何种符合其使用习惯的认知体系。当社会愈发将平台信息环境理解为充斥虚假、伤害和操控时，背信厌恶就可能触发，而由此产生的道德情绪则会指向对平台信息的更严格规制。实际上，即便在中国，网络自由带来理想信息空间的愿景也从不乏信徒；而即便在虚假信息和欺诈等问题的真实性和严重性凸显的当下，网络信息环境仍被公众和权威依赖，却日益不被信任。相比之下，在美国这样以反对信息规制为政治正确的体制中，直至2016年大选，专业和公共舆论的主流意见才几乎猛醒。在2021年脸书和推特对时任美国总统特朗普“断平台”后，无论支持这一举措与否，人们都发现社交媒体平台不但无法像其许诺的那样，通过保障信息自由提高公共交流品质，而且不再提供信息自由。要求平台对其信息服务承担更严格的责任，由此看来顺理成章。

（二）许诺二：选择极大福利

电商平台向社会许诺的同样是空前的自由选择：以最低的搜寻成本，获得几乎无穷尽的消费选项。在电商平台兴起之前，想获得与此稍接近的消费体验，或许只能到类似北京秀水街、义乌小商品市场这样的批发零售混合型商品市场上走一遭，而这对一般消费者来说，仍要远比“双十一”“618”时躺在沙发上动动手指辛苦太多。而搜寻成本的急剧下降和选择的无限增长，则意味着消费者福利的极大化。但恐怕也正因“这画面太美”，有关平台借助算法推荐等方式对消费者进行“大数据杀熟”的指控，才会激起尤为强烈的社会反感，并直接引发规制和司法回应。值得玩味的是，所谓“大数据杀熟”，到底因何会被反对？平台若要辩护“千人千价”，既可强硬地引入经济学原理，指出一级价格歧视并不降低社会总体福利；也可用更“粗暴”但也更通俗的话术，强调所谓“杀熟”，只是平台机制下商家因参与不同促销活动而导致呈现给消费者的价格存在差异。此类辩解难以奏效，因其并未意识到社会负面情绪的触发机制或许是“背信厌恶”：即使“大数据杀熟”有其道理，却可能让消费者对电商消费轻松惬意的信赖动摇甚至破灭。一旦意识到被“大数据杀熟”的可能，使用多部手机、注册多个账号、买一样东西时多重操作反复比较……这些可能增加的“比价成本”，即使对许多时间成本有限的个体而言，只是恼人的小麻烦，却足以支撑一种“电商营销违背便利许诺”的叙事。与此类似，借助背信厌恶，我们也同样可以理解“二选一”为何引发舆论反弹与制度回应：平台垄断的结构性影响，原本不容易被普通公众理解和感知，但“二选一”可能因增加用户的搜寻成本而被更多人察觉，看上去也违背了平台提供无限消费选择的许诺。

（三）许诺三：开放激活竞争

平台在一侧向消费者许诺了无限选择，在另一侧向经营者许诺了无限商机，即所谓“让天下没有难做的生意”。商家只要接入平台，原本因空间、时间、专业技能和金融等因素而需面临的高昂经营和交易成本，理论上都可被降至最低。基于平台建构的市场环境，本来应是最开放、进入壁垒最少、也最接近教科书中理想交易场所的。然而正如批评者所指出的那样，平台技术架构固然可以极大地便利匹配、增加交易，但平台交易在结构上未必倾向开放：平台既可通过搜索排名、个性化推送等手段，影响经营者在何种范围内接触到另一侧的消费者，也可以通过区分物流安排、营销活动参与资格和分成等方式，直接干预经营者的经营成本。当平台享有此种结构性控制和影响时，经营者会感受到门槛太高，甚至被拒之门外。而基于平台企业不断聚拢资源的扩张逻辑，大型平台事实上采取的竞争策略不是开放，而是封闭——即行业话术所称的“闭环”。“闭环”意味着每个平台都致力于让用户在其控制的生态内部满足所有需求；用户无论从哪个入口（无论是电商、娱乐、出行还是金融）进入平台，都无须再转向外部寻求其他商品和服务。而在平台建成闭环的过程中，商家也不得不接受其对交易条件的控制。如不接受，就将很难有效地与可借力于平台基础设施的商家对等竞争。直观上尤显与开放竞争许诺相悖的，恐怕是电商平台巨头推出的自营品牌线。基于平台上积累的海量交易数据，没有谁比平台企业更深刻细致地了解消费者的偏好和消费习惯，也因此更知道每个品类的商品如何制作、如何营销能卖得最好。由此看来，“大数据”的威力，果然是使天下没有（对平台而言）难做的生意，但其代价却可能是普通经营者日渐无力进入竞争。从消费者的角度看，站在无数平台经营者“肩膀”上的平台自营商品，堪称琳琅满目、物美价廉。但在抽象的“市场结构”价值之外，以欧盟《数字市场法》中规定为代表，权威机关和社会舆论对自营商品线的反感，恐怕仍与“背信厌恶”有关。

（四）许诺四：秩序无需法律

平台的自律治理能力一直让学术界、权威部门乃至社会公众倍感好奇、高度关注但又觉得难以确切把握。作为用户行为信息处理的核心中介，平台拥有超出一般市场管理者甚至监管者的强大监控能力，理论上可随时发现违反法定和约定交易条件的机会主义行为，例如违约、售假、欺诈、侵害、骚扰等。而通过平台运行的涵盖广泛、记录完整的信用评价体系，交易主体之间原本“一锤子买卖”的预期，被转化成更有利于促使商家守信经营、尊重消费者权益的重复博弈。即使不同用户之间并不预期多次交易，用户却必须关注自身在平台上积累的长期声誉。不仅如此，结合对交易信用记录的精细处理，平台可以订立颗粒度更小、调整更加灵活的交易规则，为不同用户提供因人而异的交易待遇，借助更精准的激励实现更优治理效果。作为上述治理逻辑的支撑，平台企业通常自建规模可观却标榜主要依赖技术的自律治理部门，名称即为“信任与安全”。而平台许诺的，不仅是其能将内部的复杂市场梳理成差序有秩的熟人社会，且能为更大范围的社会和公共治理提供助力、指示方向。只在几年前，平台巨头还曾在权威部门的培训场合“介绍先进经验”。甚至，在互联网法院、公共信息平台、数字政府建设等制度场景中，平台通过参与项目建设，直接将自身模式植入公共治理。平台治理模式的向外推广，反过来又有助于强化平台自律不应过多受外部干预的论点。但现实中，无论是电商平台上的售假侵权，媒体平台上的谣言欺诈，出行平台上的人身侵害，乃至各类平台上普遍存在的个人数据滥用等治理问题却顽固地伴随了平台经济的全部发展历程。对此，平台可用的常见辩护有三：一是将其定性为可通过完善技术和运营机制解决的阶段性问题，由此要求公众保持耐心；二是指出相同问题在线下交易环境中同样存在且只会更加严重；三是治理问题出在平台上只是表象，根源还在于平台嵌入的社会本身，后者的问题无法指望平台解决。这三点都有道理，却未必足以服人：若新发恶性事件总是不时出现，“发展”便不能解决问题；在追求流量的商业模式下，人们更倾向于相信平台会为流量牺牲治理，这意味着平台上的治理问题可能甚于线下；而如果平台为“推卸”责任而承认自身的治理机制并非“无所不能”，那么其基于自律获得自治的主张，也就很难再获支持。正是随着平台自律的许诺被视为落空，平台治理模式也从“外溢”逆转成“内卷”：为规避或至少拖延外部法律秩序的全面介入，平台主动寻求模仿线下世界的治理方案。最典型的例子是，脸书（Facebook）甚至为完善内容管理体制而建立起“独立”的“最高法院”（称为“监督委员会”（Oversight Board）。而对此类做法的负面反馈，与其说是其机制设计本身不成功，不如说是平台很难借此寻回社会有关其自治能力的信任。

（五）许诺五：普惠促进共富

“普惠性”是平台经济长期标榜的突出特质，也平台其许诺自身发展会给社会带来的“革命性”贡献。所谓“普惠”，即所有人都可被平台“赋能”，通过自愿加入平台开放生态，利用平台提供的各类技术工具和资源，参与价值生产和收益分配。除了形式上的“开放”外，平台经济宣称的“普惠”性，体现为其降低了禀赋有限者参与生产、交换和分配的实质性门槛。平台经济的早期“马甲”——“共享经济”——曾宣称，网络技术的优势就在于能够将未获充分利用的零散、“闲置”资源重新整合、配置，这尤其使城乡低收入民众有机会进入其以往被排斥在外的交易场景。上述逻辑有诸多曾风光一时的“证据”。例如，农村电商使贫困地域的农副业小生产者将自己的产品推上其原本无法企望的全国性市场；出行、外卖及其他零工平台使许多因学历、技能甚至年龄等原因遭遇择业限制的个体，获得了更高收入和更灵活的工作安排；基于大数据风控的网贷平台，则使不具备央行征信记录的个体经营者和消费者，有可能获得其从传统金融市场无法获得的信用投放。至少在理念层面，这些普惠性平台应用都许诺了进步（progressive）的分配倾向。然而当大量个体被实际卷入平台经济后，他们获得的分配待遇与“共富”许诺有不小的可见差距。农村电商尽管在一些地方有激活产业集群的成功案例，但系统性的收入改善效果似乎不明显，甚至可能拉大地区之间的贫富差距。原本号称为有余力者提供获得额外收入机会的“零工经济”，其规模化运营的现实，被指控为用算法将劳动者“困”在系统中。而“大数据风控”则远非其吹嘘的那样，能将“保守”的银行风控“甩出十条街”，反倒是“裸条”一类“替代风控机制”从地下转到了半地上。鉴于这些广泛流行于公共话语空间的叙事，不难理解为何平台经济曾经作出的普惠许诺，会成为如今复杂现实引发背信厌恶的铺垫。而当平台企业试图再次聚拢到“共同富裕”的旗帜下时，若无新的正式制度安排，这一轮许诺将难再取信于人。

（六）许诺六：科技引领创新

“富含创新基因”既是平台企业在资本市场面对投资者时的常用表白套路，也是其向更广范围内利害相关人许诺自身代表未来社会发展的核心话术。平台自诩引领“创新”，之所以能在一段时期内广泛取信于社会，不仅因其在消费领域确实给普通人带来了可感知的高效与便利，也因其刻意打造的“高科技”包装，在中国公众认知中尤其享有推定的正当性和优越性。问题在于，平台向社会许诺的“创新”，不仅甚至主要不是消费领域的商业模式和技术应用创新。领先的平台企业很早便投入研发所谓“硬科技”，或至少作出这样的姿态。而舆论则配合造势，让人们相信无人车船、有体AI乃至中国自主半导体等技术，都将会借助平台企业的创新动力与能力提速开发，而近似科幻电影形态的智慧城市则很快会全面建成。实际上，包括民用无人驾驶汽车在内，一个又一个平台号称持续研发的“硬科技”都没有像鼓吹的那样迅速落地；破碎的泡沫倒是一个接着一个。在马斯克把火箭送上天的反衬下，2020年中大厂哄抢社区团购业务、引发高层点名扼制的狼狈事件，则更是让中国平台的科创人设崩塌——所谓“创新”，原来不是带领大家奔赴星辰大海，只是在“仨瓜俩枣”上争抢小利。平台在创新层面被权威和民众视为背信，其后果在直接意义上，或许主要体现在激励、扶持性政策条件收紧并变严。但在间接意义上，这同样会引发法律责任的加重：只有被信任为有潜力、有前景的行动者，才会有更宽松的“试错”空间；如果怀疑所谓搞创新无非是造泡沫，严格的责任要求本身也会成为挤水分的一种手段。

三、平台认知与合理期许

前述六个有关“许诺—背信”的典型化记叙旨在例示，平台责任体制近年朝趋严趋重方向演进，不仅由于平台经济负面后果愈发在表层显现，更可能与这种表征在社会心理层面触发了背信厌恶有关。结合社会心理这一维度，可以丰富我们对制度变化的理解，更能够提示法律演进充满了不稳定性和变数。毕竟，社会情绪及其话语表征从来都是波动的。然而，若理性制度决策至少应在一定程度上追求稳定性和延续性，决策者就需要理解相关社会心理机制，并有意识地避免制度设计和执行过度受情绪波动的影响。而这又要求决策者自身需建立有关平台社会经济属性和功能的客观认知，不轻易因理想化许诺与复杂现实之间的张力而作出情绪化回应，例如将“长期政策短期化”。从最常被用于理解平台的三个“意象”切入，以下试图分析，平台对社会的许诺与社会对平台的期许，都与平台的实际社会经济属性有所偏离。这意味着决策者需要有效管理自身乃至公众的预期。

（一）平台的三重意象

伴随平台经济自身发展，有关平台属性的学理认知也在20年间经历了盲人摸象的过程。若选取后知后觉的“山顶”视角，将人们对平台理解、误解和反思的历程做压缩处理后观察，可看到其围绕三个关键“意象”展开。第一个意象是“网络”（network）。“网络”不仅指称互联网技术，更蕴含了在平面化的社会结构中实现沟通、交换与合作的意味。网络技术兴起之前，大规模集体生产通常需借助科层制，以中心化和层级化的结构提高沟通效率、降低协商成本。但科层制的代价是资源占有和决策控制的结构性不平等，也即普遍和必然存在的权力关系。而互联网的出现，从早期开始便被寄望能够促成在权力平等、资源平均、协商民主基础上建立新型社会合作和生产机制。但正如平台经济此后的发展所示，“网络化”并不等于“夷平化”。当代的社会网络理论（Social Networks Theory）也已揭示，即使将社会结构刻画成由大量自我中心节点（ego-centric nodes）两两联系形成的网络，网络中的不同节点也会因其资源禀赋差异而导致地位不平等。例如一些节点会成为享有更大资源控制力的“超级节点”（super nodes），而网络参与者则往往有动力去占据拓扑结构中的一些有利地位，如所谓“结构洞”（structural hole），以谋求对其他节点实施影响甚至控制。换言之，“网络化”和科层、层级等不平等的权力结构之间并不必然矛盾，甚至可以相互匹配。网络中无疑从来都存在私人主体的权力运用，而在大型平台企业兴起后，虚拟和现实网络结构中的资源均聚集在平台及其控制的节点。借助平台实现的更高效的社会协同，并非去中心化的胜利，而是中心化结构的升级。第二个意象是“多边市场”（multi-sided marketplace）。在最基本的意义上，“多边市场”指向的仍是网络技术强大的联结能力，其可使市场供求主体更有效地克服交易成本，实现最有利于价值创造的匹配。更重要的是，“多边市场”这一意象有“中立性”和“工具性”的意味，即在扩大联结、促进匹配的过程中，平台只扮演中介和辅助角色，“不生产牛奶，只是大自然的搬运工”——并只承担与此匹配的法律乃至道义责任。但当规模日增的交易需求只有依赖平台中介才能完成时，“中介”（inter mediation）的作用就超出了“牵线搭桥”，更接近“操盘控局”。梯若尔（Tirole）指出，平台往往对一侧用户能否获得与另一侧用户匹配交易的机会、交易以何种条件和方式发生，都可影响、组织乃至规制。而皮斯托（Pistor）则认为，平台的核心控制力来源于其可决定向哪些企业提供基于数据和算法的市场预测力。这意味着平台的中立性不能被视为理所当然，毕竟，平台提供中介服务有其经济诉求。例如，论者引入多边市场的分析框架，本意往往是为了将一些因低于边际成本而看似公平性可疑的定价策略，解释为总体有助于提升福利的交叉补贴。这虽在理论上成立，但现实中，平台企业运营还有流量的逻辑：资本要求平台迅速做大、在竞争中抢先撞线，由此会支持其在超出最优补贴的水平上“烧钱”超额补贴消费侧用户，以在最短时间内最大化规模。基于这种现实逻辑，“多边市场”就不能被简单解读为技术中立前提下的效率创新，而确有平台基于黑箱算法操控交易条件的合理怀疑。第三个意象是“基础设施”（infrastructure）。平台的基础设施属性，与早期互联网研究中讨论的创生性（generativity）一脉相承。按照齐特林（Zittrain）的说法，互联网在底层为所有人提供了廉价可得的强力工具，使得创新成本大幅降低，空间大为扩展。胡凌指出，平台企业提供的支付、物流、评分、认证、纠纷解决等基础服务，实际上是数字经济活动的通用条件，正如传统工业经济形态下的各类价值生产活动都离不开水电气、公共交通和医疗设施一样。由于基础设施人人需要，人人可用，这一意象往往被解读出“开放性”的意味。实际上，无论是网络、平台还是其他基础设施，普遍需求本身都不必然意味着开放可用——前者是描述性的，后者是规范性的。在缺乏足够有力的制度性要求和约束的前提下，基础设施的运营者有可能通过设置壁垒的方式对接入（access）和使用（use）施加控制。线下基础设施长期以来依靠国有专营、价格管制、普遍服务等制度规范，确保其在享有自然垄断地位的同时保持开放。而法律对平台企业提供的基础设施应提出何种开放性要求，则是当前最具争议的问题。市场中最重要的平台，大多由私人企业运营，为追求规模，平台本有动力向尽可能多的用户提供服务。与此同时，平台可通过提供差别性待遇，寻求对自身架构内的经营者和经济活动实现更强控制，这就有可能背离更高水平的普遍开放预期。由“网络”“多边市场”和“基础设施”这三个意象入手，既有助于把握平台的实质属性，更提示我们，针对平台的背信厌恶之所以产生，与公众乃至权威部门的认知和理解偏差有关：后者或多或少都曾望文生义地将“网络”解读为“平等”，将“多边市场”解读为“中立”，将“基础设施”解读为“开放”，并由此对平台经济的愿景有了过度期许。

（二）平台许诺与预期管理

为有效管理对自身和公众的预期，决策者需清楚认识到，无论平等、中立还是开放，在描述层面都是相对化和语境化的，且需借助必要的制度支撑、保障。首先，若使用相对尺度，平台经济带来进步是客观事实。仍以前文六个典型化记叙为例，尽管触发“许诺—背信”这一社会心理机制的认知条件客观具备，但仅凭此便笼统指控平台“背信”甚至“欺诈”，未必合理：（1）就信息质量而言，平台化的媒体确实使知识精英之外的更多普通人，能以更低成本获取更多样信息。即使人们在平台环境中获取的信息更为极化，甚至充斥虚假内容，但指控平台导致人们比以往更加闭塞、蒙昧甚至更多操控的证据，至今并不充分。（2）就消费者福利而言，即使大数据杀熟为其增加了“麻烦”，但平台经济给消费者带来的便利和选择无疑仍是空前的。这在平台经营因客观限制（如防疫封控）而短暂缺位时，被反衬得尤其明显。（3）就开放竞争而言，尽管平台企业确有借其控制的基础设施与平台内经营者争利的情况，但这也恰恰说明，平台生态对经营者经营效能和竞争力确实构成推动和提升，否则后者没有理由对平台服务产生依赖。而由于移动终端的普及，平台市场本身的可竞争性实际上不低；且当多个大平台均采取跨界发展策略时，这反而可能增加各细分领域的竞争。（4）就提升治理而言，尽管平台自律机制远不完美，失范情形从不罕见，但考虑到平台内行为的规模，并以对应的线下业态为参照，平台取得的相对治理效率和效果都是可观的。而大型平台企业在疫情防控场景中开发数据工具的表现，则无疑再次印证了其在治理科技领域相对于政府部门的比较优势。（5）就促进普惠而言，尽管平台经济未必真在结构层面缩小了低收入与高收入人群之间的差距，但其确实为前者带来更多实惠的就业机会。即使算法存在挤压从业者个体安排工作时间空间的问题，但平台零工相对于传统制造业岗位的吸引力，至少部分来源于前者的相对灵活性和自由度。（6）就科技创新而言，所谓“硬科技”甚至“黑科技”，固然超出了诸多平台企业实际的能力与投入，但许多看似不够“硬”的创新——无论是流程、模式、内容分发还是派单算法，都是运用信息技术重构生产协作方式、加快产业升级的实在进步。换言之，平台在总体上改善了社会福利。之所以会出现基于背信厌恶的负面情绪，除了画饼过度，也因公众乃至权威决策者此前对平台的预期和寄望超出实际。自赛博空间独立宣言始，到晚近的区块链和元宇宙，理想主义的极客和逐利的资本掮客，都在鼓吹技术发展的终极是脱离现实世界的全新境界；只要／只有进入这种新境界，方能实现工业资本主义社会无法企及的平等、中立和开放。而正是由于人们有意无意地将这种境界设为发展的终局，平台已带来的现实福利改进，不但无法令人满意，甚至为了持续趋近理想，必然沦为批判、否定从而超越的对象。可人们真正憧憬经由技术进入与肉身无关的纯虚拟时空吗？无论其有何诱人之处，时至今日，使社会实际受益的，仍是那些可以有效拓展日益逼仄的线下活动空间的工具架构，而不是与肉身抢夺每天仅有24小时的虚拟存在。既然需要理解和面对的是与线下社会生活已融为一体的平台经济，那就不能脱离其兴起前后的社会经济现实。作为规范愿景，社会希望平台经济持续推进平等、中立和开放，但后者本身并非技术进步和商业模式创新的必然结果。平台无法仅凭已有的边际改善，就持续证立自身正当性。如果没有适当的规范保障作为前提，平台即使可以提升表现，也未必有动力谋求帕累托改进。建构适当的平台责任体制，因此是平台经济持续健康发展的关键。

四、基于信任的平台责任

如引言中所述，我国平台责任体制近年转向更为严苛的“主体责任”范式，但“主体责任”并非传统法律概念，若要借助现有的理想型责任概念尝试理解，其性质大致近似理论上的角色责任，其内容又叠加了事前管制责任与事后严格责任。本文认为，除矫正正义和成本最小化两大经典规范框架外，对不同法律责任差异的辨析还可在信任维度展开：责任模式对应着责任主体获得的制度性信任水平。“主体责任”对应着针对平台的低信任，这并不适应平台经济持续健康发展的要求。相比之下，以信义原则为内核的责任体制，更可能有助于启动并维护责任与信任之间的良性循环。

（一）法律责任的经典框架

责任体制（legal responsibility）的可能理想型是极为多样的。为尽可能简约，本文集中讨论法律为致害风险行为设置的四类最常见的责任体制，即无责任、过错责任、严格（或无过错）责任和管制责任：1.无责任指法律不要求行为人为其行为造成的损害后果承担赔偿或其他救济责任；2.过错责任指法律只在行为人故意或过失偏离了法定注意标准时才要求其承担责任；3.无过错或严格责任指法律在行为人已尽到合理注意时，仍要求其对实际发生的损害后果承担责任；4.管制责任指法律在事前即对行为人提出具体的行为指令，只要行为人采取的行为与要求不符，无论是否实际导致负面后果，均应承担违法责任。有关这几类责任模式的理论辨析，传统上主要是基于矫正正义和成本最小化两种规范基准展开的。矫正正义要求行为人依据可归咎于其行为的道德过错对应承担损害填补。过错责任在直观上无疑最能体现矫正正义的要求。从过错责任的矫正正义论证出发，可推论出管制责任的正义性。而基于矫正正义证成严格责任，需要额外引入相关活动具有内在或系统性高风险属性一类理由。无责任则通常无法满足矫正正义的要求。成本最小化理论则将法律责任视为通过配置成本激励行为的机制，目标是各方以总成本最低的方式采取预防措施、承受合理预防后的剩余损失。基于最常见的双边致害（bilateral harm）模型分析，若行为人既无可采取的合理预防措施，也没能力以最小成本集中为损害后果提供保险，法律设置无责任是合理的，由此意味着受害人应自行投资预防或保险；若行为人有可采取的合理预防措施（边际收益大于成本），则过错责任可激励行为人投资合理预防，同时激励受害人以预防或保险的方式，应对行为人合理预防后降低但未完全消除的损害风险。若行为人和受害人各自均已采取了合理预防措施，而剩余损害由行为人负担相对更有效率（例如其有更好地获得保险的渠道），法律此时可设置严格责任。而考虑到各类事后责任规则因现实执行局限，未必能充分产生理论预期的激励效果，规制机关在掌握信息的前提下，可在事前直接要求行为人采取具体预防措施，即用管制责任补充事后责任的不足。综上可知，基于传统理论视角，不同法律责任模式对应着风险社会中法律在行动者之间归咎道德谴责（attribution）和配置预防负担（allocation）的方案不同。根据早已系统提出的理论讨论，针对相同问题，矫正正义与成本最小化可能指向不同责任方案——体现正义理念的责任模式未必效率最优，而有利于成本最小化的责任模式未必符合公平理念。现实中的法律责任不会追求单一规范目标，且通常是更复杂的政治经济因素的产物，但分析者仍可借助这两个分析框架，有效理解并评判特定法律责任体制。就本文研究的平台责任而言，最初的过错责任在抽象意义上符合矫正正义，但由于网络活动规模庞大，要求网络服务提供者承担“合理”预防成本，该成本被认为会重到足以扼杀代表未来的新兴产业，因此转入了《通讯风化方案》第230条、安全港规则乃至“非法兴起”为代表的无责任或轻责任体制。后者为行业发展保驾护航，却也导致基于公平缺失的不满持续积累。而当前欧美有关责任体制应向过错回归的呼吁和动向，既是回应此前被压抑的公平诉求，也以大型平台企业财富积累、难以声称无力负担预防成本为前提。中国式“主体责任”的兴起，则将事后的严格责任和事前的细密监管要求叠加起来。以算法推荐监管为例，相关规定不仅要求互联网平台负担其经营活动所导致的负面后果，还赋予监管部门在日常对平台经营活动提出具体要求的职权。基于当下针对数字经济和平台的社会道德情绪，主体责任或许满足了人们的心理诉求。但在风险和安全规制领域，事后严格责任与事前指令式监管以此种方式搭配并不多见，这种搭配通常只用于针对风险极高、需严防死守的场景。这是因为，严格责任下，平台已有很强的激励采取成本最小化的预防、保险等风险应对措施；叠加细致的事前监管要求，会进一步增加平台负担，未必还有边际产出，甚至可能使平台感到无所适从。

（二）责任模式的信任维度

平台责任需要在放任的“无责任”和严苛的“主体责任”之间找到中间方案，但这又不大可能意味着回到过错模式。本文认为，基于信义原则建构平台责任体制或许更有前景，更能直接地回应法律责任体制波动的社会心理基础，即平台面临的社会信任危机。为展开这一论证，此处首先提出一个从信任入手分析法律责任的视角：无责任、过错责任、严格责任和管制责任，不仅对应不同的道德谴责与预防负担配置，也对应着行为人在不同程度上获得的制度性信任。之所以如此，是因为法律责任体制下的风险预防，不仅是制度权威对行动者的规范强制，也具有合作性质。尤其在无责任、过失责任和严格责任这些事后责任模式下，法律实际上交付给行为人就如何具体应对风险进行判断、选择和行为的自主决策空间：无责任模式下，行为人是否以及如何预防，全凭自觉、自律；过错责任模式下，行为人需要采取预防，但仍可在多种合理措施之间自行选择；严格责任模式下，行为人则既要选用合理预防措施，还被寄望决策以何种方式应对剩余风险（如自保险或购买市场保险）。相对而言，在采用事前提出细致行为要求的管制责任体制下，行为人的自主空间是最小的；但若行为要求较粗，则会为行为人自主决定留有余地。基于此，无责任、过错责任、严格责任和管制责任，就不仅仅是放任程度的差别，而至少隐含了法律权威对平台信任的不同水平。无责任看似是放任，但也可视为最高水平信任：法律权威恐怕不仅甘愿为平台“打扫身后”，也期待其有自律伦理——《通讯风化方案》第230条款下的用户侵权免责，就是明确以有关行业自律的预期为前提的。过错责任模式下，法律不信任平台有充分的自律动机，但信任其可以在理性要求指导下选择合理的预防措施。特别是，过错责任将剩余风险配置给平台以外的其他社会成员，这也可理解为对其较高水平的信任——社会同意分担平台预防后仍存在的剩余风险，即意味着相信平台采取的预防已能最小化社会成本。而严格责任体制下，平台不但被认为不具有主动采取自律预防的内在动机，且法律权威可能不放心其会采取符合边际汉德原理（marginal Hand rule）的合理预防；这种信任缺乏不仅指向行为人自身，更可能关涉相关语境中风险的属性——例如过于复杂、难于应对。因此，通过将预防负担和剩余风险同时配置给平台，法律权威试图对平台施加更大压力，使其有更强动力妥善行事。如前所述，“主体责任”相当于在严格责任之上叠加了管制责任，这意味着法律权威对平台的信任降到了可想象的最低水平。管制责任的核心内容是由法律权威直接对平台发出行动指令。而若在接受严格细密的“命令与控制”的基础上，平台还被要求对风险及损害后果“兜底”，这就意味着权威不但不信任平台会作出适当决策，也不信任平台会遵守管制指令。因此，若早先的无责任模式，是建立在社会对平台许诺高度信任的基础上，那么当背信厌恶触发时，法律也难免被推向包含更少信任的责任体制——甚至是相当极端的主体责任模式。

（三）信义责任与信任重建

从信任切入辨析责任体制，有助于我们理解平台责任过去20年间的波动，也对思考平台责任的建构前景有重要启发。如前所述，针对平台的背信厌恶，至少部分与决策者和公众对平台经济的认知和预期不合理有关。但平台责任滑向缺乏信任的主体责任，未必能增进公平和效率。特别是，信任不足的情况下，对平台同时采取“手把手”的严格监管和“唯你是问”的兜底追责，不仅未必改善平台的表现，甚至可能导致平台“躺平”——因为无论怎么做，都无法免于责难。而后者却是最糟糕的局面：鉴于数字经济所涉风险的复杂性，法律责任若不能提升、反倒削弱平台企业参与和投入治理的积极性，则无法取得可欲效果。虽说如此，无责任、过失责任和严格责任也非适当的平台责任模式。特别是，在针对平台的社会信任未得重建之前，仅将责任体制调整对应更高信任水平的模式，不足以产生新的均衡。为求建立更优均衡，可以考虑引入新的责任体制建构思路或范式——特别是基于信义原则（trust or fiduciary principles）的责任体制。信义原则或信义法（fiduciary law）在英美历史悠久，是遍布诸多法律领域的一类常用制度规范，在代理、信托和企业组织法中尤其常见。信义法的核心功能，就是为各类社会场景都必然存在的“受人之托、忠人之事”的信任关系及其预期提供制度性保障。例如，遗产信托设立人需托付管理人，为照看、增进继承人的利益而对遗产善加利用；股东托付董事管理经营事务，以最大化公司利益；病人、客户则将身家性命／幸福托付医生、律师等专业人士。在这些关系中，受托方在信息和能力等方面都处于相对委托方及受益方的优势，这既是受托方活动能创造价值的基本理由，也意味着委托方缺乏客观上监督、控制受托方行为的实际能力，并面临受托方人借优势地位谋取私利、伤害委托方利益的风险。因此，类似信托关系的建立和运转，均以委托方对受托方充分信任为前提。如果信任不足，合作就只有依赖全方位监督与控制方有可能——但这恰恰是需要建立信义关系的场景中本不具备的。既然必要水平的社会信任不可或缺，信义法的功能便是为此提供制度支撑。在现代语境中，信义法的核心内容是受托人需履行忠诚和勤勉义务。忠诚意味着受托人不能将私利置于委托方利益之前，勤勉则意味着受托人应对受托事务尽职、上心，不可敷衍、推卸。若做不到忠诚、勤勉，则受托人就要在委托人、受益人及监管机构问责时，承担违反法定义务的责任。但值得强调的是，以忠诚和勤勉为内容的信义责任，旨在支撑而非替代信任。“忠诚”所要求的，是以“防火墙规则”（prophylactic rules）让受托方远离利益冲突，或至少在进入“瓜田李下”前附加程序要求，而不是在出现争议后实质性地“拷问灵魂”。“勤勉”虽在抽象意义上接近侵权法上的过失标准，要求信托方尽到合理注意，但实际上裁判者会力求避免“事后诸葛亮”，即考虑到受托事务本身的高度复杂性，不会仅因结果不理想或难免失误就对受托方问责。换言之，信义法对受托方提出的忠诚和勤勉要求，仍以受托方原本处于信任关系之中为前提。而信任关系中的委托人，可以基于法律的存在，确信自身并非任人宰割，但也从一开始明白，守信和背信的判断不能简单地只看结果，“不负信任”不等于保障“万事如意”，并据此管控预期。平台责任的建构恰恰应以重塑并维护有关平台经济合理水平的社会信任为目标。近年已有论者主张将信义法的理念和制度引入数字经济法律体系，其中最有代表性的是美国学者巴尔金（Balkin），他提出应将大型平台企业定性为“信息受信人”（information fiduciaries）。巴尔金认为，平台企业为处理用户数据，就数据隐私保护向用户乃至一般社会公众作出了可信姿态甚至明确许诺，这应在平台与用户之间形成法律承认、维护并保障执行的新型信义关系。针对巴尔金的主张，批评者认为充满弹性的信义法规则，若从私法搬用到必须依赖有力公共规制的平台治理领域，既不清晰，也不充分。这种批评在技术层面有合理性，但在理念和范式层面，信义原则对平台责任的启发是显而易见的：鉴于平台企业的作用不可替代，决策者与公众只能在信任的基础上，将借助数字经济提升社会福利的追求托付给平台，并在此过程中对其平台提出忠诚和勤勉要求。在平台责任这一语境中，“忠诚”要求应意味着法律应尽可能在事前划出机会主义行为风险较高的领域，敦促平台远离，或至少借助更严格的程序要求提高透明度、减轻嫌疑。但与此同时，忠诚要求不应意味着平台须放弃可能有争议的探索和创新，特别是不能仅因实际分配后果看似有利于平台，就否定特定业务活动的正当性。而勤勉则意味着，平台应在商业和技术允许的前提下，以边际产出有效率为前提，寻求对平台内致害活动投入预防和治理；但法律权威不能仅凭实际发生的损害结果，便倒推认定平台采取的措施必然不足。或者，即使考虑到平台拥有相对的保险优势，法律要求平台为损害后果“兜底”，这种后果责任也应同时搭配对“命令与控制”的松绑，允许平台在信任基础上能动地发挥优势、寻求适当的预防和保险方案。与主体责任模式相比，基于信义原则的平台责任，能够更好关照信任在复杂社会实践中的重要性。与其说是行动者需要获得信任，不如说信任是社会价值生产的必备要素，而法律责任的价值是为信任的生产提供制度基础。依循这一思路重构平台责任，或许有助于跳出“许诺—背信厌恶—过重责任—信任不足”的恶性循环。

结语

数字经济充斥复杂性和不确定性，而平台愿为获得信任向社会作出许诺，本身有积极价值。但若缺乏必要制度支撑，建立在期许之上的信任更容易在背信厌恶触发后迅速瓦解，甚至引起反向极化。平台法律责任体制本有信任维度，而基于信义法原则重构平台责任，可为重建社会信任提供有益的制度框架。更一般语境中，有关平台规制的讨论，此前常以“合作治理”为倡议。“合作”的确是平台治理的题眼，但若将之理解为平台与权威决策者之间基于地位平等的共治，则难免望文生义。实际上，就数字经济治理而言，政府有高高在上的合法权威，平台企业则在实际决策和资源调度、控制能力方面有优势；双方在治理领域需要合作，但这种合作不是在“平等”而是在信任基础上展开。甚至，不仅平台企业需要获得信任，权威决策者同样需要信任。如果企业既要服从监管者牵线木偶式的细致的行为指令，同时还要为必然出现的任何问题兜底，这种责任模式有可能让权威决策者显得缺乏担当，并由此削弱其公信力。针对平台的社会信任还需建立在对平台、数字经济及其社会后果不断深化的认知和理解之上，而就此必须有客观、中立、扎实、持续的学术研究。一个时期以来，中国大型平台企业重视投入制度和法律研究，但时有急功近利的倾向，过于寄望研究工作对解决平台面临的具体法律问题直接有用，也较为忌讳批评性结论。但长期来看，平台需要的是真正有助于其认知自我的研究。敢于正视问题，也是赢得社会信任之道。

（本文责任编辑 马治选）

因篇幅限制，略去原文注释及参考文献。

编辑：寇   蓉 孙禹杰 刘晨曦

审核：马治选

签发：杨建军