吴国喆：《民法典》不当得利制度的返还规则续造
作者：吴国喆（西安交通大学法学院 教授）
来源：《法律科学》2023年第2期
目次
一、获益与受损的价额确定
二、发生获益大于受损的场合
三、以损害为限进行返还的反驳性分析
四、应然的返还方式
五、结论与展望
摘要：《民法典》不当得利制度的返还规则极其抽象，亟需借助国外立法例、法的理念精神，以及我国的司法传统等因素进行续造。不当得利无法原状返还时，就必须计算其价额。获益价额是以原利益不能返还时的客观价格为准，而损失的计算则区分不同情形有不同的准据时点。在受益人高价处分、利用、加工受损人财物、标的物自然升值等可能的情形下，获益会大于损失，如果以后者为限进行返还，会过于强化损失的价值，与正义观念和一般法律价值不符，也无法借助于其他制度实现对不当获利的剥夺，因此应当根据获益与双方当事人之间的关联，特别是该利益的来源、行为人的主观恶意等因素，将获益在当事人之间合理分配，既贯彻民法自我负责和正义的基本理念，又实现对有意违法行为的必要威慑和阻却。
关键词：法的续造；不当得利；价额确定；间接获益；获益分配
我国《民法典》在第三编第三分编第二十九章用四个条文（第985－988条）规定了不当得利制度。从其主要内容看，第985条前段系属我国不当得利制度的基础性规定和概括条款，包含了不当得利返还的基本要件和法律效果，属典型的完全法条；该条后段的但书属于不当得利返还的排除规则；第986条和987条，区分得利人的善意与否分别规定返还的客体和范围；第988条规定得利人无偿转让所得利益时的返还规则，是一独立的请求权基础。不当得利制度在债法中具有特殊的候补性价值和润滑剂功能，当出现无法依据合同规则、物权规则、侵权损害赔偿规则等进行救济的不当的财产变动情形时会登场，用以纠正错位的财产归属关系，缓解相关制度的僵硬。然而《民法典》对于不当得利返还规则的规定却十分粗疏，相较于我国民法理论所主要借鉴参考的德国民法和我国台湾地区所谓“民法”，以及我国既有的基于其他请求权基础的返还规则，缺少了关于返还客体和返还范围的一般性规定，也缺少在所取得的具体利益不能返还或者没有必要返还时的处理规则，以及在受领人恶意时，返还范围是否应当包括“利息”的规定。整体说来，《民法典》关于不当得利制度的规定，无论是要件还是法律效果，都极其抽象，既缺乏关于类型的划分，也没有因应其类型而设定相应的法律效果。在学术研究方面，学者达成的共识是根据得利人主观善意与否来确定返还的范围，这其实是对法律具体规定的细化和展开。但对于具体的返还规则尚需深入细致的研究。诚如陈自强教授所言：“中国大陆不当得利理论的发展近年来一日千里，渐渐摆脱单纯的学说继受，令人刮目相看。但不可讳言，返还效果部分较欠缺深入研究。”而这直接影响不当得利制度的适用，亟需进行学理探讨和法律规则的续造。本文无力就不当得利返还的规则进行全面的探讨，而是直面不当得利返还中争议很大的一个问题：即当得利人的获益大于对方的损失时，究竟应当如何返还？是否受到对方损失额的限制？法学方法论通常区分为法律解释和法律续造。拉伦茨指出：“狭义的解释之界限是可能的字义范围。超越此等界限，而仍在立法者原本的计划、目的范围内之法的续造，性质上乃是漏洞填补＝法律内的法的续造，假使法的续造更逾越此等界限，惟仍在整体法秩序的基本原则范围内者，则属超越法律的法的续造。”对于所获利益大于损失时的返还规则，我国《民法典》制定时并无涉及和讨论，因此对于这一规则的续造，应当属于超越法律的法的续造，整体属于漏洞填补，应当遵循法的一致性等“内在道德”，以及公平正义、合目的性等“外在道德”的要求。
一、获益与受损的价额确定
在不当得利的构成中，得利人获益的类型较多，比如取得某种权利、物的占有使用、土地登记、债务免除等。学理上认为不以具有财产价格为必要，比如德国联邦法院曾因一份道歉书不具财产价格而否认不当得利请求权的成立，备受批评。获益和对方的损失之间必须存在一定的关联，且须互为因果关系始足当之。至于具体因果关系的类型，在学理上至少有三种观点，即直接因果关系（获益与受损的原因事实须为同一。其旨在于适当限制不当得利请求权当事人的范围，使受损者不得对于间接获利的第三人请求返还）、非直接因果关系（基于公平理念，依社会一般观念决定，旨在于软化直接因果关系的僵硬性，调整不当的利益变动，使得不当得利趋于“衡平化”）与相当因果关系。需要指出的是，此因果关系并不完全等同于侵权法中的事实因果关系，获益和受损二者可能完全基于不同的事实，特别是在非给付不当得利的场合。比如甲将其某书借乙阅读，乙擅自将其出售给丙并发生善意取得。在此情形下，甲之受损是两个事实因素的结合：乙的无权处分和丙的善意取得，而乙的获利来自丙的给付。当然这里也存在解释的空间，可以通过提升该行为的抽象度进而解释这二者的关联：乙的侵权行为既导致甲的所有权丧失，同时又获得丙的给付而获益。本文的基本意见是，因果关系是调整财产变动结果妥当与否的技术手段，如果其变动的各原因事实间具有客观的牵连关系，依社会观念认为不当时，即应认定因果关系存在，不应固守某一种理论学说。（一） 获益的确定关于所获得的不当利益，通常所采取者为客体取向观点而非财产取向观点，即并非就受益人整个的财产状况进行抽象的计算，而是聚焦于其所获得的个别具体财产利益。换言之，确定得利人的不当获利时，应就其所获的个别的、具体的利益进行判断，只有在特殊的情形下（即所取得的利益不存在时），才会考虑受益人的整体财产状况。我国《民法典》即采此观点。在具体操作上，需先确定返还客体，然后才能确定返还的具体内容。在所获得的具体利益原状存在时，不论得利人善意与否，返还的都是该利益本身，不存在损失与获益的比较问题，二者是同一的。最为典型的情形是在给付不当得利的场合，受损人基于增益他人的目的而移转财产，事后证明该原因自始即不存在、或者事后不存在、或目的不达时，得利人所接受的给付即为不当获利，如果该利益原样存在，此时返还的即为该具体利益。因此，“在给付不当得利类型中，一方当事人因他方当事人为给付而获得利益，就是他方当事人的损失”。不仅如此，在非给付型不当得利中，如果存在直接的价值转移，比如受益人以市价出租受损人的房屋而取得租金，则获益和受损也是一致的。不当得利返还的客体是所受利益，以及基于该利益的“更有所得”，因此如果所获利益存在，可以原样态返还且没有额外所得，自不存在问题。但如果所得利益不能原样返还，而只能返还其价额，因此关于价额的确定就成为重大复杂问题。１． 获益价额确定的时点获益价额确定的准据时点是以原利益不能返还之时，亦即价额偿还义务成立时，而非实际偿还时，亦非不当得利发生时。因此在所受利益依其性质不能返还的情形，其准据时点与不当得利请求权成立时相同；在因其他事由不能返还的情形，以其不能事由发生之时为准据时点。这是逻辑的自然推论，价额确定的前提是原始获益的不能返还，因此应当将此时作为计算其价额的准据时点，因为之前的价额根本无须计算。２． 获益价额确定的依据通常以准据时点的客观价格为准。财产利益的计算有客观计算（如市场价格）和主观计算（当事人自己所认为的价格）两种方式。客观价格是以客观的交易价格确定，如所获的利益为劳务时，其价额为取得该项劳务的对应报酬；消费他人之物时，为该物的市价；使用他人之物时，所受利益为“物的使用”，其价额为相当的租金。与之相对应，主观价值是主体对某一财产的价值定位，只存在于其大脑中因而很难客观确定，并且也存在当事人事后夸大主观价值的道德风险，因此法律上通常都采纳客观价值，尽管这样处理有时对当事人是不公平的。客观价格的确定依赖于市场。如果其运行良好，有很多的买方和卖方，就可以有确定客观的市场价格；反之，如果只存在单一主体，由于可能存在的市场垄断导致无法形成客观的市场价格，因此获益价额的确定将依赖于替代价格：如果所涉为财产，即为该财产的修理或者重置的市场价格；如果所涉为服务，即为替代服务或类似服务的市场价格。比如二手的家庭用品和服装，由于其型号或款式陈旧，要么压根就没有市场，要么其售价极低，美国有些法院会在重置价格的基础上减掉其贬值额，而给与一个相对慷慨的较高数额。由此可见，在这种情形下，法官的判断和适度调整就不可避免。获益价额的确定在很多情形下是一种估算，至少存在两种方法，即客观市场价格的估算和可能达成协议时的价格估算。例如在侵占型不当得利中，被告的获益是如果原告同意被告的占有使用，被告应当支付的费用。这项费用在普通的合同中，是一项需要双方讨论才能确定的事项，并非是真正的客观市场价格，原告很有可能要求被告在支付高出市场价格的费用时，才会同意被告的占有使用行为。这有些类似于主观价值，依此确定的价额是最为准确的，而且也可以通过一定的方式证明：比如先前原被告双方达成特定标的的使用协议并约定了高于市价的费用，到期之后被告拒绝返还并继续使用，此时就可以参考先前的费用来确定被告的获益。但在多数情形下，不可能存在双方事前的讨论，或者曾有过讨论但并未达成协议，或者无法证明时，只能使用市场价格进行估算。３． 间接获益问题间接获益并非是受损人的固有利益，也并非价值转移的结果，而是因为受益人利用受损人的某种利益而获得的受益。比如某电影制作方未经权利人同意，擅自将其一部小说改编并制作成电影，其直接利益是对小说的改编和使用，其价额的计算是根据以该方式使用小说的客观的使用授权费，电影制作方因此而增加的营业所得是间接获益。再比如某人在餐厅用餐时突然心脏骤停，他陷入昏迷并孤身一人，此时刚好有一位著名的专业医生在场，紧急实施心肺复苏救回了他的命。该医生实施心肺复苏的服务价格通常为10000元，而正常的市场价格为1000元，该病人投保有30万元的人身保险。那该病人的获益是什么？直观看来是被挽救的生命，其价值巨大，衡量起来非常困难，一个间接的证据是他所投保的30万元的人身保险。然不当得利中的获益往往是利益归属的错位所导致，而生命本身并不属于医生，尽管病人的生命确实是医生挽救的，病人所接受的服务是其直接获益，而生命被挽救是其间接获益。因为该病人失去了意识，无法明确表示自己愿意接受医生服务的意思，因此难以形成合同价格，故只能选择正常的市场价格来确定服务的价格。虽然当时有部分医生是根据患者的支付能力来决定其收费的，但法院还是驳回了根据患者资产情况要求支付费用的请求。这一案件所确立的一个基本原则是：在衡量不当得利返还的数额时，法院应该依据被告的直接获益而不是间接获益。这里无须考虑治疗的成功与否，既非基于被挽救的生命价值，也非基于避免的疼痛或者痛苦的价值。之所以选择是1000元而不是10000元，除了比较容易确定之外，另一个原因在于高额的特别费用可能是因为著名医生进行更复杂的诊断和治疗的费用，而不是仅仅提供一个普通的心肺复苏术的费用。美国的奥勒维尔（Olwell）案是上述原则的例外。该案中，被告未经原告许可使用原告的洗蛋机三年。由于二战期间劳工短缺，被告特别需要机器。原告发现后提出以600美元的价格将其出售给被告，但被告仅愿意支付50美元，双方无法达成协议。后原告主张不当得利返还。法院认定被告的获益为每周节省的劳工成本10美元，总共156周，合计1560美元。本案被告的直接获益为对他人之物的利用，而间接获益为所节省的劳工费用，前者的计算是根据合理的租赁费用，也可以考虑以该机器的合理价格为准据，以实现原告先前的交易期望。原告愿意以600美元的价格出售，这是其价格上限的很好证据；后者的计算是根据被告使用机器所获得的收益。本案以这种方式来确定获益，是对前文所述一般原则的一种反对。其目的是对一个有意绕过市场并故意实施侵权者的一种惩罚。远因获益属于间接获益的一种，也称为可追踪的利益，是指在受益方不当获益之后，又将其进行投资、使用进而获得的新利益。其与原告的财产之间存在一定的关联，但因果关系的链条可以不断延长。例如甲侵夺乙的手机，出售后获利3000元，将之用于购买彩票，获得奖金50000元。本例中手机的价值3000元为直接获益，彩票所得奖金50000元属于远因获益。远因获益是否属于获益的范畴争论比较多，埃德尔曼教授认为返还范围包含可以追溯到原始得利的远因获益，但沃尔夫勋爵却坚持直接获益原则。在实践中，美国的法官更倾向于适用直接因果关系。对此本文的基本态度是，应当将其纳入间接获益的一般规则当中。但需要考虑的是，因果关系的链条不能延续太长，否则其与原告财产之间的联系，就会弱化到根本无法支撑原告的返还请求权。（二） 损失的确定
损失也应当以客观的市价进行确定，这一点与获益相同，至为关键的是其确定的时点。应当说，这与侵权损害赔偿中的损失确定时间相同，因为二者的宗旨、理念不存在差别。我国《民法典》第1184条规定，“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算”。这一规定与《侵权责任法》第19条相比，只是增加了“合理”二字，其他完全相同。依据通说，“损失发生时”，是指侵权行为引发直接损害时。这样规定主要是针对所侵犯的财产价格基本保持稳定的情形，如果在被侵权后至赔偿完成这段时间内其价格出现涨跌，若以侵权行为发生时的市价计算赔偿额，就无法使受害人回到“如同损害未发生时”的状态，要么无法实现财产重置（价格上涨时），要么在实现财产重置后还有盈余（价格下跌时），因此学者们提出了很多意见，总体说来有两种主要观点，一是以损失发生时为基准时间并结合相当因果关系来计算，二是以纠纷解决时为基准时间，而这又可以分为以判决时、起诉时、或者以口头辩论终结时三者。还有学者提出区分情形，在降价时以损失发生时，而在涨价时以判决时为基准时间。基于损害赔偿尽量使得受害人恢复到侵害未发生时的状态这一宗旨，特别是考虑从起诉到判决直至履行有一个时间差，这一过程中仍然会面临价格的波动，因此理想的状态应当是履行时的价格，但受害人在起诉时必须提出一个具体的数额请求，法院也不得超过当事人请求的范围进行审查，因此本文的基本观点是，若不涉诉，应当以实际返还时为准据时间；若涉诉，则应当以口头辩论终结时为确定其价额的准据时间，因为在这个时间之前，当事人均可以改变自己的诉讼请求。这样决定的出发点是尽量使所请求的金额能够实现财产重置。当然这种单一的准据时间还是存在明显的不足，特别是当价格下降，或者先升后降时，缺陷更加凸显，甚至会出现侵权人不承担责任的结果，应当针对这些特殊情况予以适当矫正。孙森焱教授认为，“若该外国货币之兑换价格，于偿还时较高，则受损人得依……规定请求赔偿损害”。显然，孙氏是将损害确定的时间界定为“偿还时”，其实是以不涉诉为前提。正是由于获益与受损的价额确定时点不同，因此在直接价值转移，且事后不能返还原物的场合，即便在不当得利发生时获益和受损的价值相等，也可能会出现在返还时损失的客观价值不同于最初的受损价值的情形。这会导致恶意受领人需要返还的价额，与其取得利益时的价额并不一致。此外在实际返还时，如果损失的客观价值高于应返还的获益价额，还存在损害赔偿问题。举例而言，乙侵占甲的1000美元并兑换成7000元人民币，致使不能原物返还（乙没有美元）。此时偿还的价额为兑换之日（即不能原物返还时）1000美元的客观市价，假定为7000元人民币。事后在甲请求乙返还时，若该1000美元的价值已经上升到7600元人民币，此时乙已经将美元换成为了人民币，其获益已经固定，但因为汇率变化导致甲的损失变为了7600元，乙还应当赔偿甲600元人民币。附带说明的是，这里的损害赔偿是不当得利的内设制度，其要件完全不同于侵权损害赔偿，至为要者，是无须得利人的过错及其行为违法性的要件。
二、 发生获益大于受损的场合
上述列举并不可能穷尽各种情形，因此本情形即属于兜底。这些获益可能与受益人的特殊技能或设备有关，如前述第二、第三种情形，也可能与之无关，如前述第四种情形，也可能兼具两者，如前述第一种情形。
传统观念认为不当得利的返还范围是以受益人的获益为限，但在评定受益人应返还的利益额时，却要将受损与获益进行比较，以其中较少者为准，因为不当得利与侵权损害赔偿请求权都受“损害”的限制。因此当获益超过受损时，将以损失为限予以返还。负责我国《民法典》编纂的全国人大法工委民法室的意见是：“通说认为，损失大于利益时，应以利益为准，利益大于损失时，应以损失为准……其理由在于，若返还超过损失的利益，则受害人反而取得不当得利。”我国有权威学者认为，不当得利请求返还的利益不得超过损失是通说。另外，我国有大法官也持类似的观点。然而，这一观点还是受到很大的挑战。在比较法上，德国学说上有主张在侵害他人权益不当得利的场合，债务人应负返还所获全部利益的义务。《德国民法》第816条第1项规定：无权利人就标的物为处分，而该处分对权利人为有效者，无权利人应当将因处分其所得的利益，返还于权利人。此之所谓利益，系指全部的获利。在我国法律背景下，通说至少存在以下不足：第一，前文已述，不当得利返还的功能在于取除受益人无法律上原因的获益，一方受利益，并不以他方财产上受损失为必要。特别是在非基于给付的不当得利场合，以“权益归属理论”作为原告方受损的拟制，无非是为不当得利的返还寻找正当性，并不意味着原告真正遭受了某种不便或不利影响。不当得利返还的思维模式所聚焦的核心是行为人的获益，而不过分关注损失问题，只有在非常特殊的情形下———获益人为恶意，且现存利益无法弥补损失时———才成为一个重要的问题。而在本文讨论问题的视域范围，这种情形并不会发生。因此从这个意义上说，淡化对损失的关注应当成为不当得利思维的基本点。当然，这样的论证似乎陷入一种自相矛盾：所讨论问题的前提是获益大于损失，这就暗含了损失的计算，而这里又特别强调对损失的忽略不计。其实这是两个层面存在的不同问题，后者是从不当得利处理的一般意义上而言，通常不需要考虑损失，而前者是在特殊情况下，为了界定问题不得已而使用的，并不意味着一般情况下损失的计算不可避免。从另一个角度看，考虑损失的宗旨无非是为了填补损失，不当得利返还既然不考虑损失的弥补，也就无须考虑损失。第二，从观念上说，任何人不能因其不法行为而获利，也不应该获得无合法依据的利得，这是正义观念和一般法律价值的典型体现。如果仅以所受损害为限进行返还，就会使得利人保有不当利益。不当得利的宗旨原本在于调整不当的利益归属关系，如果采取通说，这一宗旨就无法很好地实现。第三，其他相关制度无法有效实现对得利人额外不当获益的剥夺。对此可资应用的制度主要有二：侵权损害赔偿和无因管理。在前者，一方面需满足严格的构成要件，而这通常要比不当得利复杂因而更加难以满足；另一方面，侵权损害赔偿也只能以弥补损失为限，而不能获得超过损失的利益，正是这一点限制了侵权损害赔偿在该特定情境下的价值；在后者，其构成至少需要得利人明知是他人事务，而为了他人利益而进行管理的意思，这在本文所讨论的情形下是不具备的，且得利人往往是为了自己的利益而行为。那可否通过无因管理的类推适用或者通过对管理行为的追认来实现获利剥夺的目的？所谓类推适用，即尽管不符合无因管理的条件，但为了特定目的而适用无因管理的法律效果。这需要负担额外的论证责任，在法律没有明文规定的情形下，能否在各种场合类推适用不无疑问。即便能够类推，受损人还需要负担得利人的相关管理费用，而这会与后文所主张的获利分割几乎相同，不如直接向不当得利制度本身求解，而无须辗转求助于类推；所谓对管理行为的追认，即我国《民法典》984条的规定：“管理人管理事务经受益人事后追认的，从管理事务开始时起，适用委托合同的有关规定，但是管理人另有意思表示的除外。”适用这一规定需具备两个前提：一是追认，通常是明示的意思表示，二是没有相反的意思。对此需要说明的是，在该特定情境下是否有追认行为会存在重大疑问，在确定没有追认的场合，如果将一方请求返还利益的行为解释为追认，则具有非常浓厚的拟制色彩，其正当性就会存疑。综合前述，可以得出的基本结论是，通过借助于其他制度实现对得利人不当获益的剥夺，要么不可能，要么就面临重大的困难。第四，不符合我国法律规定的文义。我国《民法典》第985条第1款规定，“得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益”。从文义看，“返还取得的利益”并不受损失的限制。
（一） 基本规则：根据利益的来源，即所获利益与当事人之间的关联性在当事人之间进行分配基于受益人自己特殊的能力或设备而获得的利益，原则上应当归属于受益人。我国有学者明确支持这一点，“孳息以外的其他利益，即受益人通过自己的特殊能力或劳动力获得的超过孳息的其他利益，不属于不当得利的返还范围”。反之，如果是基于偶然的因素，与当事人任何一方无关，比如市场的原因、第三人的原因等，原则上应当在双方之间平均分配，在例外情形下可以根据行为人的过错程度适度调整，对比留待后述。与之类似，受益人为了取得利益而支出的成本，与自己的能力等类似，也应当作为利益分配的依据。博克斯教授明确支持这一观点。他的基本倾向是，因为金钱来源于原告，自然利益也应当分配于原告。“很明显，如果我用你的钱去投资导致金额翻倍，你有权请求所有的收益。这是法律。”他以“琼斯（破产受托人）诉琼斯太太”〔Jones (Trustee in Bankruptcy) vs. Jones〕案为例进行说明。该案中，琼斯（Jones）先生将公司账上的钱转给了琼斯（Jones）太太，后者将这些钱进行投资并让其翻了五番。根据当时的法律，当公司破产时破产受托人溯及既往取得账户的所有权。破产受托人得以索回她所有赚到的钱，其基础为不当得利请求权。本文赞成该案的判决，但需要注意的一点是，从一般情形判断，该案应当考虑琼斯（Jones）太太的劳动和投资智慧，而适当分得获益的一部分，但法院并没有考虑，其主要原因或在于琼斯（Jones）太太的主观故意，对此留待后述。在另一个类似案件“福塞特诉麦基翁”（Foskett vs. Mckeown）案中，法院判决认为，当受托人侵夺信托财产时，信托受益人有权选择主张对可追索受益享有担保利益或者受益利益。在该案中他们因此获得了许多倍于损失的偿付。其背后的基本原理在于，一项资产内含的赚钱机会属于原告，任何获得该机会的人截取了法律上应归属于原告的东西，原告有权依据不当得利请求返还全部获益。在另一案“博德曼诉菲普斯”（Boardman vs. Phipps）中，被告是一信托机构的法律顾问，而该信托机构持有某公司的少数股份。被告利用代理过程中所获取的信息获得巨额收益，之后又收购公司的多数股份，改善了公司的经营情况并让全体股东获益。尽管如此，但律师的行为违反了避免利益冲突的信托义务，其未获得信托机构的事先许可。这一违反衡平义务的行为使得该律师负有返还责任：将所获利益交给信托机构，而他仅保留对其劳务和技能的报酬。１． 与自我负责的民法基本精神相一致在认定侵权损害赔偿的数额时，往往是根据特定的原因对最终损害的发生或扩大所发挥的作用或影响力来决定。与之相适应，如果特定的结果可以归结于某个人的特定行为、特殊的能力或其设备，则也应当由该人承受。这是“意思自治”这一民法基本原则的体现。其实也反映出民事生活的一般规律：行为人应当对自己的行为结果负责，不管其结果是积极的获益，还是消极的不利益。有意思的是，孙森焱教授一方面认为因受益人特殊才能获得的利益并不属于不当获利，因此不予返还，另一方面又认为如果依社会一般观念认为该利益应归属于受损人时，则应认为系属受损人的损害，应当予以返还。可见，孙氏是从获益和受损的概念界定角度尝试解决获益大于损害时的利益返还问题：将超过损失的获益排除在得利之外，因而坚持以损害为准据的返还规则，但同时承认存在例外。其实，这种思考方式违背了不当得利思维的一般逻辑顺序：正常的思维是首先从事实层面确定是否存在获益、受损及因果关系等要件，然后再进一步分析其法律效果。尽管在这两个步骤中都存在事实问题和法律问题的交错，无可否认的是，前者更侧重于事实问题，而后者更侧重于法律问题。孙氏的观点其实是在进行构成要件的判断时，采取从结果倒推的方式进行构建：通过复杂的价值判断，如果认为获益不应当被返还，则表示在事实层面，这部分利益既不属于获益也不属于受损。尽管如此，其结论与本文的观点不谋而合。２． 与正义的理念高度匹配正义要求各归其所，任何权益的取得均有所据。从其反面看，就是不应当拿走属于别人的东西。在不当得利的成立与其法律效果的制度设计中，正义具有重要的价值，是调整多项制度配置的考量因素。比如，一名乐善好施者帮助他人，通常并不能依据不当得利请求受益人返还相关得利———这里所考虑的核心因素是，尽管受益人的获益是他人帮助的结果，但其获利是正当的。概言之，只有不当的获利方可被请求返还。在错误给付的场合，受损人的不当得利返还请求权，取决于自己是否应当承担错误的风险，而这也有赖于正义的判断：各方当事人可归责性的比较。在获益的价值确定方面，还涉及强迫得利等这类对“受益人”没有主观价值的情形，以及得利的变现问题。３． 与我国法院的基本态度相吻合《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第33条在关于合同不成立、无效或者被撤销后的财产返还问题上，典型地体现了根据获益的来源确定利益归属的精神。基本原则是在确定财产返还时，要充分考虑财产增值的因素。如果应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值的，需要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值之间的关联性，在当事人之间合理分配，其目的在于避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获得不当利益。所谓“市场因素”，是指财产的增值并非来自当事人双方，而是来自客观的社会环境，比如因为市场供求的变化导致价格上涨；而受让人的“经营”，显然来自当事人；“添附”既可能归因于当事人，也可能归因于客观情况，应当区别对待。从该条的规定意旨看，是为合同不成立、无效或者撤销规定合同法上的效果，当事人的请求权基础是合同的救济性债权。然而，一方面本条并没有明确规定请求权基础是合同权利，即没有排除不当得利返还请求权的适用，因此如果根据不当得利请求财产返还，则完全可以适用这一规则；另一方面，即使不支持基于不当得利的财产返还请求，该条所体现的原理和精神，在不当得利返还中也当然适用。因此，考虑财产增值或者贬值与当事人之间的关联性，进而在当事人之间合理分配，是我国法院对待财产返还的基本态度。该条进一步规定，在标的物已经灭失、转售他人或者其他无法返还的情况下，在主张折价补偿时，应当以当事人交易时约定的价款为基础，同时考虑当事人的获益情况综合确定补偿标准。标的物灭失时当事人获得的保险金或者其他赔偿金，转售时取得的对价，均属于当事人因标的物而获得的利益。对获益高于价款的部分，也应当在当事人之间合理分配。这进一步明确了获益分配的理念。此外，在我国农村房屋买卖交易中，当事人已经完成交付并入住很长时间，但事后合同被法院宣告无效，房屋升值利益的归属就成为重大问题。“从现有的大多数审判实践来看，房屋在合同签订时与合同宣告无效时之间的差价是人民法院酌定赔偿的最重要因素。显然，各地法院的审判实践是基于诚实信用原则，在出卖人与买受人之间寻求某种利益的平衡。”北京市高级人民法院出台的《农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》（京高法发〔2004〕391号）有类似观点：农村私有房屋买卖合同被认定无效后，“要综合权衡买卖双方的利益。首先，要全面考虑到合同无效对双方当事人的利益影响，尤其是出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成的损失；其次，对于买受人已经翻建、扩建房屋的情况，应对其添附价值进行补偿。”由此可见，考虑利益的来源，在当事人之间合理分配，是我国法院的基本倾向。（二） 补充规则：根据行为人的主观心理状态予以适度调整
前文讨论了不当得利获益分配的基本原则，然而在获利人的主观心理存在故意或者恶劣等不法行为时，基于对其的惩罚以及正义的要求，国外的裁判往往会剥夺其全部获益，而不考虑受益人自己的贡献程度，这种规则很值得我国借鉴。前文所述的爱德华兹（Edwards）案与琼斯（Jones）案并无实质性区别，都属于把本应归属于他人的赚钱机会予以截取，那为何爱德华兹（Edwards）案仅支持返还所获利润的1／3，而琼斯（Jones）案却返还所获得利润的100％？除了其获益所依赖的地下游览场所有1／3是邻居的之外，至为重要的是其主观心理因素。相对而言，琼斯（Jones）案中受益人明知是他人财产而予以使用，主观上的可谴责性更强，导致其全部获益被法院剥夺。我妻荣教授指出，“一旦某一事实欠缺法律上的理由，不管是基于受损人或是受益人，都应当将这种原因、情形作为决定返还义务的范围的要件来加以考虑……但是，与之相反，若是受益人一方存在缺陷时，就不应该缩减这种返还义务的范围”。这一观点清晰地表明，返还范围的问题，与当事人双方的某种缺陷相关。我国学者也指出，不当得利的目的在于取除受益人的获益，受益人是否故意或者过失对于不当得利的构成没有影响，但其在返还范围上有所不同。不当得利制度为了实现矫正正义，使得得利与损失达到均衡。黄茂荣教授指出，不当得利中转卖获得高于市场价格的价值，如果受益人为善意，则以市场价值为限返还，因为这涉及债务人的经营利益。之所以强调受益人的善意，是肯定受益人的主观心理对其返还范围的影响。哈森教授通过一个实例说明利益返还的范围与行为人主观心理的联系。假设甲进入乙的土地砍伐了一些树木（假定其市价为1000元），并投资500元将其转化成木料，赚取了不错的利益（转卖获得2100元）。如果乙主张不当得利返还，则甲的心理状态关系重大。考虑不同的情况：第一，他天真并合理地认为这是他自己的土地和树木；第二，过失地认为土地和树木是他自己的；第三，明知是他人的而故意选择砍伐树木。尽管根据美国的法律，大多数法院都可以在所有三种情形下支持不当得利的返还，但其数额会存在重大差异，如果是前两种情形，乙仅有权要回甲获得的直接利益（法院可能分给他500元用于弥补他处理木材的费用，他甚至可以得到600元利润的1／3的获益，因为他增加了1／3的投入———总投入为1500元，除以500元的加工成本），相反，如果是第三种情形，则需要交出从不法交易中得到的所有收益（全部的2100元），包括间接收益。前述的奥靳维尔（Olwell）案，一方面法院将因为使用他人机器而节省的劳工费用均认定为是获益，另一方面由于被告故意绕过市场的恶意行为，法院将这些获益全部判归给原告。这使得原告得到了远超其损失的利益，其基础就在于对故意侵权行为的阻却。之所以根据当事人的主观心理来调整获益的分配，特别是当受益人为一个有意的违法者时，要求其交出全部的获益，正当化的理由在于威慑和惩罚。法律不应当允许那些有意识的违法者绕过市场，以一种违反正义原则和经济原则的方式破坏经济秩序，摄取不当利益；剥夺其获益，可以制止违法行为，发挥与惩罚性赔偿类似的功能。另一方面，这也与朴素的正义观念相一致。明知系他人之物或权益，为了追求自己的利益而恶意使用，明显构成不当利用，规避市场交易，忽视权利人的意思，甚至构成侵权。如果只是把应当归属于他人的利益返还而保有剩余利益，则会产生严重的反向激励：人们会选择冒险，如果事后被发现而不成功，则无非是将本应当归属于他人的利益返还，这与其开始即选择交易的结果相当，不会承担任何额外的损失；反之，如果冒险成功，则会获得较大的收益。这显然与正义观念相违。在我国的民法传统当中，对于一方的恶意，往往给予否定性评价并附加更为苛刻的法效果。在交易场合，恶意不受保护，自不待言；在侵权及其他不法行为场合，恶意也往往是承担不利后果的理由。比如对侵权因果关系的认定，“一般说来，当事人的过错特别是重大过错，是认定危险源或者不当行为与损害之间存在因果关系的一个关键性因素。当被告的过错非常明显，甚至是故意行为时，存在因果关系的认定就比较容易”。
在发生不当得利的场合，如果得利人的获益超过受损方的损失，我国《民法典》不当得利制度并没有规定如何返还，此时法官可借鉴民法的基本理念和精神、我国法律及其司法实践的传统态度、公平正义的法律理念，国外的立法例等，进行法律规则的续造。不当得利分配的基本规则和步骤是：首先确定被告的总收益，扣除原被告为获得该利益而进行的投入，包括可变成本和固定成本的分摊部分，计算出可分割的实际利益，然后根据原被告双方的投入比例，或者根据双方投入因素与最终利益的关联程度来确定利益分配的比例，最后进行实际分割，被告将应当归属于原告的部分交付于原告。在这个过程中，有一些重要的细节特别值得重视：比如可扣除的可变成本中必要合理的费用支出不包括因为不法行为而必须支出的部分，例如因为欺诈、违背信义而付出的努力等；被告固定成本的扣除可以有不同的方案，可以是根据这段时间内“加工改造”原告的财产占全部工作量的比例来确定，也可以根据侵权产品的收入占全部收入的比例来确定；被告必须证明所主张扣减的间接费用与侵权产品的生产之间有直接和有效的关系；故意的侵权行为人不能扣除任何固定成本的间接费用，被告的过错越大，可以扣除的间接费用就会越少；利益分配的比例确定至为关键，取决于法官的自由衡量，对于有意识的违法者，法院一般不允许根据其劳动的价值进行分配，也不考虑其声誉所带来的重要影响。可见该规则的要旨为：发生不当得利后，若得利人的获利超过受损方的损失，应当根据获益与双方当事人之间的关联，特别是考量该利益的来源、行为人的过错程度等因素，将获益在当事人之间进行合理分配。如果得利人为故意，则应当将所得的利益全部返还。需要强调的是，举证责任的分配对于法律效果的实现，意义重大。基本的原则是，由原告举证证明被告的全部获益，且证明该获益与原告有关且与不法行为有关，然后由被告证明这部分获益中哪些是可以扣除的部分，例如费用的支出，或者与不法行为无关的获益。由于有的时候证明将会非常困难，具有很高的不确定性，因此法院可以根据情况适当调整被告举证责任的强度。当涉及故意的违法者时，对被告举证责任的要求会更高。期待最高人民法院通过发布司法解释或指导性案例，或者有权机关发布专门解释等方式，将上述规则固定化、成文化，进而成为我国不当得利返还制度的正式规则。
（本文责任编辑 焦和平）
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编辑：寇 蓉 孙禹杰 刘晨曦
审核：马治选
签发：杨建军