《法律科学》2023年第6期目次及摘要
《法律科学》
2023年第6期
（总第262期）
目次
习近平法治思想研究
论自动化决策方式直接营销的个人信息法律基础张建文（24）
死者个人信息保护释论王叶刚（33）
具体犯罪保护法益的确定依据
张明楷（43）
认罪认罚奖励性从宽的刑罚机理
刘 军（58）规则提炼与事实比对：指导性案例应用方法研究
张 杰（70）
法律文化与法律价值
基本权利限制法律保留的中国方案张 翔（80）
法律保留的双重构造刘志鑫（91）
行政组织的法律保留王贵松（103）
面向依法裁判的价值判断孙海波（115）
部门法理与法律制度
国家对农村集体经济的监管责任彭 涛（128）
论按揭模式下关联合同的解除刘承韪（138）
基于功能主义的合同制度统合张平华（149）
法定代表人越权担保裁判规则的体系重构山茂峰（162）
股份回赎制度独立构造论薛亦飒（173）
对 “公法人”民事执行立法论高星阁（186）
1
党内法规在“党对全面依法治国的领导”中的作用论略
(北京 100081)
〔摘 要〕坚持党对全面依法治国的领导，居于习近平法治思想核心要义之首。把党的领导贯彻到依法治国全过程和各方面，是我国社会主义法治建设的一条基本经验和基本原则。作为规范党的领导和建设活动的专门规章制度，党内法规在“党对全面依法治国的领导”中起着举足轻重的角色，在形成全面依法治国总体格局中发挥着国家法律和社会规范无可替代的作用，为切实把党的领导贯彻落实到全面依法治国全过程和各方面提供着重要制度保障，这具有深刻的法理、完善的作用机理和鲜明的体现方式。随着《中央党内法规制定工作规划纲要（2023-2027年）》的贯彻实施，党内法规在“党对全面依法治国的领导”中的作用必将进一步增强。
2
网络暴力治理中的平台责任
石佳友中国人民大学法学院(北京 100086)
〔摘 要〕在网络暴力治理的系统工程中，平台的治理是重要的环节。鉴于平台在网络暴力形成和发展过程中所扮演的不可忽视的角色与作用，应摒弃基于传统的网络中立和事后责任而赋予平台的消极角色的思路，在合理范围内让平台承担某些事前积极作为义务。对于明显违法的网络信息，平台应主动采取屏蔽、删除等措施；在符合比例性原则的前提下对平台设置事先积极预防等合理义务；强化平台的教育功能；对大型平台应设置某些应对网络暴力的特别义务。
3
论自动化决策方式直接营销的个人信息法律基础
张建文西南政法大学(重庆 400031)
〔摘 要〕《个人信息保护法》第24条第2款是极具中国特色的调整自动化决策方式直接营销的法律规范。该条款不但在该法条内部而且在整个个人信息保护法内都具有相当的独立性；它形成了特殊的仅仅针对自动化决策方式直接营销的法律调整规则，使自动化决策方式直接营销作为个人信息处理的法律基础有了重大变革，“个人的同意”不再构成自动化决策方式直接营销的法律基础，与非自动化决策方式的直接营销以“取得个人的同意”作为法律基础的一般性要求形成鲜明对比。该款所蕴含的拒绝权，不是对自动化决策方式的拒绝，而是对整个直接营销的彻底拒绝，与同款对自动化决策方式的拒绝，也即对“不针对其个人特征的选项”的选择权形成对照。
4
死者个人信息保护释论
王叶刚
中央财经大学法学院
(北京 100081)
〔摘 要〕《个人信息保护法》第49条通过赋予死者近亲属等主体对死者个人信息享有权利的方式，确立了死者个人信息保护的赋权模式。与侵权保护模式相比，赋权模式可以对死者个人信息进行更为积极、有效的保护。在死者生前未做安排的情形下，对死者个人信息享有权利的主体限于死者近亲属；在死者生前另有安排的情形下，死者近亲属之外的主体也可以对死者个人信息享有权利。在对死者个人信息享有权利的主体为多人时，需要区分死者生前是否另有安排，分别确定各个权利人行使权利的顺序。除死者生前另有安排外，死者近亲属等主体对死者个人信息所享有的权利不限于查阅权、复制权、更正权、删除权，其还可以行使知情权、决定权等权利。
〔关键词〕死者个人信息；赋权模式；信息自决；近亲属
5
具体犯罪保护法益的确定依据
张明楷
清华大学法学院
(北京 100084)
〔摘 要〕刑法学需要从刑法内部的规范中以推断的方式解读刑法目的，确定具体犯罪的保护法益。法条的体系地位是确定具体犯罪保护法益的最重要依据，对于规定在刑法分则第四章与第五章的犯罪，只要与构成要件内容没有明显冲突，就不能将其中的具体犯罪的保护法益确定为公共法益。如果刑法出现归类错误，就需要进行补正解释；如若社会发生重大变化，则需要作出同时代的解释；对于现行刑法分则第三、六章规定为侵犯公共法益的部分犯罪，应当确定为对个人法益的犯罪。法条的基本内容即构成要件，是确定具体犯罪保护法益的重要依据；在行为方式相同但行为对象不同的立法例中，应当根据行为对象的特点分别确定具体犯罪的保护法益；不能因为具体犯罪的行为对象通常具有复数性或者多数性，就将具体犯罪的保护法益确定为公共法益；在构成要件行为本身需要解释的场合，解释者应当将目光不断往返于保护法益与构成要件行为之间，保持保护法益与构成要件行为的融洽；实质的结果是确定具体犯罪保护法益的依据；司法解释所规定的与构成要件仅具有条件关系的结果，以及案件事实偶然造成的结果，都难以成为具体犯罪保护法益的确定依据；不能直接根据司法解释关于情节严重的规定确定具体犯罪的保护法益。法条的相互关系，也是确定具体犯罪保护法益的依据；金融诈骗罪与侵犯知识产权罪都是对个人法益的犯罪；贪污犯罪与贿赂犯罪的保护法益并不相同。
〔关键词〕保护法益；个人法益；公共法益；法律依据
6
认罪认罚奖励性从宽的刑罚机理
上海政法学院刑事司法学院
(上海 201701)
〔摘 要〕认罪认罚作为量刑情节在从宽适用中存在诸多难题，当前从宽理论与解决方案对于认罪认罚的激励不足。认罪认罚从宽是宽严相济刑事政策的具体化，是实体与程序互动的奖励性量刑情节，被追诉人主体性地认罪认罚和真诚悔罪是奖励的根据和标准。在立体的认罪认罚奖励性从宽行为激励模型中，最大从宽幅度由原来的认罪认罚转变成悔罪行为激励下的认罪认罚，能够容纳更多类型的认罪认罚的行为方式。刑罚目的存在惩罚、预防与奖励的界分，基于修复受创的社会关系、促进社会团结的考虑可以突破责任刑的下限，给予被告人更多的宽大和优待。应当增加第三个调节基准刑的阶段，单独考察认罪认罚、真诚悔罪以及由此对于受创社会关系的修复程度，并给予刑罚裁量上的从宽奖励。
7
规则提炼与事实比对：指导性案例应用方法研究
张 杰
中南大学法学院(湖南长沙 410083)〔摘 要〕强化指导性案例应用，应当重视规则提炼与事实比对的不同进路分析。规则提炼是最高司法机关通过案例提炼类案适用规则，明确类案办理指引的工作。通过案例提炼规则，是我国指导性案例制度区别于英美法系判例制度的特色。规则具有简明权威等优势，规则提炼应用符合我国法治实践。司法者应用案例，应当重视案例与案件之间实质性构成要件事实的比对分析，运用类比推理的方法，推进案例应用。案例应用过程中，规则提炼与事实比对前后相继，密不可分。当前我国案例应用过程中，存在重规则提炼，轻事实比对的问题。为强化案例应用，应当促进规则提炼与事实比对的融合，规则应当简明清晰，案例事实叙述应当翔实准确，同时应当重视扩充案例供给，提升司法者事实分析比对能力。
〔关键词〕规则提炼；事实比对；案例应用；归纳分析；类比推理
8
基本权利限制法律保留的中国方案
张 翔
北京大学法学院
(北京 100871)
〔摘 要〕基本权利限制须遵循法律保留原则，在我国理论和实务上已形成共识。但是，如何基于我国宪法各基本权利条款的差异化规定，对法律保留做分层化构造，学界尚无共识。“单纯法律保留—加重法律保留—无法律保留”的分层构造方案，无法简单照搬于我国宪法的独特文本。我国《宪法》第51条作为基本权利限制的概括性条款，排除了“无法律保留”阶层存在的可能性。而“单纯—加重”的两层结构，在我国宪法文本下，同时存在于人身自由、财产权、通信权等权利的内部。应当以我国宪法基本权利章的独特结构和各基本权利条款的具体规定为基础，特别是考量独特的“示例性规定”，构建中国的基本权利限制法律保留的分层方案。在此总体框架下，亦可具体厘清各项基本权利的法律保留类型。同一基本权利下同时存在单纯法律保留和加重法律保留的，尤须详细甄别，厘清边界。此种基本权利限制法律保留的整体和个别方案，将有助于在具体生活情境下对基本权利进行差异化保护。
9
法律保留的双重构造
〔摘 要〕法治与民主是法律保留原则的两大基石。相较于法律保留的经典模式是从法治到民主，中国模式更多是从民主到法治。起初，法律保留以民主集中制为基础，被视为保障全国人大立法权的重要手段，但终因欠缺法治支撑而被掏空。现行宪法重整民主与法治的比重关系，大幅改造法规范层级，建立起中国独有的“法律—法规—规章”三层结构。不同于经典的“法律—命令”二层结构，行政法规是再造三层结构的关键概念。在法律保留的基础上延伸出“法规保留”，既坚持法律与法规的界限，也划分法规与规章的界限，形成逐层递进的双重构造，符合宪法的发展方向。
〔关键词〕民主与法治；法律保留；法规；规章；法令
10
行政组织的法律保留
〔摘 要〕由何种主体以何种方式在何种程度上决定行政机关的组织事项，是涉及行政机关的民主性与效率性的重要问题。日本的行政组织法曾经历过天皇官制大权、高强度的法律保留、相对宽松的法律保留三个阶段变迁，有行为法、组织法、民事法等径路来确定行政组织的法律事项，充分验证了议会与行政组织关系的种种可能。我国自清末借鉴日本经验实施官制改革以来，在行政组织规定的权限上也有种种探索。现阶段囿于认识的局限性和改革的进行时，行政机关的组织法制较为薄弱。从民主主义的要求出发，凡有权代表国家行使对外管辖权的行政机关均应由法律规定其产生、任务、权限事项、领导体制和相互关系等，内部组织的具体设置和分配可由行政法规、规章规定，其他组织事项可以仅接受法律的规范。如此，既可以保证行政机关的民主性，也能保障行政机关一定的自主性和效率。
11
面向依法裁判的价值判断
〔关键词〕价值判断；法律性价值；法律外价值；后果考量；依法裁判
12
国家对农村集体经济监管的法律责任
西北政法大学行政法学院
(陕西西安 710063)
〔关键词〕农村集体经济；监管；国家责任；社会主义；国家公权力
13
论按揭模式下关联合同的解除
〔摘 要〕按揭模式下的商品房买卖合同与贷款合同形成关联合同，在因出卖人违约导致买受人解除商品房买卖合同后亦有权解除贷款合同的正当性基础在于关联合同的经济一体性。此种经济一体性可从共同主观目的结合下关联合同的经济一体性和出卖人与信用提供者结合下关联合同的经济一体性两个不同视角进行理解，前者的关注点在于当事人的共同主观目的能否实现，而后者的关注点则在于对消费者的特别保护。尽管无论采取哪种视角，都可为按揭模式下关联合同解除的成立提供理论基础，但《商品房买卖合同解释》第20条最终选择的是前一种视角下的经济一体性理论。当然，这对于购房消费者解除权的行使并不会产生太多实质影响，因为不论是购房消费者还是非购房消费者都在该条的适用范围内，而真正有影响的是关联合同被解除后的返还。基于我国目前立法现状，《商品房买卖合同解释》第21条第2款应部分具有保护分期付款交易中购房消费者的制度功能，在买受人系购房消费者的情况下，对于其是否应承担贷款合同被解除后的返还责任应基于后一种视角下关联合同的经济一体性理论进行解释。
14
基于功能主义的合同制度统合
〔关键词〕功能主义；合同制度统合；制度统一；规范统合；事实联合；效果聚合或融合
15
法定代表人越权担保裁判规则的体系重构
中国人民大学法学院
(北京 100872)
〔摘 要〕《民法典担保解释》第7条规定的法定代表人越权担保裁判规则应用效能的发挥面临体系性掣肘，其原因在于：20世纪国企改制转型时，法定代表人的职权与独立性得到空前强化助长了越权行为，而公司内部的治理和责任追究机制功能不彰，使得越权行为持续引发担保交易争议。因应市场经济及其体制发展，背景各异、目的不一、机制有别的民事立修法及功能性面向的司法解释交错接续，最终赖倚各分散条文之集结而成统一裁判进路。如是，裁判规则难免因逻辑融洽度不高而系统效应有待优化。藉公司法修改契机，法定代表人越权担保裁判规则应重构，先明晰公司法在控制越权上的功能空间，继续优化代表人的选任及登记等规定，然后依托《民法典》公司意思表达的积极信赖保护规范体系框定裁判理路，即摒弃相对人自证善意规则、担保合同无效过错赔偿责任规则后的代表权限制分析进路：首先，推定代表行为归属公司；其次，作为抗辩，由公司证明相对人非善意；最后，若代表行为不归属公司，则适用无权代理规则厘定责任。
〔关键词〕法定代表人越权担保；公司法功能；信赖保护；相对人审查义务；代表权限制
16
股份回赎制度独立构造论
中国人民大学民商事法律科学研究中心
(北京 100872)
17
对“公法人”民事执行立法论
西南政法大学法学院
(重庆 401120)
〔关键词〕公法人；机关法人；民事执行；预算资金；执行措施
（本期责任编辑 马治选）
编辑：孙禹杰
审核：寇 蓉
签发：马治选
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