笔者按：
本文有点长，将分为四篇连载。第一篇两个“第一案”？——案由是什么，案由不是什么；第二篇法定禁止歧视事由的扩大？——“性别”还是“等”；第三篇法官的自由裁量权延伸到何处？——举证责任的问题；第四篇禁止性别歧视条款能否真正保护跨性别者？——二元性别规范与性别管控。
笔者不是专门搞学术研究的，只是看了一些这方面的资料，并且亲身参与了一些相关研究及实践。想和大家分享一下对这一案件的看法。一家之言，大家看看就好，欢迎批评指正！
本文所有信息均来自公开资料。
关注中国多元性/别权益的朋友肯定还记得，“中国跨性别就业歧视第一案”是发生在三年前的C先生诉贵阳慈铭体检的案子（以下简称“C案”）。此案当时取得胜诉，获得国内外媒体广泛报道，也被联合国性取向和性别认同独立专家作为“良好实践”写进其2018年年度报告中。那么如今怎么又来了一个“第一案”呢？简单的回答是：C案是以“一般人格权纠纷”作为“案由”提起的，而这一次的杭州小马案（以下简称“马案”）则是以“平等就业权纠纷”作为案由提起的。因此，马案是跨性别“平等就业权”第一案。虽然用人单位针对劳动者的“歧视”行为长期存在，且1994年颁布的《劳动法》就已经明确规定劳动者享有平等就业权，并禁止就业歧视，但直到2007年颁布的《就业促进法》才赋予了劳动者付诸诉讼的救济途径。然而司法实践中，长期的思维惯性则是：劳动者与用人单位之间的任何纠纷都应当“仲裁前置”。劳动仲裁在保障劳动者劳动权益方面自然有其制度优势，但劳动仲裁制度乃至仲裁之后的劳动争议纠纷并非为就业歧视而设计，劳动仲裁与劳动争议纠纷诉讼实际也并不处理与就业歧视相关的争议。在反歧视司法实践中，主要是反“乙肝歧视”的倡导者和律师们开拓出了以《就业促进法》规定的诉权为基础、以“一般人格权纠纷”为案由直接进行反歧视诉讼的道路，在这一案由之下，许多类型的歧视案件进入司法程序，包括就业性别歧视、艾滋病毒感染者歧视等等。但这一进路的选择其实也是没有办法中的办法，因为虽然就业歧视的行为几乎必然会侵犯劳动者的人格尊严，但无论从就业歧视的法学理论、国际标准还是从各国立法司法实践来看，就业歧视行为与一般侵权行为是不同的。按照一些国内法学学者的话讲，这是一种“借名诉讼”。这一情况在去年年底有了转机。2018年12月12日，最高人民法院发布《最高人民法院关于增加民事案件案由的通知》（法〔2018〕344号），规定：“一、在第一部分‘人格权纠纷’的第三级案由‘9、一般人格权纠纷’项下增加一类第四级案由‘1、平等就业权纠纷’”。这一修改，令国内反歧视的研究者、倡导者、实践者十分鼓舞。新案由出台后，已经有至少三个反歧视案件使用这一案由起诉，涉及到怀孕歧视、地域歧视和本案的跨性别歧视。然而问题是，以“平等就业权纠纷”作为案由起诉的案件，就“名正言顺”了吗？新案由作为“一般人格权纠纷”的下级案由，在一定程度上表明最高院仍然认为平等就业问题只是一个一般侵权问题，如上文所说，这和世界范围内的理论和实践都是不一致的。我国现有法律中没有规定“就业歧视”的概念，作为参照，学界一般承认国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》（第111号）对歧视的定义：“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或优待。”在这一定义下，就业歧视包括三个构成要件：劳动者具有某些个人特质；用人单位实施了区别、排斥或优待的行为；特质与行为之间存在关联。而一般侵权行为，构成要件则有四个：有加害行为；有损害事实的存在；加害行为与损害事实之间具有因果关系；行为人主观上具有过错。二者对比，可以看出，即使用人单位主观上没有过错，也可能构成就业歧视，而却不能构成一般侵权。这个问题在最近刚刚作出判决的“河南人歧视”案（（2019）浙0192民初6405号）中反映得极为明显：法院在认定被告是否侵害原告平等就业权时，进行了两步走的分析：第一，认定被告存在就业歧视行为：在这一分析中，首先认定被告存在“以地域空间这一标准对人群进行了分类，并根据这一分类给予原告低于正常情况下应当给予其他人的待遇……进行了差别对待。”其次认定了这一差别对待缺乏合理性基础，违反了法律禁止性规定。但到这里法院并没有停下，因为即使认定被告存在就业歧视的行为，仍然不能构成对平等就业权的一般侵权，所以法院又进行了第二步的分析：即认定原告因歧视遭受不利后果，且被告存在主观过错。在这之后法院才放心地得出“构成对原告平等就业权的侵害”的结论。从这一角度来说，至少在部分法院，即使用“平等就业权”作为案由提起了诉讼，也并没有改变在我国现有法律体系之中必须将就业歧视认定为一般侵权才能为劳动者提供救济的现状。因此两个“第一案”的区分更多是统计学意义上的，而非本质意义上的。当然新案由的积极的方面仍然是突出的：今后的就业歧视案件都可以以平等就业权纠纷起诉，便于提高司法统计的准确性和科学性，这对推进我国反就业歧视立法无疑是非常重要的。