违法广告的规制为何失效？
▲长按二维码“识别”关注法治智库124 公号
推荐理由： 关注学术大家，宣扬法治理念，研究法治应用，促进法治实践，探讨法律实务。
违法广告泛滥在中国早已是家喻户晓的社会顽疾，这在医药广告领域表现的尤其突出。梳理我国现行广告规制体系可知，立法上的广告规制工具极为严苛，但实际上却并未取得良好的规制效果，因为法律制度根本未得到有效落实。关键原因有三：一是事前审查的制度成本高昂，进而引发一系列制度规避行为；二是广告执法因遭遇媒体“权力”博弈而对当地媒体“网开一面”，违法广告因此失控并大量涌现；三是执法人员的机会主义倾向加剧了这一问题。作为应对之策，未来要在加大处罚力度的同时提高查处概率，彻底改变广告主体的预期违法成本。但要改变媒体的行为逻辑，还要期待媒体收入结构的多元化，当广告费不再是其支柱性财源时，行政执法遭遇的媒体博弈困局也将迎刃而解。
宋亚辉丨南京大学法学院副教授，法学博士
本文刊发于《法律和社会科学》第16卷第1辑（2017），为方便阅读，注释从略。感谢《法律和社会科学》授权推送！
本文所指的违法广告，包括内容虚假的违法广告和违反行政管制性规定的违法广告两种。违法广告泛滥在中国已是家喻户晓的现象。但问题是，违法广告泛滥的原因何在？未来该如何应对这一问题？从既有研究来看，学者大多认为中国广告法不够严厉，并建议立法和执法机关加大处罚力度、改革监管体制、充实执法队伍等等。这些原因与对策虽然有一定道理，但大多属泛泛而谈，未能结合具体制度和经验材料展开深入剖析。在立法层面，自1994年《广告法》实施至今的20多年间（2015年做了重大修订），法律制度上进行了多次改革，执法力度也在多次“集中整治行动中”被反复强调，但违法广告泛滥的客观现象却仍然存在。这一方面反映了违法广告问题之复杂，另一方面也反映出理论研究成果缺乏应有的针对性与深刻性。自然也难以引起立法及执法机关的重视，更谈不上对这些研究成果的接受和运用。实际上，违法广告泛滥既有可能是制度设计本身的问题，也可能是执法层面的问题，尤其是后者，可能涉及方方面面的原因。本文将聚焦于行政执法层面，通过以医疗广告为样本的实证研究，深入揭示违法广告的行政规制在我国为何没有实效，并在此基础上提出相应的对策。
一、违法广告的行政规制原理与工具
商业广告是市场交易的前奏，它是寻找交易对象的重要途径，真实准确的广告能降低交易成本，辅助完成交易过程。尤其是在当今的网络交易模式中，广告与商品交易过程发生融合，人机对话、电子支付和邮递交付的技术条件没有为买受人预留检视成品的机会，当买受人看到交易对象的实物时，交易过程往往已经完成，在此之前，消费者只能依赖广告内容和个人经验展开谈判，并据此做出交易决策。在这种情况下，一旦广告内容虚假，受影响的不只是买受人的信赖利益损失，而且波及到整个合同的履行利益。通过民法上的缔约过失责任显然难以解决这一问题。这不只是因为缔约过失责任的赔偿范围有限，而且，追究失信商人的缔约过失责任，往往还要面临高昂的诉讼成本，相较于因胜诉所获得的填补性损害赔偿，因诉讼所耗费的时间和金钱成本往往更高。因此，理性消费者通常对虚假广告逆来顺受。再加上现代网络交易的信息化和虚拟性特点，使得欺诈得手的失信商人很难通过市场的优胜劣汰机制得到有效“惩罚”，他们可瞬间改头换面并“东山再起”。违法广告之所以不能留待市场自治，还有一个重要的原因在于，违法广告带来的不只是有形的损害，“虚假广告在较多的情形下并不会立即产生直接的受害者，因为虚假广告仅仅只是一种虚假信息”，当虚假信息没有致使消费者陷入错误并作出消费决策的情况下，自然也不会有直接受害者，因而也不可能通过民事诉讼来“惩罚”失信商人。这不仅影响消费者整体利益，而且会进一步激发经营者的机会主义倾向，违法广告将因此不断涌现。
面对这样的市场失灵现象，国家公权力的直接干预便有了坚持的基础。政府作为公共利益的维护者和代言人，保护消费者公共利益不受损害是现代民主政府不言而喻的职责所在，违法广告的行政规制政策也随之登场。尤其在中国这个管制传统源远流长的国家，人们早已习惯于将任何具有公共性的社会问题划归政府来处理，相应地，人们也习惯于将社会公共领域的一切无序状态归因于政府的失职，违法广告治理便是其中一例。正是基于此种考虑，我国现行法主要依赖行政规制手段来治理各类违法广告。在制度设计上，我国《广告法》规定了一整套针对违法广告的行政规制工具体系，主要包括以下几个方面：
第一，事前审查。事前审查是行政机关在广告发布前对广告内容进行的行政审查，未申请审查或审查未通过的不得发布商业广告。广告发布前的内容审查在各国一直是个存有争议的制度。我国《广告法》第46条规定：“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”据此，国务院相关部委颁布了一系列旨在规范广告内容审查的部门规章。以国家工商总局和卫生部颁布的《医疗广告管理办法》为例，医疗机构发布医疗广告，必须在发布前向所在地省级卫生行政部门或中医药管理部门申请广告内容审查，在取得《医疗广告审查证明》后才能发布医疗广告，医疗广告审查证明的有效期为1年。在行政规制工具谱系中，事前审查是最严格的规制工具，它是医疗等特殊行业广告进入市场的第一道“过滤网”。
第二，过程控制。广告活动还涉及诸多中间环节，如广告代理、制作、媒介购买和广告发布等，这些中间环节能够影响并决定广告的内容和形式。为规制日益泛滥的违法广告，我国广告法结合广告发布的这些中间环节，规定了相应的管控措施，此即过程控制。《广告法》第34条第2款规定：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”否则，将面临相应的行政处罚。与事前审查制度不同，媒体对广告内容的审查义务不限于医疗、药品、保健食品等领域，而是对所有商业广告都负有核对义务。由于所有的商业广告都要通过特定媒介来发布，媒体经营者因此就成为继行政机关事前审查之后的第二道“过滤网”，如果媒体经营者认真核查广告内容是否违法，则违法广告也难以流向市场。
第三，事后监管。我国《广告法》在详细设定广告内容准在和行为规范的基础上，授权相关行政机关（主要是县级以上人民政府工商行政管理部门）负责事后的监督检查，对于已经发布出来的违法广告给予相应的行政处罚措施。《广告法》第5章详细规定了各种违法广告的行政处罚措施，其中包括但不限于责令改正、停止发布、消除影响、罚款等等。在作用原理上，事后的监督检查和行政处罚措施，主要借助“责任威慑”功能来阻吓违法广告。作为行政规制的最后一道防线，事后监督检查若执行到位，也可有效治理违法广告，因为违法广告不同于其它违法行为，它并不刻意隐藏自己，而是具有“广而告之”的特性，只要行政执法资源充足，执法人员勤勉履职，则广告市场将得到有效治理。
二、规制政策与规制效果的强烈反差
作为三道环环相扣的“过滤网”，事前审查、过程控制和事后监管在制度层面确立了极为严苛的广告规制体制，如果得到完全落实，相信能够过滤掉绝大多数违法广告。但令人遗憾的是，严苛的规制体制并未取得期待中的规制效果。通过对比政府的规制政策和具体广告检测数据可以发现，规制政策与规制效果之间存在巨大反差。鉴于医疗广告在立法层面同时适用上述三项规制工具，但在实践中却是违法广告泛滥的“重灾区”，因而下文以医疗广告为例展开研究。
笔者梳理了2003—2016年间国务院相关部委颁布的政策文件，通过对这些政策性文件的梳理发现，中央政府对医疗广告的规制政策在逐年加码，具体表现在案件查办力度的加强、综合整治方案的推进、跨部门之间的分工合作等。
通过上表中的政策文件梳理可以发现，针对医疗广告，国务院各相关部委几乎每年都要重申其高压政策，反复强调要加大对违法医疗广告的查处力度，这几乎成为政府相关部门每年度的例行任务。笔者还极少看到有哪个领域的问题会像违法广告这样，让中央政府机关引起如此重视，甚至不惜每年度发布多个政策文件来重申这一问题。然而，令人吃惊的是，如此严厉的规制政策并未取得期待中的规制效果，当前各类媒体上的违法医疗广告仍俯拾皆是。这不只是笔者的经验判断，而且得到工商行政管理部门定期发布的广告监测数据的支持。国家工商总局2001年建立了违法广告监测制度，定期监测各大媒体上的违法广告并公布监测数据。但在国家工商总局历年公布的违法广告监测结果中，有些年份的监测没有对医疗广告进行专门统计。另外，国家工商总局2005年之后公布的医疗广告监测结果不再公布违法率，取而代之的是公布典型违法案件，为考察2005年之后的医疗广告违法率，笔者以山东省卫生厅公布的数据为依据进行统计，但山东省2007年、2008年、2014年、2015年和2016年未公布监测数据。
上述医疗广告违法率数据是一面最好的镜子，它集中反映了我国医疗广告市场的乱象。尤其是山东省自2005年至2012年公布的医疗广告违法率均在85%以上，甚至2009-2011年的医疗广告违法率均高达94%以上。这与中国务院各部委逐年加码的高压政策极不相称。若将“表1”和“表2”的信息逐年对应起来可以发现，医疗广告违法率在不断加码的高压政策下，不降反升！透过这一现象可以看出，现行法上的广告规制工具在实践中并未取得良好的实施效果。
三、行政规制工具的落实情况调查
究竟是何原因导致了规制政策与规制效果之间的强烈反差？背后具有深刻的致病机理。首先需要申明的是，违法广告与其他违法行为存在显著差异，违法广告永远不会藏在隐蔽的角落，它总是出现在公共场所或大众媒体上，因而从理论上讲，违法广告被人们发现的概率极高。依据现行法的规定，工商行政管理机关和其他相关部门都有监测违法医疗广告的职责，其监测方法为定期对报刊、电视等媒体进行跟踪纪录，将其发布的所有广告一一审核，只要执法资源充足，则所有违法广告都将“无一漏网”。但卫生部公布的数据却显示，“2008年各级卫生行政部门对发布虚假违法医疗广告的医疗机构予以行政处罚的案件共计1759件，其中撤销《医疗广告审查证明》175件，吊销相关诊疗科目38家，责令停业整顿72家，吊销《医疗机构执业许可证》1家。”相较于全国各地数量庞大的违法医疗广告，实际被查处的案件明显偏少。为何会出现此种现象？
从执法资源的角度来看，商业广告的事后监管机关不同于广告发布前的审查机关，审查机关只有31个省级卫生行政部门，而事后监管则由全国各级工商行政管理部门负责，2007年的统计数据显示：全国省级工商局共31个、市级工商局419个、县级工商局2362个、工商所26809个、工商行政执法人员23.68万人，虽然负责广告执法的人员只是这二十多万人中的一小部分，但工商行政管理部门的执法资源，远没有广告事前审查部门那样紧缺。具体负责广告执法的行政机关，上到国家工商总局，下到基层工商所，同时还有其他部门的配合。为什么不甚紧缺的执法资源仍无法有效治理违法广告泛滥的现实？
对于这一问题，笔者的初步判断是：绝大多数违法医疗广告都没有得到有效的惩处。为验证这一假设，笔者结合“表1”的数据，以山东省发行量最大的报纸《齐鲁晚报》为样本，深入解析执法者对违法医疗广告的惩处情况。自2008年-2014年，山东省卫生厅定期向社会公布全省的医疗广告监测结果和违法广告处罚情况，本文选取了2009年1月到6月间山东省卫生厅对《齐鲁晚报》进行的监测及处罚情况作为分析样本，详细分析违法医疗广告是否都受到相应的行政处罚。这里的处罚既包括对广告主的处罚，又包括对广告发布媒体的处罚。
由于工商部门和卫生部门都有权对违法医疗广告进行处罚，以下分别论述：
第一，卫生部门未对违法医疗广告做出有效处罚。“表3”数据表明，在2009年上半年，《齐鲁晚报》上发布了大量的违法医疗广告，违法率从79.7%到98.8%不等，但从山东省卫生厅公布的处理结果来看，作为广告发布者的《齐鲁晚报》未受到任何处罚（后文再做分析）。至于广告主，“表3”中的数据显示，只有少数违法医疗机构受到了卫生局的“责令改正”之处罚（性质上是否属于行政处罚有争议）。其中，处罚率最低的是2009年1月，本月共有25家医疗机构在《齐鲁晚报》上发布了83条违法广告，但山东省卫生厅的官方数据显示，只有1家医疗机构受到“责令改正”的行政处罚，处罚率仅为4%。处罚率最高的月份为2009年4月，共有37家医疗机构在《齐鲁晚报》发布了113条违法医疗广告，但却仅有20家医疗机构受到“责令改正”的行政处罚，处罚率只有54%。
然而，依据当时的法律规定，广告主只要发布虚假或违法广告就应当承担相应的法律责任，而且，法律规定的责任类型包括但不限于警告、责令改正、没收广告费用、罚款、责令停业整顿、吊销营业执照等，其中没收广告费用和吊销营业执照对广告主和媒体而言，是十分严重的处罚措施。但为何大多数广告主都没有受到此类处罚呢？即便受罚也只是“责令改正”或“警告”。笔者在对《齐鲁晚报》6个月的跟踪调查中发现，被处以“责令改正”或“警告”的医疗机构仍然继续在该报纸上发布违法医疗广告。其原因在于，这两种最轻微的处罚方式难以将违法行为的社会成本内部化，因而在实践中几乎没有威慑作用。
第二，工商行政管理部门也未对违法医疗机构做出严厉处罚。根据上表中的数据，卫生局查处的大量违法广告案件都没有移送工商局，只有2009年6月卫生局将其监测到的违法广告案向工商局移送了14件，由于工商局没有公布相关处理结果，本文只能通过一些间接资料判断工商局对医疗机构的处罚情况。
其中，国家工商总局2007年上半年的监测数据显示：全国共查处违法医疗广告2451件，罚没金额1248万元。根据当时的国家新闻出版总署的数据，2007年全国共出版报纸1938种，其中，全国性和省级报纸1037种。暂且不计其他媒体，如果将2007年上半年查处的所有医疗广告案分摊到全国的报纸上，则每家报纸仅被查处1件而已。然而，仅《齐鲁晚报》在半年内就有155家医疗机构发布了违法医疗广告（以月为统计单位），如果再加上电视、广播、互联网等大众媒体，则可初步判断，大量的违法医疗广告案件也没有受到当地工商行政管理部门的处罚。综上研究可以看出，我国《广告法》上规定的行政规制工具在医疗广告领域并未得到有效落实，这也许正是我国违法医疗广告泛滥的直接原因。
四、事前审查的制度成本与对策行为
按照立法者的理想预期，基于个案实施的广告发布前内容审查制度是医药类广告进入市场的第一道“过滤网”，如果得到有效实施，则绝大多数违法广告都难以流向市场。但前文的研究表明，包括事前审查制度在内广告规制工具体系并未取得良好的效果，各类违法广告仍然普遍存在，尤其是存在事前审查制度的医疗和药品广告领域更是如此。“表3”数据显示，医疗机构在《齐鲁晚报》上发布的医疗广告大多都没有向卫生行政部门申请内容审查（即未获得《医疗广告审查证明》），自2009年1月至6月期间的“无审查证明”的违法医疗广告比例依次为98.8%、98.8%、79.7%、83.2%、90.2%和96.4%。如此高比例的无证违法广告现象与立法者的预期存在强烈反差，背后的原因何在？
作为理性经济人，在追求经济利益最大化的激励之下，广告主的行为选择取决于不同备选方案在实际运行中的成本，这里的成本既包括依法发布广告的直接成本，又包括该行为可能给自己带来的潜在损失。就广告内容审查制度而言，首要的制度实施成本即广告主提出申请的成本。对此，《医疗广告管理办法》第8条规定的审查机关为“省级卫生行政部门”。这一审查机关的设置在实践中会产生什么影响呢？根据卫生部的统计数据，截至2009年11月底，全国卫生机构达28.9万个。但是，享有审查权的省级卫生行政部门只有31个。当然，实践中并非每个医疗机构都会做广告，但医疗广告遍布网络、电视、报刊、电台、户外等媒体却是不争的事实，现有的31个审查机关及其审查员的配置能否胜任这一工作量？这将是个值得研究的问题。如果不能胜任，必然会造成案件积压。从法定审查期限来看，《医疗广告管理办法》第9条规定的期限为20日，需要请有关专家进行审查的，可延长至30日。这里较长的法定审查期限和案件积压的可能性，无疑会提高广告主申请审查的成本。再加上我国幅员辽阔，医疗机构遍布城乡各地，相应的监测结果也表明，“医疗机构利用地方的小报纸、小广播、地方电视台、网络等媒体发布医疗广告的现象比较普遍。”但依据《医疗广告管理办法》的规定，即便在偏远的农村或小城镇地区发布医疗广告，也要到省一级的卫生行政部门申请审查，尤其是在没有开通网络电子申请的地区，势必增加广告主的交通、联络费和信息搜集成本。而且，依据《医疗广告管理办法》第13条的规定：“《医疗广告审查证明》的有效期为1年。到期后仍需继续发布医疗广告的，应重新提出审查申请。”以上这些制度因素大大提高了广告主提出审查申请的成本，高昂的申请成本势必影响广告主申请审查的积极性和行为选择。
若结合法定审查标准来看，广告主申请审查的成本更是高昂。根据《医疗广告管理办法》第7条的规定，医疗广告不得含有以下情形：“涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的；保证治愈或者隐含保证治愈的；宣传治愈率、有效率等诊疗效果的；利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的。”然而，商业广告的核心价值在于诱使消费者对广告内容产生信赖，而能够获得信赖的广告，主要表现为体验者的陈述、允诺、专家意见等，这在医疗广告中主要表现为宣传治疗技术、治愈率，或者用权威机构、医师和患者名义进行推广，但这些能够获得消费者信赖的广告又遭到现行审查标准的严格限制或禁止。从实践情况来看，大量的医疗广告都是通过宣传自己独特的医疗技术、治愈率等信息来获取消费者的信赖，而现行法又明确禁止此类最常见的广告宣传方式，从而导致常见的广告类型都难以符合法定标准，这就极大地提高了审查无法获准许可的风险。那么，哪些广告能够通过审查呢？根据《医疗广告管理办法》第6条，“医疗广告内容仅限于以下项目：医疗机构第一名称；医疗机构地址；所有制形式；医疗机构类别；诊疗科目；床位数；接诊时间；联系电话。”这就意味着，广告主要使自己的广告获得审查通过，就只能像宣读医疗服务目录一样，花重金在媒体上千篇一律的公布自己的名字、规模、联系方式等信息，这些信息根本无法吸引消费者，更谈不上信赖的问题。面对广告市场剧烈竞争、广告费急速增长的市场形势，医疗广告严格的审查标准将大大提高广告主申请审查的成本。医疗广告只是一面镜子，药品、医疗器械和保健品广告同样如此。对于追求经济利益最大化的广告主来讲，面对高昂的审查成本，选择铤而走险也许会成为一种理性选择，如果铤而走险的违法成本小于依法申请审查的成本，那么，铤而走险地发布“无证照”广告就顺理成章了。
面对高昂的事前审查成本，究竟广告主该如何做出决策呢？经济人假设和理性选择模型无疑是分析决策行为的逻辑起点，“理性选择模型，强调个人总是在一定约束条件下追求目标函数极大化”。换句话说，理性经济人总是在现有约束下追求自身利益的最大化。在这一规律的作用下，高昂的审查成本将激励广告主寻找各自的应对之策。以下将通过广告检测数据考证这一现象。2006年2月14日，卫生部和国家中医药管理局要求“各级卫生行政部门要完善措施，充实力量，进一步加强对辖区内医疗广告发布情况的监测。”为进一步揭示医疗广告领域存在的问题，笔者详细统计了国家中医药管理局发布的中医医疗广告监测结果，从中可以窥探广告主在成本高昂的事前审查制度面前的对策行为。
从“表4”中国家中医药管理局公布的广告监测数据来看，几乎所有的中医医疗广告都存在违法情形，2009年前三季度的违法率分别为95.6%、100%和97.1%，如此高的违法率进一步印证了前文关于广告治理效果的判断。从具体的违法类型来看，我国中医医疗广告的主要违法类型有两种：一是广告内容涉及禁止性规定；二是无《医疗广告审查证明》。其中，无审查证明的广告占所有中医医疗广告的84.6%、86.1%和90.7%，这一数据再次表明，绝大多数违法医疗广告都属于“无证照”广告，从中可以解读出广告主的以下两种对策行为：
第一，“表4”数据显示，80%以上的广告主都没有申请办理《医疗广告审查证明》，他们宁愿承担被查处的违法风险也不愿主动申请审查。在逻辑上，广告主要获得医疗广告发布资格，就不得不向主管机关申请广告内容审查，但能获得消费者信赖的医疗广告类型，恰恰都是遭到现行审查标准禁止的内容，再加上案件积压的可能性和较长的审查周期，大大提高了广告主申请审查的成本。高昂的审查成本使得绝大多数医疗广告都无法获得许可，当明知其广告内容无法获准通过的情况下，广告主显然不愿意主动向主管机关申请审查。如果不申请审查的违法成本又低于申请审查的成本时，广告主自然会选择成本更低的方案，即自愿承担违法风险，这也许是大量广告主不申请审查的主要原因。
而且，在国家中医药管理局公布的广告监测结果中，几乎所有的中医医疗广告都是通过宣传自己独特的医疗技术、治愈率等信息来诱导患者，而《医疗广告管理办法》第7条却明确禁止此类最常用的广告宣传方式。这将意味着，即便这些广告主都依法提出申请，他们也无法获准许可。面对这一现状，广告主要么不做广告，要做就不太可能会向主管机关申请内容审查，因此就发生了广告监测结果所揭示的现象——80%以上的中医医疗广告都没有审查证明。
第二，还有一部分广告主依法提出审查申请，但在获准许可后，又私自篡改实际发布的广告内容，即《医疗广告审查证明》中的广告样件与实际发布的广告内容不符，这正是所谓的“金蝉脱壳”之策。如“表3”所示，《齐鲁晚报》自2009年1月至6月发布的违法医疗广告均存在“篡改审查证明”的案例，其数量依次为1件、1件、15件、19件、8件、4件。较早的监测数据显示，山东省被监测的44家媒体中，共发现医疗广告2620条，其中违法广告2045条，违法率为78.05%，所有违法广告中未取得《医疗广告发布证明》的占66.36%，擅自篡改审批内容的占33.64%。这一数据表明，有相当一部分医疗机构虽然申请获得《医疗广告发布证明》，但在发布广告时又篡改了原审批内容。这一现象很容易理解，由于现行审查标准极为严格，实践中常见的医疗广告类型都遭到现行法的禁止，一些广告主实际上只是想在形式上获得合法资格，这样既可以有效降低违法广告被发现的概率（因为有《医疗广告审查证明》），又可通过篡改原审批内容实现自由发布广告的目的。尤其值得注意的是，“表4”中数据显示，在所有违法广告案件中，“无审查证明”的比例要略低于“禁止性内容”的比例，背后的原因恰恰在于：部分医疗机构申请广告内容审查并获准许可后，又擅自篡改了原审查内容，于是就出现了两种违法情形之间的差额。这一现象再次表明，广告主最常用的两种对策行为，导致广告事前审查制度基本处于无效状态。
五、过程控制与广告媒体的经济激励
根据立法者的理想预期和广告法的规制工具设计，媒体处于广告发布的中间环节，理应成为违法广告进入市场的“过滤器”，但令人遗憾的是，前述广告检测数据显示，大量广告媒体（尤其是报纸和网络媒体）并未承担起过滤违法广告的作用，原因何在？这与媒体自身的收入结构和经济激励密切相关。
在制度实施层面，由媒体审查广告内容的真实性虽有一定难度，因为虚假广告的认定具有相当的不确定性，但对于医药类广告而言，由于有事前审查这道屏障存在，对于处在中间环节的广告发布媒体来讲，只需查验广告主有无《医疗广告审查证明》以及内容是否与拟发布的广告脚本一致即可，这是一种形式主义标准，执行起来极为简单，只须让广告主出示其证明文件，并辅之以审慎的注意义务即可，履行这样的审查义务不存在任何困难和障碍。因此，仅从技术层面来看，作为第二道“过滤网”的媒体审查义务显然是个有效的广告治理工具，但事实却并非如此。“表4”中国家中医药管理局的监测数据显示，全国发行量较大的60多家报刊发布的中医医疗广告违法率接近100%，其中，无《医疗广告审查证明》的比例在84.6%到90.7%之间。如果说广告内容存在虚假可能是由于广告审查员审查不严所致，那么无审查证明的违法广告被刊载，就完全属于媒体审查员的不作为所致。但问题是，媒体为何不愿履行审查义务？
这还要从媒体的收入结构和经济激励谈起。改革开放后，市场利益的驱动和国家财政的减负，使大多数媒体逐渐与国家财政脱钩，并走上产业化道路，媒体收入的主要来源从财政拨款转变为商业广告收入。正如“表5”所示，早在2005年，全国报业广告收入占总收入的67.54%，其中，晚报都市类报纸和生活服务类报纸的广告收入分别占各自总收入的78.62%和72.58%，商业广告已经成为报社最主要的收入来源。其他媒体的收入结构也大同小异。据介绍，“媒体资金来源的91%是自身经营，7%是国家拨款，2%是募集的社会资金。媒介自身的所谓产业经营部分，还是以相对单一的广告为主，经营收入的75%—95%都来源于广告收入。”因此，商业广告自20世纪90年后期以来，已成为大众媒体赖以生存的“命根子”，对那些以低于成本价销售的报纸来说更是如此。
媒体的生存高度依赖广告，使得广告规制政策直接影响媒体的生存状况，政府的广告执法政策宽严直接影响媒体的生存和发展。以“取消医疗广告事件”为例，据《北京青年报》报道：“卫生部常务副部长高强2005年3月7日在参加医卫界政协委员联组讨论会时表示，我国将取消医疗广告，卫生部已将该计划上交国务院批准，以后卫生部门将不再承担医疗广告鉴定，不再替医疗广告出示审查证明。”而且，“在2005年两会上，有多达80件的提案要求整治医疗广告市场的混乱局面。”这一消息在全国媒体和医疗行业引起了轩然大波，国内广告业的主流杂志纷纷开辟专栏讨论这一问题。在2005年中国民营医院年会暨民营医院诚信发展论坛上，“300多家民营医院联合签署《关于民营医院广告规范问题的建议书》，并递交国务院相关部门，希望能让医疗广告合法存在。”在媒体和医界的一致反对下，医疗广告最终没有被完全禁止，而是采取部分禁止的折中方案。国家新闻出版总署和工商总局发布通知要求，自2006年11月1日起全国所有报刊暂停发布12种医疗广告。在此事件中，媒体反对取消医疗广告原因很简单，若禁止医疗广告，则支撑报社运转的广告收入将锐减。正如“表6”所示，2006年的“限制令”直接影响了医疗广告的投放量和媒体的收入。2007年全国医疗广告投放总额比上一年度减少69289万元，同比减少7.05%，是近十年来首次出现负增长，且对报社的影响最大，慧聪国际的数据显示，“在2006年7月份的报纸广告投放量前10大行业中，医疗服务以4.9亿元位居排行榜的第2位。”尤其是发行量较大而且低于成本价销售的晚报和都市报，它们是医疗机构投放广告量最大的媒体，政府的广告规制政策对它们的冲击最明显。
作为理性经济人，广告发布媒体的决策直接受到成本—收益结构的影响。“成本是决策的负面因素，即做出一项选择前必须加以克服的障碍，它体现在决策者自己对某种享受或效用的评价之中。”法律制度作为一种行为规范，虽然对人们提出作为或不作为的要求，但它本质上是通过法律责任的设置来改变行为人的成本—收益结构，从而引导人的行为。“从法经济学分析的视角考察，如果法定成本的设定失当而没有有效改变经济人的成本结构，使经济人遵循法律的作为或不作为的收益小于不遵循法律的不作为或作为的收益，则不遵循法律是经济人的理性选择。”我国广告法虽然规定了媒体的审查义务，但制度的存在与制度的实效是完全不同的两个问题，制度的实效取决于人的行为，制度只有通过引导人的行为，促使其做出立法者期待中的行为选择，才能实现制度的预期效果。
回到广告媒体是否愿意主动查验《医疗广告审查证明》问题上来，成本-收益结构是影响媒体行为选择的决定性因素。随着媒体产业化的不断推进，广告收入成为媒体赖以生存的“命根子”，媒体之间的竞争一定程度上是招揽广告业务上的竞争，如果哪一家媒体严格履行审查义务，必将导致大量的无证医疗广告转投其他媒体，从而使守法者自断财路，最终减少广告收入。相反，如果不履行审查义务，无疑可以提高广告收入，改善自己的生存状况。这正是广告发布媒体不愿履行审查义务的关键原因。这一现象也得到国家工商总局广告监管部门相关负责人的关注，“一些媒体在目前市场竞争激烈、生存面临较大压力的情况下，过度依赖医药广告收入，在利益驱动下，放弃审查把关责任，不认真履行广告发布前审查义务，对虚假违法药品、医疗广告的发布起到了推波助澜的作用。”
六、事后监管遭遇媒体的“权力”博弈
行政执法中对广告发布媒体“网开一面”
依照广告法规定，建立广告审查员制度，对广告主的《医疗广告审查证明》进行查验是广告发布媒体的法定义务，对于不履行该义务的行为，按照当时《广告法》第43条的规定（即2015年修改前），广告发布者未履行审查义务“由广告监督管理机关责令负有责任的……广告发布者停止发布，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”。这里的“没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”是相当严厉的处罚，因为媒体发布广告不就是为了“广告费用”吗！若执行到位，则媒体必将勤勉履行审查义务。但事实却并非如此，上文的研究表明，研究样本中的绝大多数报纸媒体都没有履行审查义务。由此引发的问题是，这种普遍存在的违法行为是否都得到有效查处？其违法成本到底有多大？这里仍以《齐鲁晚报》为样本进行研究。通过“表3”数据可以看出：
第一，卫生行政部门很少将媒体违法案件移送工商局处理。按照《医疗广告管理办法》第20、21条的规定，卫生局只能对违反内容审查制度的广告主进行处罚，无权对广告发布媒体进行处罚。针对媒体的违法行为，《医疗广告管理办法》第21条规定，应当在“5个工作日内通知同级工商行政管理机关，工商行政管理机关应当依法予以查处。”但“表3”的数据显示，2009年1至5月，卫生部门监测到《齐鲁晚报》共发布433条违法医疗广告，所有这些案件都没有移交工商局处理，只有2009年6月的数据显示，卫生局向工商局移交了14件违法广告案。这些被移交的案件，工商局是否对《齐鲁晚报》实施了行政处罚，本文没有搜集到相关资料。但可以肯定的是，大量的医疗广告违法案件在卫生局内部已经结案，而卫生局又无权处罚报社，所以报社就自然成为“漏网之鱼”。这也许是媒体不查验审查证明，径行发布违法医疗广告的主要原因。
第二，工商局在例行执法中很少对媒体处以有效的处罚。在实践中，只有少数违法广告案件受到工商局的处罚，在这些案件中，又有多少媒体被追究法律责任呢？《广告法》对广告发布者的责任设置主要有“责令停止发布”和“没收广告费并处罚款”。其中，“责令停止发布”对媒体不会造成太大影响，这种处罚往往只针对广告主做出，而且是最轻微的处罚，它不会对媒体的广告收入构成太大影响，因而也不会影响媒体的决策。由于广告业务是媒体的命根子，“没收广告费并处罚款”可导致媒体无利可图，这足以迫使媒体拒绝刊登违法医疗广告，此类“釜底抽薪”的责任形式是规范广告市场行之有效的手段。那么，其在实践中的执行情况如何呢？依据国家工商总局的统计，2004年全国医疗广告投放金额为621025.29万元，违法医疗广告案被罚没的金额为2278.10万元，其中，对媒体的罚没数额在所有被罚没数额中的比例不足四分之一。以此估算，工商局对广告发布者的罚没金额占医疗广告投放总额的0.09%。但国家工商总局2004年第一季度对报纸的监测结果表明，全国医疗广告违法率为66.3%，以此类推，如果工商局严格执法，则媒体的广告费至少有一半以上被罚没，但实际上只有微不足道的0.09%。理应罚没的数额与实际罚没数额之间的巨大差距表明，工商局在医疗广告执法活动中，极少对媒体的违法行为处以“没收广告费并处罚款”的行政处罚。由此可以看出，媒体不履行审查义务没有承担相应的违法成本。
行政执法中遭遇媒体的“权力”博弈
广告执法机关为何对媒体“网开一面”？据笔者的初步判定，这是因为行政机关在对媒体的执法过程中，不可避免地会遭遇媒体的“第四权力”。
在计划经济时期，媒体的核心角色是党和政府的舆论工具，承担着政治和意识形态使命。媒体的设立、运作、新闻发布完全由行政命令来决定，媒体不必关心销售与盈利，其生存完全依靠财政拨款。但在改革开放后，媒体逐渐与国家财政脱钩，走上产业化道路。这改变了媒体的行为逻辑。正如一位资深的媒体管理者所言（时任地方党委宣传部门负责人）：“在市场经济条件下，媒体尽管仍然是事业单位，但经营模式都企业化了。媒体主要靠广告来解决经费，不是政府的财政拨款。过去的总编不考虑广告额和利润，宣传部一个电话就解决问题。现在的媒体靠市场来存活、壮大，宣传部的电话有用，广告份额的诱惑力也有用，甚至更管用。通俗地说，过去是执政党一只手掌控媒体。如今是市场和政治两只手在牵引媒体。”媒体产业化改革使大量媒体转向企业管理模式，成为竞争性的市场主体，它不仅要根据政府要求引导舆论，更要通过市场经营获得生存之本。
而且在管理体制上，媒体属地管理的格局逐渐被打破，不再完全受制于地方政府。譬如，中央媒体纷纷在全国各地创办分支机构、设置记者站、开展地方的新闻报道，参与地方媒体市场的竞争，由此导致媒体的行政隶属关系日益复杂化，传统属地管理格局逐渐被打破。以南京市为例，“设在南京的中央和省市媒体共有100多家，只有三分之一是属地管理的；在都市报市场中，除了省市媒体主办的扬子晚报、南京晨报、金陵晚报、江苏商报等，还有新华社主办的现代快报、人民日报社主办的江南时报，媒体多层次的隶属关系，打破了原来的属地管理格局。地方党委政府与这些媒体之间不是上下级的关系，不能以行政领导的方式管理这些媒体。”脱离当地政府领导的媒体，在新闻报道和广告经营业务中中具有较高的自主性，并相应地表现出较强的舆论监督力量。
“一切意义都随着媒介的加速运动而发生变化”。随着媒体行为逻辑的变化和舆论监督力量的壮大，所有事情都可能通过新闻这个放大器而变得异常敏感，如谣言、官员的业绩评估和腐败问题曝光等。因为媒体拥有丰富的信息来源和强大的信息处理能力、发布平台和广泛的受众群体，它足以通过引导舆论，甚至可能对地方政府形象和决策形成压力。正如西方学者所言，“当代舆论几乎是无所不能、无坚不摧的，它不仅能够对抗传统，而且能够对抗理性。”这正是所谓的“第四权力”。中国的情况虽不及西方国家，但毋庸置疑，“一篇新闻只能容纳部分言论、观点和事实，把关的含义就是指新闻工作者如何决定把谁的声音以及把何种事实放进新闻，这个过程也就是决定报道什么、采访谁、以及报道他们的那些言论、强调新闻的哪些要素的过程。……这里的把关因素之一即记者和新闻机构所面临的经济压力，他们需要在有限的资源和时间里找到能抓住观众的新闻，因此，他们常常要牺牲新闻的深度和多样性来获取圈内人士的观点、丑闻，以及耸人听闻的消息等。”正是在这个意义上，媒体对地方政府及其执法人员的舆论监督，已经成为约束地方政府及其执法态度的重要力量。
在这样的权力格局下，当行政执法遭遇媒体的违法行为时，执法人员的约束条件和激励机制也开始变得更为复杂化。甚至在有些情况下，媒体力量的非正式约束可能比正式法律制度更直接地影响政府及其执法人员的行为选择。在制度经济学看来，“一种相对价格的变化使交换的一方或双方（不论是政治的还是经济的）感知到，改变协定或契约将能使一方甚至双方的处境得到改善，因此，就契约进行再次协商的企图就出现了。在此情况下，有希望改进自身谈判地位的一方就极有可能投入资源去重构更高层面的规则，从而削弱行为规范，长此以往，规则就可能被改变，或被弃之不顾，或不被实施。”正是基于此，政府执法人员与媒体之间的权力格局和博弈策略在潜移默化地发生变化。
媒体的社会地位和行为逻辑的转变使政府开始重新审视应对媒体的态度和方法。地方政府及其执法人员，一方面要利用媒体向公众进行“公关”，通过媒体引导舆论、传达方针政策、为政治服务；另一方面又要防止媒体对自己进行批评和监督，再加上政府官员越来越重视的业绩评估、地位升迁、腐败丑闻、政治前途等，都与媒体的新闻报道休戚相关。在实践中，诸多地方政府都规定了应对媒体“曝光”的具体方案。理论界新提出的政府新闻学，也旨在探索政府如何应对媒体的策略。在媒体角色转变的背景下，地方政府越来越多地受到媒体的监督，为积极应对媒体的这一“权力”，政府不可避免地要对媒体“公关”，有求于人的局面迫使地方政府与媒体的博弈无处不在，为了在“谈判”中占据有利地位，地方政府及其执法人员很多时候不得不容忍媒体的诸多要求，甚至是无理的要求，比如在广告执法中对媒体的违法行为从宽处理，甚至“网开一面”，以换取媒体在新闻报道中选择有利于政府的角度来引导舆论。因此，在媒体的行为逻辑发生重大转变的背景下，政府及其执法人员基于自身利益的考虑，在执法中没有对媒体的违法行为进行处罚，也自在情理之中。行政执法人员更为宽松的执法态度，导致广告法在实践中没有得到有效落实，从而使制度预设的成本—收益结构被打破，进而难以正确引导人的行为，并最终导致违法广告泛滥。
政府内部的委托—代理结构及其执法人员的机会主义倾向，进一步加剧了上述问题。“委托人(政府)想使代理人(执法人员)按照前者的利益选择行动，但委托人不能直接观测到代理人选择了什么行动，能观测到的只是另一些变量，这些变量由代理人的行动和其他外生随机因素共同决定，因而充其量只是代理人行动的不完全信息。”因此，在行政执法过程中，政府难以完整观察执法人员的具体行动，监督过程又需要高额的成本，此举必将导致政府无法完全操控其执法人员的决策和行为，由此带来的影响是：（1）缺乏监控的行政执法人员在执法过程中自然会有偷懒的激励，并表现为执法人员对违法广告“视而不见”。（2）政府与其执法人员之间的信息不对称还会引发更为严重的道德风险问题。虽然行政执法人员是代表政府来规制广告市场，但毫无疑问，每个执法人员都有自身的利益追求，当政府无法完全监控执法人员的决策和行为时，行政执法过程中就可能出现道德风险，如执法人员借公权力谋取个人私利，收受违法者的贿赂。行政执法人员的偷懒和道德风险，进一步弱化了广告规制工具的实施效果。对于政府决策者而言，当看到违法广告泛滥的局面时，首先想到的是加大管制力度，因此才会出现“表1”中逐年加码的规制政策，但执法者却在信息不对称的“保护伞”下寻求自身利益的最大化，由此出现广告规制政策与执法效果之间的恶性循环，逐年加码的管制政策并未取得预期效果。国家工商总局广告司相关负责人实际上也意识到此问题，并撰文指出：“现行《广告法》、《医疗广告管理办法》、《药品广告审查办法》和《药品广告审查发布标准》中对医药类广告发布活动的规定不可谓不严格，目前更多的还是监管有待加强，执法工作需更加到位的问题。”
七、违法广告的行政规制改革
如何求变？法律经济学有一条基本原理，法律制度若要引导市场主体向着立法者预期的方向行进，就必须结合市场主体的内在激励来进行制度设计，确保法律的外在激励与市场主体自身的内在激励相吻合，正所谓“激励相容”。这同样适用于我国的广告执法领域。根据这一原理，违法广告的行政规制若要取得理想的规制效果，未来应当从以下几个方面入手进行改革：
事前审查制度改革
作为理性经济人，广告主会选择有利于实现经济利益最大化的行为，即便面临违法风险，只要预期违法成本小于实施违法行为所获的预期收益，广告主也会这么做。换言之，法律责任制度在广告主眼中，其实只是立法者为违法广告所标注的“价格”，只要发布违法广告的“价格”低于因此所获得的收益，广告主就会发布违法广告。从违法广告治理的角度看，广告主的这种决策逻辑具有重要的规范意义，它告诉我们，若要让广告主依法行事，就必须确保违法成本高于其预期收益。只有这样才能引导广告主依法主动申请广告内容审查。根据这一原理，广告发布前审查制度的有效实施必须从以下几个角度进行改革：
第一，尽可能降低广告审查机关的行政层级，借此降低广告主申请审查的直接成本。目前由31个省级行政主管机关进行广告内容的事前审查，显然不太合适，过高的“审级”设置不仅提高广告主申请审查的直接成本，而且可能导致案件积压，这些都是抑制广告主积极性的重要成本因素。至于具体的级别设置，笔者认为，将广告内容审查的行政级别设置为县（区）级为妥。当然，对于个别专业性较高的领域，可将审查机关的行政级别适当提高到市级。
第二，为减少广告主的“金蝉脱壳”之策，应当由审查机关将审查通过的广告样件对公众广泛公开，使得社会公众能够方便地查验广告主实际发布的广告内容与《医疗广告审查证明》中所载的广告样件是否吻合，这不仅有利于社会公众及时发现并举报违法广告，而且有利于媒体履行“核对”义务，以及监管机关及时发现并查处违法广告。当违法行为被发现并被依法查处的概率提高时，相应的预期违法成本也将随之提高。正是基于这样的考虑，新修订的《广告法》第47条第二款后半段规定：“广告审查机关应当及时向社会公布批准的广告。”
第三，为提高广告主以身试法的违法成本，法律制度上不仅要提高行政处罚的数额，而且要提高违法行为的查处概率，因为处罚数额和查处概率的乘积才是预期违法成本。从此次《广告法》的修订情况来看，加大行政处罚数额已经有充分体现，接下来的重点在于提高查处概率。为此，新修订的《广告法》第47条第二款后半段也明确规定：“广告审查机关应当将审查批准文件抄送同级工商行政管理部门。”这有助于加强审查机关与监管机关之间的信息沟通与共享，从而有助于及时发现违法行为，以提高违法广告的查处概率。当然，提高查处概率更关键的改革举措在于行政执法人员的有效激励问题。
过程控制制度改革
如前所述，过程控制没能得到有效落实的关键原因在于，行政执法和处罚措施落实不到位，若这一问题属实，接下来的改革方向也变得十分明朗，即要求行政执法机关对广告发布媒体进行严格执法，当遇到媒体不履行审查义务的情况时，应当严格依照现行法的规定对媒体进行处罚，确保媒体的预期违法成本高于其可能获得的收益，从而以经济激励的方式引导媒体成为虚假广告治理的重要参与者和协同监管者，充分发挥媒体在广告规制体系中的优势地位。
但媒体毕竟不同于一般的行政相对人，他们扮演多重角色，一方面要促进信息的有效传播，另一方面还要确保广告信息的真实性，同时还承担着一系列言论和政治所用。在这样的背景下，一味地强调对媒体进行处罚，显然不是问题的彻底解决方案。在笔者看来，政府对媒体的执法应当转变思路，以刚柔并济的方式来规范媒体行为，对于严重违法的媒体，显然要严厉惩处，但同时应当加强事前的合规引导和柔性执法机制的运用。例如，目前国家工商总局在对全国各大媒体进行全方位的广告检测的基础上，借助多元化的信息沟通渠道，比如将各大媒体负责人拉入“微信群”，定期向他们通报工商总局的违法广告检测结果，以警醒违法率居高不下的媒体负责人，督促其加强整改，依法履行审查义务，否则将面临后续的严格执法和查处。事实证明，这样的创新性执法手段取得了立竿见影的效果，未来可进一步完善此类刚柔并济的执法模式，并加以推广。
除了行政执法一侧的改革外，媒体自身的市场化改革也是治理违法广告的重要方面。对于广告发布媒体来讲，既然媒体的收入结构、行为逻辑以及由此导致的权力博弈格局，也是影响广告执法效果的重要因素，那么，未来的制度改革方向就应当致力于完善市场保障措施，激励地方媒体寻求多元化的收入渠道（具体的保障措施构建将是个复杂的系统工程，这里不再展开），例如近年来风起云涌的传媒产业集团化改革已取得了初步成效。期待未来能够彻底改变地方媒体过度依赖广告费生存的单一收入结构。当广告费已不再是媒体的主要收入来源时，广告执法遭遇媒体的“权力”博弈问题也将逐步得以缓解。毕竟，一个长期以恶俗广告示人的媒体也终将会因失去受众而丧失对广告主的吸引力。
事后监管制度改革
既然事后监管制度根本没有得到有效落实，那么，迫在眉睫的问题就不再是如何在制度上“提高处罚数额”，而是在实施层面提高查处概率。根据法律经济学原理，责任威慑效果取决于两个因素：一是责任数额，二是查处概率。对于广告主而言，能够改变其成本—收益结构的因素为预期威慑程度，而预期威慑程度又等于责任数额与查处概率之乘积（预期威慑程度=责任数额×查处概率）。这意味着，只有同时提高责任数额和查处概率，才能取得良好的规制效果。若以此来审视《广告法》的修订，则可发现，制度上不仅应提高责任数额，而且更要致力于提高查处概率，后者集中体现为新《广告法》第53条所规定的举报限期处理和渎职查处制度。目的旨在约束执法人员的机会主义倾向，防范因偷懒或权力寻租而导致的法律制度落空现象。总体来讲，这样的修法策略与广告执法实践中的问题基本匹配，期待未来能取得良好的实施效果。
您的关注就是我们的动力，您的转发就是对我们最大的赞赏！！！
关注学术大家，宣传法治理念、研究法治应用、促进法治实践。主要关注宪法行政、司法律师、民生民情、廉政监察等方面.
赐稿邮箱:871973841@qq.com，小编微信号871973841，欢迎赐稿、交流，谢谢