一起无罪案的艰难辩护（二） | 办案札记

第一次交锋

检察官对于律师的认知，主要有几种类型：不知所云型、低头求情型、无理搅扰型以及据理力争型。对于不知所云的律师和低头求情的律师，检察官在见面时通常会比较硬气，直接指明案件问题的所在；对于无理搅扰的律师，便是不愿意搭理或者直接开始怒怼；对于据理力争的律师，则会认真倾听并逐渐调整自己的起诉策略。

律师最愿意认可的一个名词是法律共同体，即律师的存在是为了减少司法机关的错误，但需要明确该认识的前提是律师已经对案件事实和法律有着较为准确的理解，真正能够体现辩护价值的只有据理力争的律师。根据刑事诉讼法的规定，公诉机关在审查起诉期间应听取辩护人的意见并记录在案，然而多数的承办检察官不愿意面见律师，听取意见的方式就是让律师交一份法律意见书。遇到有耐心的检察官，愿意和你在电话中多聊几句，反复听取辩护人的意见。也有特别细致的检察官，愿意和辩护人当面说清楚。

Y县检察院闫检察官，愿意见我们。

从看守所出来，我们打车来到闫某办公室。双方坐定后，闫检给我们倒了两杯水，并叫来了助理对我们的谈话做记录，双方平静地进行自我介绍。胡主任特意介绍了我：郑律师是某某大学教授，兼职律师，专业研究刑法。闫检说了一句：我最尊重知识了。让我们没有想到后面异常激烈的第一次交锋，居然在如此安静祥和的气氛中开始了。

一
第一回合

闫检察官先说了对本案定罪量刑的基本思路：本案系由公安机关在一个黑社会犯罪案件中发现线索后侦破，以叶某为首的村委会与项目部恶意签订道路、泳池、苗木等补偿协议，收取了117万，现查明补偿的理由系随意编写，没有实际补偿的必要，而且有阻拦施工行为，构成敲诈勒索。另外向碎石加工商何某索要捐助费150万元也没有合理性，也有阻拦行为，也是敲诈勒索。两次勒索的金额巨大，法定刑10年以上，但是考虑到敲诈来的钱都用于村集体，如果认罪认罚，可以考虑在10--12年之间量刑。

胡晨阳主任切换了分析案情的角度，提出叶某并不构成敲诈勒索。其理由是补偿费和捐资费都来自洞渣加工处置权的转让，洞渣系由村集体合法得到，合法的东西派生出来的收益权自然也合法，补偿费和捐助费只是洞渣收益的具体表现形式。上述整个演变过程都记录在村委会的会议记录中。

对此，闫检察官的反驳意见是洞渣是国有资产，无论私下赠与和买卖国有资产的合同无效，H村不能取得所有权，所以后面H村取得的财物根本没有合法依据，因此具有非法占有的目的。H村村委会会议记录、村双委会议记录但都是由时任书记的叶某所记录，因此并不构成辩护证据。

二
第二回合

胡主任提出了反对意见，虽然在卷材料绝大多数为叶某书写，但该会议材料由街道办事处每年存档。会议记录存档早在2014年就已经开始，文件存档具有正规流程；事情发生在2015年、2016年中，叶某当时和项目的关系非常融洽，不可能预测到自己将因此事被追究刑事责任，不存在伪造会议记录的可能。而且村双委的主要干部的做的证言，均证实了村双委的会议记录，该证据亦非孤证，可以起到相互印证的作用。

闫检察官仍旧坚持，洞渣系国有财产，赠与合同无效。村委会、村双委的会议记录并不能起证据作用，所有的材料几乎为叶秀薇所写，虽然有诸多与会者签名，但存在着先签后记的可能，不能排除为了免除责任而进行的提前设计。

三
第三回合

我也提出了认为本案无罪的观点：首先，对于H村收到的117万元，并没有受害人——项目部没有实际支出117万元，其最终的承担人是洞渣的加工者。洞渣的价款来源为项目部已经给了H村的洞渣，实际上就是一个循环走账的问题。项目部根本没有出资，他只是一个用别人的钱在自己的账上走一下的人；何某也不是受害人，他不仅明知加工洞渣需要交纳的费用，而且通过加工洞渣营利了——我们不能说被理发店勒索了50元，然后理发店帮我理了个头发，而把正常的交易行为说成是敲诈勒索；更应该明白没有人会被受胁迫去营利，这是常识。根本就不存在没有被害人的侵犯财产犯罪。

公诉人却不以为然，虽然他回避了项目部是否出资以及何某是否营利等问题，但对于项目部及何某向H村委会付款是基于心理恐惧。其心理恐惧产生的原因在于H村村民的阻工行为，以及不让何某的加工行为。

四
第四回合

我继续提出，2015年12月29日田某被打，确实是到工地阻工，但并不是为了替村委会要求讨要说法，而是为了帮助村民维权；村里组织吊走的碎石机，村时人认为碎石商人周某的机器，吊机行为意在促使周某尽快与村里达成碎石加工协议。

公诉人却认为，村委会主任田某就是村委会的人，他去阻工就是村委会在阻工。村里吊走碎石机，是因为项目部成立的碎石小组，吊走碎石机就是阻碍了项目部施工。

五
简要评述

四个回合过后，双方的观点已经非常明确。闫检察官愿意见我们，一则是想看看我们的观点；二是强硬地向我们传达了他的认定逻辑：洞渣是国有财产，项目部将其赠与给村里的行为无效；村里无权索要洞渣，任何阻止项目部施工的行为都会给项目部造成心理恐惧。项目部是因为受到威胁而交付财物，因此H村书记和主任都构成敲诈勒索罪。能够证明项目部把洞渣给H村的全部会议记录真假难断，不能成为认定叶某和田某无罪的证据。

在法学的视角中，合同是否有效与是否存在暴力要挟或者胁迫之间并不存在任何关系。以合同的无效来认定无权利要求财物，即所谓的“先民后刑”根本就是在混淆视听。简单地说，我可以要，你可以不给，但我要绝对没有毛病。我要了，你给了，可能赠与无效，但这绝不是敲诈勒索。

同时，这里存在一个致命的标准问题——田某的阻工与吊走碎石机就是敲诈勒索的威胁或者要挟行为。这个问题是目前的刑法理论冲突所造成，在阶层理论看来，故意是责任要素，在构成要件的符合性中根本不需要考虑，客观上阻工的行为就都是敲诈勒索行为；在四要件理论看来，故意是行为要素，所有的阻工行为只有具体敲诈勒索的故意时才是该罪的实行行为。

（未完待续）

律师简介

郑飞律师

上海大学法学院副教授、硕士研究生导师

刑法学博士、商法学博士后

北京市京师（上海）律师事务所刑事一部主任

京师全国刑委会副主任

京师刑委会涉税犯罪研究中心主任

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