工程合同的法律风险防范及处理关键点

在审查工程合同时，应注意以下关键点

   应当审理发包人与承包人的基本情况

对发包方主要应了解两方面内容:一是主体资格，即建设相关手续是否齐全。例:建设用地是否已经批准?是否列入投资计划？规划、设计是否得到批准?是否进行了招标等。二是履约能力即资金问题。施工所需资金是否己经落实或可能落实等。施工单位在签订《建设工程施工合同》时，对发包人主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作，它将不合格的主体排斥在合同的大门之外，将导致合同伪装的坑穴和风险隐患排除在外，为将来合同能够得到及时、正确地改造莫定一个良好的基础。

根据我国法律规定，从事房产开发的企业必须取得相应的资质等级，承包人承包的项目应当经依法批准的合法项目。违反这些规定，将因项目不合法而导致所签订的建设工程施工合同无效。因此，在订立合同时，应先审查建设单位是否依法领取企业法人营业执照，取得相应的经营资格和等级证书，审查建设单位签约代表人的资格，审查工程项目的合法性。其次还应对发包方的履约信用进行审查。

 对承包方主要了解的内容有资质情况是否符合项目建设的要求、施工能力是否能按期顺利地完成工程建设工作、社会信誉、财务情况等。

上述内容是体现履约能力的指标，应认真的分析和判断。

 二、合同文本涉及法律法规问题

仔细阅读使用的合同文本，掌握有关建设工程施工合同的法律、法规规定。目前签订建设工程施工合同，普遍采用建设部与国家工商局共同制定《建设工程施工合同》示范文本。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。签订合同前仔细阅读和准确理解“通用条款”十分重要。因为这一部分内容不仅注明合同用语的确切含义，引导合同双方如何签订“专用条款”，更重要的是当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。

   三、明确工程承包范围

许多工程在这一条款中容易写成“施工图所包含的内容”，这样表面看上去似乎没有什么，仔细分析一下，细心者会发现其中隐藏着很大的风险。例如房建的施工图包含了很多的内容:土建、安装、消防、绿化、室外道路等，而房建工程招标范围一般是房屋主体结构的土建、安装工程，桩基础另行招标，室外的绿化工程、消防工程也需要对有相应资质的施工企业进行招标，施工图上也有这些工程内容，如果在工程承包范围这一项写成“施工图所包含的内容，”就增加了风险，施工内容就由施工图中的一部分变成全部内容，在施工和结算过程中就会引起纠纷。如果在填写工程承包范围的时候，把“具体工程内容以招标文件提供的工程量清单所包含的项目及招标答疑补遗所包含的内容为准”加入进去，投标报价是按照工程量清单编制的，那么工程内容自然也只包含工程量清单中的内容，就不会出现双方扯皮的现象，及时规避了风险。

  四、工期、质量、造价

 “工期、质量、造价”是建设工程施工永恒的主题，有关这三个方面的合同条款是施工合同最重要的内容。

  实践中关于工期的争议多因开工、竣工日期未明确界定而产生。开工日期有“破土之日”、“验线之日”之说:竣工日期有“验收合格之日”、“交付使用之日”、“申请验收之日”之说。无论采用哪种，均应在合同中予以明确约定，并约定开工、竣工应办理哪些手续、签署何种文件。对中间交工的工程也应按上述方法作出约定。

 根据有关法律法规的规定，工程质量监督部门不再是工程竣工验收和工程质量评定的主体，竣工验收将由建设单位组织勘察、设计、施工、监理单位进行。因此，合同中应明确约定参加验收的单位、人员，采用的质量标准，验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。

  建设工程施工合同最常见的纠纷是对工程造价的争议。由于任何工程在施工过程中都不可进免设计变更、现场身份证和材料差价的发生，所以均难以“一次性包死，不作调整”。合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场材料价格的签发、确认作出明确规定。由于现在投标项目大多采取清单计价方式，招标时业主已经提供了工程量，投标人按照给定的工程量清单的项目报单价，合同价款一般都是固定单价合同。风险范围以外合同价的调整方法是这个条款的关键，一般要说明几个方面情况:一是当工程量发生改变，而工程内容没有发生变化的，可以用投标时的单价，这个甲乙双方不会有太多的争议；二是当有新增项目，有可参考的单价的，参考已有项目的单价，如果没有可参考的项目时，就要重新组价，在这里就一定要写明新编制单价的编制原则，材料价格如何计取；三是结算时，如果材料价格涨幅比较大，施工企业会承担太大风险，因此需要约定主材价格的涨幅调整比例(一般在士10%)以内包干，超出部分应予以调整。

 五、工程进度拨款和竣工结算

一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如何审核确认拨款数领以及双方对进度款额认识不一致时如何处理，往往缺少详细的合同规定，引起争议，影响工程施工。一般合同中对竣工结算程序的规定也较粗，不利操作。因此，合同中应特别注重拨款和结算的程序约定。六、监理工程师及双方管理人员的职责和权限。

《民法通则》明确规定，企业法人对它的法定代表人及其他工作人员的经营行为承担民事责任。建设工程施工过程中，发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多，但往往职责和权限不明确或不为对方所知，由此造成双方不必要的纠纷和损失。合同中应明确列出各方派出的管理人员名单，明确其各自的职责和权限，特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等规定清楚，防止其他人员随意签字，给各方造成损失。

  七、明确“不可抗力”范畴

 施工合同《通用条款》对不可抗力发生后当事人责任、义务、费用等如何划分均作为详细规定，发包人和承包人都认为不可杭力的内容只包括通用条款陈列的项目。于是，在《专用条款》上打“√”或填上“无约定”比比皆是。然而，国内工程在施工周期中发生战争、运筹、空中飞行物体坠落等现象的可能性很少，较常见的是风、雨、雪、洪、震等自然灾害。达到什么程度的自然灾害才能被认定为不可杭力，《通用条款》未明确，实践中双方难以形成共识，双方当事人在合同中对可能发生的风、雨、雪、洪、震等自然灾害程度应予以量化，如几级以上的大风、几级以上的地震、持续多少天达到多少毫米的降水等，才可能认定为不可抗力，以免引起不必要的纠纷。此外，在合同专用条款中经常出现一些法律法规和地方性政策文件。特别是一些地方性的文件，一定要积极地收集，并认真阅读其中的内容，在合同谈判中才能争取到更大的空间，如国家、地方有造价方面的政策、规定出台，要写明按照新规定执行。

八、除此以外，还要注意以下法律风险的防控

(一)加强工程合同欠款利息的重要性认识并加强针对性管理

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》)第6、17、18条规定针对解决拖欠工程款包括垫资款的利息。按《建设工程价款结算暂行办法》(财政部、建设部369号)的有关规定，工程价款的组成包括直接费、间接费、税金和利润四部分，工程价款的支付包括五种不同款项，即预付款、进度款、签证款、结算款、保修金以及各种费用不同的利息起算日期；加强月工程量报表确认以及对发包人拖欠进度款催收管理。

  (二)承包人提起工程款诉讼时应设定“诉讼防护墙”

顺延工期是行驶履约抗辩权的主要目标。确保工期是承包人的法定义务，也是一旦涉诉发包人提出反诉的主要主张和依据。

及时办理工期顺延或停工手续是项目部加强工期签证管理的主要内容。施工企业加强工期管理首先要加强开、竣工证据的管理，《司法解释》第14条对认定实际竣工日期的相关规定以及施工企业应注重的针对性管控。承包人提起工程款诉讼时应设定“诉讼防火墙”(对账、承诺、时效、声明等方式)以及抗辩发包人反诉承包人工期延误的对策。

  (三)按《司法解释》第20条规定，企业要切实解决工程价款的及时结算问题

《司法解释》解决发包人拖延结算的处理办法是发包人途期不结算依法将被视为已确认送审价。适用该条规定的三个要件:(1)必须有证据证明发包人己收到竣工结算文件，竣工结算文件主要应包括结算报告、竣工图和全部应提交城建档案馆的竣工资料，承包人提交竣工资料的处理技巧;(2)双方的合同对结算的期限有明确的约定;(3)合同还应特别约定如发包人逾期不确认结算视为认可承包人的送审价。

承包人应加强分阶段预决算，按合同约定期限及时送达工程结算书；合同内容应明确约定发包人途期不确认结算视为确认送审价以及合同签约时无法达成此约定设法在履约过程中补充约定的对策。明确约定按《建设工程价款结算暂行办法》执行。

  (四)加强时欠款风险的预防、及时行使优先受偿权的管理

  《合同法》第286条规定了承包人工程价款的优先受偿权，最高人民法院于2002年6月26日也下发过相应的司法解释。

  行使工程价款优先受偿权的法定条件:施工企业与发包人签订有建设工程的承发包合同；建设工程已经竣工或已过合同约定的竣工时间;工程价款已经约定的或以法定的方式得到确认；施工企业已经以书面方式催告发包人在合理期限内支付价款;行使工程价款优先权的前提是承包人已留置工程，按《合同法》第264条、第287条规定，承包人有权留置工程。承包人依法留置工程的前提，是竣工通过验收后承包人在约定期限内已经向发包人提交竣工结算和全部竣工资料。《司法解释》规定行使优先权的期限为竣工后六个月。

  (五)深入研究工程合同固定价格的风险范围及措施并强化相应管理

合同约定固定价格的种类以及具体操作方式，根据《司法解释》第22条规定可知除合同无效以外不论以何种方式固定造价，当事人不得再行要求重新鉴定;固定范围以外的增加工程量和变更签证的价款确认的具体处理方法。

  (六)预防表见代理是施工企业加强合同管理、防范风险的重点

国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制。加强施工企业对项目经理内部承包的有效管理，预防企业承担项目经理个人责任可采取的对策:

  首先，对借用或“挂靠”人员要加强考察，对人品不好、不守信用的要拒绝借用或“挂靠”，要防止因用人不当引起的风险。因为按《民法通则》第43条的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。

其次，对外部人员的内部承包应与借出单位签订人员借用协议;与借用人员本人签订内部承包协议应明确双方权利义务关系。协议还应明确:如，发生争议通过法院诉讼解决;授予其项目经理职务的，应签发授权委托书明确其职权范围并经有关机关(工商、建设等)作企业内部负责人备案。

此外，应对内部承包的项目经理限制其权利，与发包人的承发包合同中应明确工程款必须通过银行支付到承包人账户，项目经理无权以个人签名方式取款或收取现金。此外，授予项目公章的，可把公章刻制得大一些，在章上明确刻明“本公章仅用于工程内部联系用，不得用于对外发生合同关系”。

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