一碗羊汤中的民法思维

王泽鉴先生在讲座中经常提到一个案例，就是自动售货机发生故障，投进去的两个马克又吐出被购买者拿走，这个案例中法律关系怎么样，当事人之间的请求权基础怎么样？听过讲座后，深受启发，于是自觉不自觉地运用法律思维去发现生活中的小案例，恰巧某天在喝羊汤的过程中发生了一个小插曲，虽然没有产生什么纠纷，但是在案例上分析起来颇有趣味，于是按照笔者以前表述的要件诉讼九步法整理如下。

第一步，定事实，理清生活事实，用法言法语整理重塑为法律事实。

生活事实如下：张某某日去羊汤馆喝羊汤，点了一碗羊杂和三根羊肉串，付款后，服务员李某交给张某一碗羊杂并让张某稍等，羊肉串烤好以后通知取餐。用餐到一半时间，张某听到通知去取羊肉串，在这过程中负责清洁卫生的杨某以为张某用餐完毕，将半碗羊汤打扫收拾。

用法律语言整理事实如下：张某去羊汤馆喝羊汤，和羊汤馆缔结了餐饮服务合同，羊汤馆约定分步履行，在履行过程中，由于羊汤馆方面的原因羊汤灭失。

第二步，定关系，从纷繁复杂的事实中，全面梳理其中的法律关系。

简要分析如下：

1、用餐人和羊汤馆之间构成了合同关系，同时也有可能构成侵权赔偿关系。

2、服务员和羊汤馆之间构成雇佣关系或者劳动合同关系。

3、用餐人和服务员之间可能构成侵权关系，但赔偿的主体可能是羊汤馆。

第三步，定请求，从剪不断、理还乱的法律关系中，确定向谁，请求什么。

从合同关系来讲，用餐人可以向羊汤馆主张违约责任。根据合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

从侵权关系来讲，根据第三十四条侵权责任法“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”，由羊汤馆承担责任。从侵权责任的承担方式来讲，羊汤已经灭失，返还财产和恢复原状都已不可能。只能要求赔偿损失了。

通过上述比较可以看出，如果想继续喝羊汤，只能向羊汤馆主张违约责任，由羊汤馆继续履行。

第四步，定规范，运用法条的学说，找出请求权基础规范体系和抗辩权规范体系。

法条分为完全性法条和不完全性法条，一个完整的请求权基础规范只能由完全性法条构成。不完全性法条需要进行补全。基本确定请求权方向之后，就要深入到法律体系中去寻找适用于本案的法条。我们先分析合同之债，再分析侵权之债。

1、合同之债：请求权基础是第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

可能遭遇的抗辩权基础是：羊汤馆可能说我已经给了你一碗羊汤了，合同之债已经因为履行而消灭。抗辩权基础是第九十一条“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；。”

2、侵权之债：请求权基础可能是：侵权责任法第二条、第六条、第三十四条。

第六条 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

第二条 侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

可能遭遇的抗辩是：你已经离开座位一段时间，我们收拾餐桌没有过错。可能以为你抛弃所有权了。

第五步，充足性分析，对照规范和事实，分析是否能够提出一个足以穿透被告防御的请求权，也就是分析请求权构成要件事实是否存在，抗辩权要件事实是否不存在。只有隐含条件成立+构成要件成立+抗辩权不成立=胜诉

1、合同之债：按照违约责任起诉，需要具备的条件是：合同成立并生效，合同未因清偿、混同等原因消灭，对方不享有抗辩权，不存在免责事由等。对照本案事实，主要存在疑问的是合同是否因为履行已经消灭。除了外卖和限时快餐，按照餐饮服务合同的行业标准，在一个营业段内，餐饮服务提供者应该提供场所供消费者按照自己的消费习惯进行消费，况且还是因为服务者的分步履行要求才导致服务时间延长。据此，餐饮服务者的履行不符合约定，合同没有履行完毕，合同之债没有消灭。

2、侵权之债：按照侵权进行起诉，构成要件有四：一是实施了违法加害行为，主要是从是否有违法阻却性的角度来看，本案中来看，并不具有违法阻却性。二是遭受了损害，从餐馆交付羊汤起，该所有权即归我享有，违背我的意志进行了事实处分使我所有权丧失，我的权益遭受了损害。三是加害行为和损害之间具有因果关系，四是具有过错，这是本案中应该予以重点论证的部分，该服务员在消费者因为餐馆原因离座的情况下，误以为客人已经用餐完毕离开进行清理，应该来讲是存在过错的。服务员清理前应该进行确认，客人离开时间较短况且也并未离开大厅，认为客人离开餐厅并抛弃剩余羊汤的所有权理由不能成立，存在过失。

第六步，真实性分析，围绕要件事实收集、整理证据，确保请求权要件事实能够证明，抗辩权要件事实能够有效化解。

本案事实简单，证明相对容易。比如，羊汤馆大厅安装有视频监控，直接调取即可。如果羊汤馆拒不提供，按照证据规则，可以作出不利于羊汤馆的推定。可能的证据还有结账小票、证人证言等。

第七步，妥当性分析，对规范、事实以及规范与事实的连接进行论证，使法官能够确信支持我方请求是现行法律框架下的最优解。

对于合同之诉，本案论证的重点在于合同并未履行完毕。对于，侵权之诉，本案的论证重点在对方的过错。

第八步，文书写作，将前述的诉讼请求、要件事实、论证理由、证据等以诉状的形式进行加工和整理。

第九步，诉讼活动，围绕要件事实进行举证、质证、辩论，围绕妥当性分析进行法庭陈词，实现我方主张。

当然，出于诉讼经济的原因，这样的案子并不会真正走向诉讼，事实上，这样的误会发生后餐馆又重新提供一碗羊汤（我已经喝了半碗，是不是构成不当得利呢），但是这无碍于我们进行思维上的训练，犹如王泽鉴先生讲的两个马克案。

民法是市民社会的权利宪章，民法就在我们的日常生活中，作为法律人，要敏锐地捕捉日常生活事件中的法律意义，运用法律方案去解决实际问题，这样才能促进我们法律思维的养成和法律技能的提升。