谨慎使用“不可抗力”条款

2月10日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟在答记者问时答复：

“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。

对于这种较为绝对的说法，有的网友就提出了质疑：

这是对其法律效力的质疑。此外，从技术层面来看，这种“一刀切”的绝对说法也容易误导合同当事人。也许有放之四海而皆准的真理，但是绝对没有放之各种情形皆准的不可抗力条款和应对方案。

首先，对于每一个具体的合同而言，疫情是否构成不可抗力，还真不能轻易做出判断。其次，不可抗力的后果如何分担，也须先看合同的具体约定。即便按法律规定，因不可抗力不能履约，可以全部或部分免除责任，但是由此导致的损失如何分担，法律没有明确的规定，也只能依据合同的具体约定。

一

不是所有情形都能主张不可抗力免责

众所周知，虽然这次疫情影响面之广、防控措施力度之大均为前所未有，但并非每个地方都是完全一样的情况。作为爆发地，武汉的情况最为严重，但是也有疫情相对不是那么严重的省份和地区。如下图所示：

因此，合同当事人是否有权主张不可抗力免责，须具体情况具体分析。

同样类型的合同，同样类型的合同义务，在湖北无法继续履行，在西藏就不见得无法履行。在春节后的一段时间内，在湖北无法复工的工程，在西藏也许就能复工。

同一地区、同一项目的多个合同，也不一定都能主张不可抗力免责。例如，在某地的工程项目，由于工人无法前往工地等因素的影响，施工合同的承包人也许可以向甲方（建设单位）主张不可抗力免责，但是设计合同的设计人就不一定能向甲方主张不可抗力免责了。因为工程设计人员不一定都得去现场啊，可以远程办公，工地上干活却无法通过远程协作实现。

即便是在同一个合同中，有的合同义务能主张不可抗力免责，但是有的合同义务就不能了。最典型的莫过于支付义务。在疫情最为严重的武汉，付款也不一定会受到影响。现在网络支付早已普及，即便是企业，都是通过网银转账，连银行承兑汇票都以电子汇票为主了。所以，合同一方的交付义务也许可以主张不可抗力免责，但是另一方的支付义务却不一定能主张不可抗力免责，该付的款还是得付吧。

不仅如此，在同一个工程项目中，就算承包人的分包人有权向其主张不可抗力免责，但是承包人不一定就当然地有权向发包人主张不可抗力免责。例如，承包人的某个在武汉的分包单位遭受疫情的严重影响，完全无法派出人员复工。分包单位也许可以向承包人主张不可抗力免责，但是承包人不是当然就有权向发包人主张不可抗力免责，因为承包人可以在工程所在地或者其他受疫情影响较小的地方寻找可替代的分包单位。

二

“不可抗力”条款不一定是最优方案

即使从法律角度分析，对某个合同的某个合同义务而言，当前的疫情确实构成了不可抗力，但是身为履行义务一方，是否有必要主动去触发这一条款，主张免责或解除合同呢？

以工程承包合同为例，我国住建部、工商总局发布的《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》（GF-2011-0216）通用条款关于不可抗力的后果是这样约定的：

17.2 不可抗力的后果

因不可抗力事件导致的损失、损害、伤害所发生的费用及延误的竣工日期，按如下约定处理：

（1）永久性工程和工程物资等的损失、损害，由发包人承担；

（2）受雇人员的伤害，分别按照各自的雇佣合同关系负责处理；

（3）承包人的机具、设备、财产和临时工程的损失、损害，由承包人承担；

（4）承包人的停工损失，由承包人承担；

（5）不可抗力事件发生后，因一方迟延履行合同约定的保护义务导致的延续损失、损害，由迟延履行义务的一方承担相应责任及其损失；

（6）发包人通知恢复建设时，承包人应在接到通知后的20日内、或双方根据具体情况约定的时间内，提交清理、修复的方案及其估算，以及进度计划安排的资料和报告，经发包人确认后，所需的清理、修复费用由发包人承担。恢复建设的竣工日期合理顺延。

也就是说，当疫情构成不可抗力，对工程的复工造成实质影响，承包人有权要求顺延工期，但是停工的损失自行承担。

关于停工的后果，住建部、工商总局的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）的条款却不一样。在第二部分通用合同条款17.3.2项第（4）目的约定为：“因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担”。根据这一约定，承包人的停工损失可以要求发包人共同分担，与前一个示范合同文本条款有实质区别。

在前一个示范合同文本中，如果主张不可抗力免除工期逾期的违约责任，那么停工损失就得自己承担；在后一个示范合同文本中，情况要好一些，停工损失可以要求发包人分担。

假设在某工程合同中，工期逾期违约赔偿金设定了累计上限金额，经测算，承包人发现停工的损失比工期逾期违约赔偿金还高，那么，承包人是否还有必要主动去触发不可抗力条款呢？如果出现这种情况，承包人是不是可以利用其它条款争取顺延工期并且弥补停工损失呢？例如，利用“发包人原因”（未提供进场条件或基础资料、未办理相关审批、手续等）来顺延工期，利用价格调整条款增补费用等等。

以上是以笔者较为熟悉的工程合同为例进行分析，合同当事人实际签订的合同条款会千差万别，实际情况会更为复杂，需要考虑的因素会更多。对很多工程合同而言，本次疫情影响的主要是工期、成本等，真正导致合同目的彻底不能实现，需要解除合同的，应该只是少数。

三

结语

本文强调的“谨慎使用”，也并非绝对不能用。如果合同一方当事人因疫情的影响确实无法履行合同，或者合同目的不能实现，那么也可以依据不可抗力条款解除合同。只不过，合同当事人在考虑触发“不可抗力”条款主张免责或解除合同时，应该综合考虑各方面的因素，权衡利弊，选择一个务实可行的方案。在知晓法律底线的前提下，与合同对方积极协商，尽量争取更多的利益。毕竟，合同履行不仅是个法律问题，更是个商业问题、经济问题。商业决策过程往往就是折中、妥协的过程。

综上所述，不可抗力条款并非解决当前形势下合同履约受阻问题的“灵丹妙药”。对于新冠肺炎，医疗界也没有可以适用于各种不同患者的统一治疗方案。每个患者的自身状况以及现有的医疗条件都决定了具体的治疗方案将各不相同。新冠疫情是否构成不可抗力，以及当事人是否必须触发不可抗力条款，还真是不能一概而论。一旦运用不当，不仅会导致争议，影响客户关系，还可能影响企业商誉，当事人须三思而后行。

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