最高院：被挂靠方不属于转包人、违法分包人或发包人，其仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务，而非与发包人承担共同付款责任

来源：律道说法

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正文

《申长松、重庆市桓大建设（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书【最高人民法院（2021）最高法民终727号】》

裁判要旨：被挂靠方不属于转包人、违法分包人或发包人，其仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务，而非与发包人承担共同付款责任。

法院观点：一审贵州高院认为：依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十六条的规定，结合双方诉辩主张，本案争议焦点为：一、申长松在案涉工程中的法律地位及案涉合同效力；二、申长松是否有权请求光明公司支付工程款；三、光明公司欠付工程款数额；四、光明公司欠付的工程款利息如何计算；五、桓大公司是否应当承担共同付款责任；六、申长松是否享有工程价款优先受偿权。

桓大公司是否应当承担共同付款责任。一审法院认为，《建设工程案件解释》第二十六条的规定，适用于非法转包、违法分包情形下，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人共同主张权利。但本案系借用资质的挂靠关系，桓大公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，其仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务，而非与发包人承担共同付款责任。根据查明的事实，桓大公司收取的款项尚有2,303,163.75元未向申长松支付，故桓大公司仅在2,303,163.75元范围内履行支付义务。桓大公司主张应扣除：1.已达成和解尚未履行完毕的租赁费340,000元；2.二审已生效的（2020）渝01民终8645号民事判决确定的设备占用使用费225,900元及一、二审案件受理费7120.50元；3.管理费按照总造价的2%计算。一审法院认为，关于第1项，经查，2018年1月24日，案外人红果开源建筑设备租赁站与桓大公司达成《和解协议》，双方同意桓大公司于2018年6月1日前将（2017）渝0120民初5291号案件案款1,250,000元一次性支付给红果开源建筑设备租赁站，2018年1月26日、2018年6月26日桓大公司分两次共支付91万元，尚余34万元未支付。此款项系申长松等人借用桓大公司资质产生的租赁费用，应由申长松等人负担，且该费用已经生效法律文书确认，系必然产生的费用，应予扣除。关于第2项，重庆市第一中级人民法院（2020）渝01民终8645号判决已经发生法律效力，且该案已进入执行程序，属于桓大公司为申长松等人提供资质而承担的费用，应予扣除。关于第3项，由于案涉《建设工程施工合同》《盘县红果观月商业广场工程施工合同补充协议》《工程项目责任人承包合同书》均无效，《工程项目责任人承包合同书》中关于管理费的约定也应当认定为无效条款，桓大公司无视法律法规的规定，相继将资质出借给不同主体使用，导致合同无效，过错较为明显，对其请求参照合同约定扣除管理费的主张不予支持。但是，鉴于桓大公司在案涉工程中参与了部分工程管理，并在请求光明公司付款、配合实际施工人提起诉讼等方面作出一些工作，酌情按照总造价的0.5%对其付出的劳动成本给予补偿，即94086072.53×0.5%=470430.36元。综上，桓大公司应向申长松支付2303163.75元-340000元-233020.50元-470430.36元=1259712.89元。

二审最高法院认为：本案的焦点问题为：一、案涉工程造价是否应当上浮12%；二、光明公司欠付工程款数额；三、案涉工程款利息起算时间点；四、桓大公司应付的工程款数额。

关于桓大公司应付工程款数额的问题。（一）关于光明公司支付给刘金友的300万元是否应当认定为申长松已收工程款的问题。一审中，光明公司出示了《委托支付函》《电汇凭证》证明光明公司支付给刘金友的300万元系光明公司已付工程款。申长松质证后对该组证据的证据三性均不认可，提出其与刘金友的借款在2015年已经全部归还完毕，光明公司的该笔付款只能视为桓大公司已收未付工程款。朱明全、万天国持同样意见。桓大公司质证后对该组证据无异议，确认该款为桓大公司已收工程款。后刘金友以申长松等人未支付其借款本金300万元及利息为由向重庆市璧山区人民法院提起诉讼，现申长松在二审中提出光明公司支付给刘金友的款项应认定其已收工程款。本院认为，首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”的规定，参与诉讼的当事人应当遵守诚实信用的原则，不得滥用诉讼权利。本案中，申长松及朱明全、万天国在一审庭审中多次陈述与刘金友之间的债权债务已经了结，刘金友所收款项为替桓大公司收取，并非归还其对刘金友的欠款。正是由于申长松等人的一再否认，才致恒大公司认可刘金友的收款与申长松等人的借贷无关，从而引发刘金友另行以民间借贷纠纷起诉，形成重庆市璧山区人民法院（2019）渝0120民初8612号案。现在本院二审庭审时，申长松提交了借条、委托支付函、承诺书等证据，拟证明光明公司支付给刘金友的300万元系抵扣其欠付刘金友的债务。上述证据并非二审新证据，申长松在一审中对上述证据的三性均予以否认。二审中，恒大公司也不认可300万元已作为工程款支付给了申长松。申长松在一审中的陈述并不存在重大误解或受欺诈、胁迫等情形，为诉讼中的真实意思表示。现由于刘金友提起另案民间借贷诉讼，且另案一审已判决申长松等人承担还款责任，申长松为获得有利于本方的另案最终判决，并在总体上获益，欲推翻其在一审中主张的行为有违诉讼诚信，属滥用诉讼权利，应承担相应后果。其次，申长松对争议的300万元不具有上诉利益。为避免不必要的司法资源耗费以及对各方当事人的程序利益保障，当事人仅对未获一审法院支持的诉讼请求具有上诉利益，有权对该部分诉讼请求提起上诉。本案申长松关于将300万计为未付工程款应予支付的诉讼请求已经获得了一审法院支持，其对该300万元已不具有上诉利益，不应在二审中获得支持。最后，本案不能损害案外人刘金友的程序权利和实体权利。刘金友并未参加本案诉讼，且已提起了另案诉讼，并获得了一审判决，如本案二审直接认定刘金友接收300万元为冲抵借款将有损刘金友的程序权利。同时，刘金友在案涉款项收取中，除了争议的款项之外，还代表桓大公司收取了其他多笔工程款，申长松所举证据也未能充分证实刘金友对300万元的收款行为是代表桓大公司还是其本人。综上，申长松关于光明公司支付给刘金友的300万元为已付工程款的主张，本院不予支持。

（二）关于桓大公司请求改判向申长松支付349,772.91元的问题。1.桓大公司主张其收到的25万元安全措施管理费已经支付给了第三人朱明全、万天国。2.（2020）渝01民终8645号民事判决书还应当扣除执行费、迟延履行利息5130.62元。3.桓大公司因涉案工程的工程管理、完善竣工资料等产生差旅费234,379元。4.申长松应当按照工程总造价的1%支付管理费，还应当扣除470,430.36元。本院认为，关于第1项，桓大公司提交了转账明细等证据，经质证朱明全、万天国认为该证据未能证明案涉转账有二人的授权。本院认为，桓大公司举示证据只能证明其与万天祥之间的交易往来记录，未能证实万天祥所收款项受本案的当事人申长松或者第三人朱明全、万天国授权，故桓大公司所提其支付给万天祥的20万元应当认定为已付工程款的主张不能成立。关于第2项，申长松等人认为该费用系桓大公司未按照生效判决履行义务产生，并非本案必须产生的费用。本院认为，桓大公司主张费用系其未积极履行人民法院生效判决导致，并非本案必然发生的费用，桓大公司的该主张不能成立。关于第3、4项，鉴于双方对于合同无效均有过错，且桓大公司在案涉工程施工中对工程竣工、移交等事宜有过一定的参与，并实际支出了部分费用，一审法院酌情按照工程价款的0.5%支持了其部分主张，已综合考虑其差旅费及管理费。因此，桓大公司的上述主张没有事实和法律依据，其上诉请求不能成立，本院不予支持。

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