“意定监护”需求倍增，如何设计一款完整、动态、可落地的法律服务产品？

“监护制度之设立，在于保护知虑不周之人，并兼顾交易安全。”—— 王泽鉴

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传统监护制度旨在保护民事行为能力不完全之人，通常由有血缘与姻亲关系之人行使监护职责。而现代社会，随着多元性别群体（LGBT）、孤寡老人、不婚主义、单身人群的比例不断增加，亟待一种更加多元、弹性，并且更加尊重个人意愿的监护制度——2017年3月，《民法总则》第33条填补了这个空白。

虽已有明确的法律规定，但目前此领域的法律服务尚不够成熟，特别是市场上大多数意定监护协议都过于简单、粗糙。未来，社会多元化的大趋势必定会使得个性化监护成为普遍需求，意定监护将成为法律服务细分领域的重要组成部分。

本文作者专注于婚姻家事及私人财富领域，自意定监护制度发布以来，他们的团队从客户的角度出发，逐渐形成了一套相对完善的服务流程和法律服务产品，把这项有温度的法律规定转化成了实实在在的法律服务，为更多“少数人”提供服务。

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文 | 薛京、龙子骄 北京大成律师事务所

2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过《民法总则》，并于当年10月1日生效。当时该部法律有很多明星条款引起法律届的热议，而有一条全新的规定当时几乎没有存在感，十几个月之后迅速蹿升为“网红”——第33条：关于意定监护的规定。

《民法总则》第三十三条：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”

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意定监护，满足现代社会多样需求

什么是意定监护制度，这一条关于对法定监护制度之外的规定，到底回应了现实生活中的哪些人群的吁求？我们先来讲几个小故事：

1. C先生希望在性别重置手术中由自己选择的监护人签字

C先生是国内首个跨性别就业歧视案件的当事人，我们有幸和他探讨过意定监护制度对跨性别群体的现实意义。C先生生理性别是女性，他很希望接受性别重置手术。这类手术属于高风险手术，即使是成年、有完全行为能力的患者，国内医院也要求患者监护人签字同意。

C先生问我们，因为父母的传统想法难以接受手术，现行制度能不能让他选择法定监护人（他的父母）之外的伴侣来完成医院要求的手术监护人同意手续？

2. 空巢老人希望指定最信任的人守护最后岁月

八十多岁杨老太老伴早已去世，自己长期和保姆（远房亲戚）生活，虽然有三个子女但是全部定居海外。杨老太目前生活优裕，却担心自己最终失能时，谁能给自己一个有尊严的最后岁月，与此相关的治疗方案、临终关怀、医养费用如何确定和支付。

她认为年近花甲的海外子女统统指望不上，希望全部委托给自己的保姆。中国人做事讲究名正言顺，杨老太咨询我们：以什么名义委托保姆给自己送终，如何确保她对自己的监护权权责和子女一样？

这样的个性化养老安排，将会是很多条件良好银发族群的刚需。

3. 自闭症家庭的父母如何无忧照顾好自己晚年和患病子女

李先生的儿子已经二十多岁，在三岁的时候查出了自闭症。根据统计，中国自闭症人群数量超千万，且呈现逐年上升的趋势。目前自闭症患者大多数是独生子女，摆在其父母面前是不能承受之重——

父母年老体衰之后，谁来照顾他们、谁来照顾年老父母，护理事务与财务的安排、二代人的监护问题现实又残酷；甚至因为担心自闭症子女无人照顾，新闻时有报道年迈父母带着自闭症患者自杀的社会悲剧。

这里，亟待父母意定监护与对自闭症子女指定监护结合的家事安排。

如果说法定监护制度建立在血缘与姻亲基础上，把监护权利与责任分配给传统熟人社会的近亲属，那么在现代社会，亟待一种更加多元、弹性，能满足现代社会家事需求的监护制度。

意定监护制度的产生，正是针对现实生活中法定监护不能覆盖、满足的多样监护需求，是尊重人的选择、解决很多特殊人群后顾之忧的法律。意定监护制度的出台，可谓善解人意。

那么，如何理解意定监护制度？我们认为，与传统的法定监护制度相比，意定监护具有以下特点：

1. 意定监护的被监护人：

意定监护应为具有完全行为能力人自主安排，委托他人成为自己将来的监护人，体现意思自治；无民事行为能力、限制行为能力人不能作为意定监护的委托人。

2. 意定监护的监护人：

基于被监护人的委托与信任，自愿承担接受委托的具有完全行为能力的自然人或组织。监护人有可能是法定监护人之一，比如老人年诸多子女中的一个（“孝子”），也可以是法定监护人之外的其他主体。

3. 意定监护协议及公证：

法定监护是基于血亲或姻亲关系的法定权利义务，意定监护需要当事人签署意定监护协议，确定监护权利与责任、行使监护权条件、监护权范围（如住院医疗和大病监护）、监护人忠诚履责、意定监护的解除等条款。

虽然法律没有规定意定监护协议须经公证，但是由于安排的是重要的委托事项，所以目前建议意定监护协议进行公证。

4. 意定监护的监督：

意定监护是基于信任关系，一般委托的是近亲属或感情基础深厚的人。不过这种监护毕竟是一纸协议安排，在实施中也引起一些争议与焦虑：

如何借助外部力量监督监护人是否勤勉履行监护责任，发生法律争议如何解决，监护人是否可以有偿监护，法定监护人与意定监护人的监护权边界如何确定等等，亟待法律人共同摸索解决。

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如何设计一款意定监护法律服务产品

如何把有温度的法律规定转化成现实的法律服务？作为专注私人财富领域的法律服务团队（王芳律师财富管理法税服务团队），意定监护规定甫一出台，我们就进行了法律服务需求的尽调并逐渐形成一个专门的法律服务产品，转化为相对完善的服务项目，建立起整套服务流程与法律文本。现分享如下：

1. 意定监护的法律服务人群遴选

对于意定监护的法律需求，我们认为主要有以下几类人群。

① 老年人

包括：无配偶、无子女的“孤寡老人”；跟配偶、子女关系恶化，无人养老送终的老人；有多个子女，跟其中一个子女同住，与其他子女关系疏远的老人；子女在国外或定居在外地，不在身边的老人。

数据显示，老年人是意定监护需求中最主要的群体。随着社会的进步，养儿防老的传统观念逐渐被打破，松散的家庭关系也倒逼诸多条件良好的老年客户安排更从容的养老计划，包括通过意定监护解决失能的大病医疗、临终监护问题。

② 多元性别群体（LGBT）

包括同居的同性伴侣或是形婚家庭中的多元性别者。目前中国不承认多元性别群体（LGBT）的婚姻效力，即使在外国登记结婚，如果不能满足中国婚姻的登记条件也没有法律效力。因为不具有配偶权，多元性别群体的伴侣是没有法定监护权利的，但又是其伴侣最信任的人。

意定监护制度为多元性别群体的监护安排提供了更多的选择，甚至在很多人看来，监护协议的公证书类似结婚证书，具有宣誓彼此终身托付的庄重意义。

③ 再婚群体

再婚家庭对彼此缺乏足够信任，在多段婚姻之中生育的子女往往亲疏有别，可以通过意定监护将监护权利交给最信任的家人或外人，避免婚姻关系复杂导致未来监护大战。

④ 不婚主义的同居伴侣

不结婚只恋爱同居的伴侣，因为不缔结婚姻关系，同居伴侣就无法成为法定监护人，因此需要意定监护来授予同居伴侣相应权利。

目前，不婚族人数日益增多，如何保护同居伴侣权利，是家事法律亟待完善的领域。意定监护至少解决了伴侣彼此的监护问题。

⑤ 残障或失智子女家庭

残障或失智的子女无法在父母老去的时候履行监护职责，残障或失智子女家庭监护问题可以通过意定监护提前进行规划安排。

⑥ 僧侣等单身人群

如僧侣等宗教专职人士选择不结婚生子，他们的养老、医疗虽然大多内部安排妥善，但是这类人群也会有世俗的监护需求，可以通过意定监护完善与规范。

2. 意定监护法律服务的流程与法律文本体系

意定监护制度一定程度会冲击传统法定监护制度。如何从流程设计上提前规避风险，也是我们需要提示客户注意和安排的事项。在这样的基础上，我们设计出了以下基础的服务环节与流程：

① 监护人资格调查及监护职责告知

为保证被监护人的权利，意定监护委托前，应提前对监护人的实质资格进行调查，为监护人的选任行为提供决策依据，并在签订意定监护协议前，协助客户提前与监护人进行会谈，告知其作为监护人应履行的监护职责，帮助其详细了解、知悉这份托付的严肃与郑重，法律权利与义务。

② 被监护人完全民事行为能力鉴定

为保证意定监护协议的有效性，建议在意见监护公证前，协助客户先完成民事行为能力鉴定。我们在为客户服务的时候，会说明本鉴定的必要性及省略本环节的风险，客户如果选择不做鉴定，会要求其在风险揭示书中签字声明。

③ 意定监护协议的起草与签署（人身、财产、医疗）

律师根据委托人意愿及情况，为其拟定意定监护协议。

值得一提的是，我们看到的市场上大多数所谓的意定监护协议过于粗糙、简单。更多是粗线条规定意定监护的委托，对于很多细致的细节，如监护报酬、监护权具体实施（如监护相关费用支出、报销、保障）、监护人不履行职责的法律责任、人身监护与财产监护各种情况的具体安排、监护权的解除、是否可以转委托监护事项，都缺乏具体的约定。

如果这些不详细为非法律专业的客户考虑，将来意定监护的安排会预埋下很多“雷区”，不利于意定监护的顺利执行。毕竟，这个协议是面向未来的安排，是人身与财产的”信”与“托”的安排。意定监护是一个系统的家事服务项目，而非起草一个协议那么简单。

所以我们在为客户服务的时候，意定监护协议仅是一个主法律文件，还会有委托人行为能力鉴定证明、遗嘱安排、遗赠抚养协议安排、信托文件的匹配条款（如有）、公证文件等一整套法律文书的起草或沟通工作要做。

④ 法定监护人同意或告知书

为防止意定监护与法定监护权利的冲突，在完成意定监护前，我们会视情况起草并协助客户获得法定监护人的同意或知情书的签署。

这样的安排不是必要的，但是会大大降低未来对意定监护的挑战风险。当然，是否需要预先告知或取得法定监护人同意，尊重客户选择。比如上述案例中杨老太的意定监护安排，就是在全部子女参与情况下，确定各种法律文本的。

⑤ 意定监护监督人选任与制度安排

为了有效保护被监护人的利益，律师会配合被监护人选择意定监护监督人，并通过相关法律文件赋予监督人对意定监护进行监督的权利，并在监护人侵犯被监护人利益时，撤销意定监护人的监护资格。

⑥ 意定监护协议公证

律师为客户提供公证办理指引，协助完成协议公证手续，最大限度地确保意定监护协议的有效性及合法性， 合理排除其他人提出的非法异议。

⑦ 意定监护权利实现

在被监护人失能或失智时，律师可以代理相关当事人向法院申请认定被监护人为无民事行为能力或者限制民事行为能力人，并确认意定监护人的监护资格，或向公证机关申请办理监护人资格公证，然后根据意定监护协议，履行监护责任。

⑧ 意定监护安排后续的修订与调整

在意定监护的制度层面，法律规范应当有具体的规定，政府、社会应当有制度、组织的配套及社会资源的支持。在这些都完善之前，作为律师能为客户想到、在现有条件下先做好1.0版本，在文本上留有修订的余地，在制度发展完善中可以不断调整、升级。

如果只是起草一个监护协议并帮助客户办理公证，我认为并不能很好地保证客户意愿落地、顺利实施，需要一个完整、动态的服务流程和整套法律文件——也就是形成一项成熟的法律服务产品，环环相扣完成客户委托。我认为，做这份业务需要有强烈的责任心和使命感，需要内心确认这样的服务确实帮助客户提升了人生的幸福感。

3. 意定监护法律服务市场生态共建

在提供专业家事法律服务的过程中，律师应当比客户看得长远，想得周到，方案制定谨慎周延，落地实施才能圆满顺利。要做好意定监护法律服务，仅律师是不够的，或者说太单薄。

我们在提供家事服务时，逐渐搭建起私人财富家事法律服务合作生态系统。以意定监护为例，具体服务生态体系图如下：

① 与公益组织合作，进行意定监护理念教育

很多人有意定监护的需求，但是不知道法律有规定，律师有服务。为了打破这种信息不对称，我们团队有针对地进行普及推广，目前和多元性别群体（LGBT）、老年人保护、自闭症患者等组织合作进行法律公益讲座，让需求找到专业解决方案。

② 与鉴定机构、公证处、信托公司合作，为意定监护提供矩阵保障

意定监护由于是协议安排，存在法律上的挑战，比如委托人（被监护人）设立监护时的行为能力确定、监护协议的效力、监护费用及被监护人医疗、护理费用的支出安排与监督。

这些仅有监护协议是不够保护的，为了解决客户之忧，我们与长期合作的行为能力鉴定机构、公证处、信托公司等机构建立了密切合作模式，在完成行为能力鉴定、协议公证、监护费用安排与监管等环节上，与合作机构形成矩阵服务，为客户的家事安排提供“绿色通道”。

③ 与法律共同体共同探索意定监护的挑战与应对

意定监护制度在《民法总则》中只有寥寥数语，但却是家事安排中一项复杂的服务事项，很多法律要素需要细化，主要如下：

a. 监护人履行职责靠自觉还是靠制度，如何建立社会监督机制？

如果意定监护人不是被监护人的近亲属，而是其他自然人或组织，没有血缘的天然约束，在漫长的监护期限内，被监护人年老体衰或失智失能，如何保证监护人能够根据忠诚勤勉，如何进行激励与约束，这些细节问题都没有详细规定，需要整个法律界共同探讨、共同推进意定监护制度的实操机制，确保立法目的得到开花结果。

b. 意定监护人如何进行激励与约束，如何保证合法监护权？

关于监护人是否可以收取报酬、进行有偿监护，目前没有法律规定。但是从人性和激励角度，可以考虑在意定监护协议中约定监护报酬，监护人受托支付医疗、护理费用的保障；也可以结合遗赠抚养协议、家庭信托家事管理安排条款、遗嘱遗赠条款等相关法律文件，落实意定监护人的激励制度、监护过程中产生的被监护人费用的付费授权等法律问题。

c. 如何处理意定监护人与法定监护人监护权冲突？

以C先生的案例而言，他的理念与父母的传统理念存在巨大冲突与代际沟壑，即使他低调安排意定监护，一旦监护事项发生，父母作为法定监护人否认意定监护人资格，干扰其对治疗、财产、人身的监护的行使，那么在争议过程中，意定监护人是否有权继续履职，如何排除法定监护人的干扰（比如给医院、养老院施加压力），这是需要全社会力量与智慧解决的问题。

最后我想说的是，意定监护只是法律服务市场的一朵小小的浪花，并非重大疑难法律服务。但是，我们关注这个领域并积极推动它的产品化，是希望结合我们在私人财富家事服务的丰富经验，重视客户的每一个现实需求，作为法律人帮助推动立法者的善意在现实世界落地开花。

共勉！

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