利用未备案私募基金集资17亿后果有多重？实际控制人及两主管被判有罪

2018-03-15 律仁汇

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转自： PE牛管家

导读：中国基金业协会会长洪磊曾说过，根据《私募投资基金募集行为管理办法》规定，能募集资金的私募机构一定要有牌照，在证监会注册或在基金业协会登记。如果机构没有登记、产品没有备案，那么这一定是非法集资。现在有些资管机构出了问题，或是机构未在协会登记，或是产品未在协会备案，或是有些产品备案但出问题的产品未进行备案。投资者购买产品时一定要在协会查询机构是否登记和产品是否备案，否则出问题后很难在法律上得到支持。

下面私募牛管家分享一起利用未登记备案的私募基金募集从事房地产项目投资，总共募资17亿资金，到期未兑付6.7亿，仅1.1亿用于房地产项目，最后被法院判决构成非法吸收公众存款罪的典型案例。

通过本案例，上海法院关于利用私募基金工具非法集资案件如何符合非法吸收公众存款罪的四个构罪要件（即主体非法性、公开宣传性、承诺还本付息或给付回报、向社会不特定对象吸收资金）等问题，进行了非常详实、严密地论述，非常值得借鉴和研究。

本案特别有警示意义是，除了单位实际控制人及一高管被判刑外，被告人郭晶仅是单位市场部工作人员，在市场部负责人的领导下开展资金募集工作，结果也被法院判决构成犯罪。

单位构成犯罪，到底哪些人员会被追究刑事责任？欢迎参阅文末金讼圈提示的延伸阅读。

案例索引：

上海市第一中级人民法院2017年12月29日作出的（2017）沪01刑终1793号二审刑事判决书。

裁判逻辑链：

一、非法吸收公众存款罪的四个构罪要件，即主体非法性、公开宣传性、承诺还本付息或给付回报、向社会不特定对象吸收资金。

二、本案所涉基金未进行相关备案登记，且所控制、支配资金的去向，根本没有向投资人披露所募集资金的真正去向，相关公司没有存款业务的经营权，其相应的融资行为也未依法履行相关融资法律程序，明显具有非法性特征。

三、为了规避合伙制基金的人数限制，成立多家有限合伙企业吸收资金，即使从表面上看有的合伙企业的人数没有突破50人的人数限制，但实际吸收资金总的人数已远远超过人数上限；通过第三方中介和银行理财经理在吸收资金时根本没有了解投资人的财产信息，没有合格投资者门槛，其集资行为指向根本没有针对性，相反在募集对象的选择上具有普遍性，没有因人而异，只要愿意出资都加以接受，投资人和上诉人之间的关系也仅仅具有利益联系性，因此明显符合社会性特征。

四、通过投资人签订的认购合同、投资推介书、合伙协议、回购协议、有限合伙份额认购书等书证及投资人证言可以证实，承诺在一定期限内给予投资人固定的回报，并向投资人承诺返本付息，且约定的回报远高于正常的存储或理财产品的收益，符合利诱性特征。

五、投资人大多通过亲友、邻居、第三方中介的银行经理、理财公司业务员以及介绍等“口口相传”的方式知晓吸收资金的信息而前来投资，这种口头宣传的方式通过上诉人、知情人、先行投资人对周围人员的广为传播，事实上在不特定人群中构成非法吸存信息的发散性传递，符合公开性特征。

六、公司市场部经理，系单位内部负责融资的部门负责人，属于主管人员，其承担了招聘融资人员、提供融资人事保障、寻找融资渠道的工作，且对融资文书提出过修改意见，不仅对单位非法吸收资金系明知，且积极参与其中，其具有非法吸收公众存款的主观故意及客观行为，应以非法吸收公众存款罪论处。

七、鉴于二审期间，上诉人通过代理人积极筹划还款，原审被告单位的关联公司代为退缴的部分违法吸收的资金由提存的公证机关划至一审法院账户，并促使债权人放弃了相应债权，在客观上增加了本案被害人的清偿比率，为投资人挽回部分损失，故可在一审判决的基础上再对上诉人酌情从轻处罚。

案件当事人及案由：

原公诉机关上海市闵行区人民检察院。

上诉人（原审被告人）朱琦。

上诉人（原审被告人）孙维晔。

上诉人（原审被告人）郭晶。

原审被告单位上海天蔓投资管理有限公司。

上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告单位上海天蔓投资管理有限公司（以下简称上海天蔓公司）、原审被告人朱琦、孙维晔、郭晶犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年8月15日作出（2016）沪0112刑初1545号刑事判决。原审被告人朱琦、孙维晔、郭晶不服，提出上诉。

案情经过：

2012年1月，被告人朱琦通过浙江XX股份有限公司（以下简称浙江XX股份公司）以招投标方式，摘牌取得上海市闵行区XX镇XX地块的上海市闵行区马桥镇的动迁安置房建设项目（以下简称马桥动迁房项目），并以浙江XX股份公司名义设立上海A有限公司（以下简称A公司）作为马桥动迁房项目的项目公司。2012年3月，被告人朱琦以其实际控制的被告单位上海天蔓公司下属的上海A管理中心（以下简称A中心，有限合伙制企业）获得A公司100%的股权。

2011年10月，被告人朱琦经人介绍认识了原宁波银行工作人员刘某1。2011年12月至2013年7月间，被告单位上海天蔓公司通过刘某1先后设计并发售了三期“上海闵行区动迁安置房项目”私募基金，经刘某1的销售团队及其他金融中介机构工作人员私下推荐，并以固定高额回报为诱，对外招揽不特定投资人认购A中心的合伙份额。涉及投资人250余人，募集资金共计人民币3.39亿余元（以下所称币种均为人民币）。截止案发，尚有石某等19人未完全兑付，共计0.36亿余元。

2012年4月，被告人朱琦决定由被告单位上海天蔓公司自行设计发售私募基金，并指派市场部经理被告人孙维晔、市场部专员被告人郭晶等人负责操作。截止2014年11月间，被告单位上海天蔓公司以A中心、上海B管理中心（以下简称B管理中心）、上海C管理中心（以下简称C管理中心）为募集主体，对外发售“上海市保障房项目建设基金”、“上海市闵行大型居住区动迁安置房项目建设基金”等，并以固定高额回报为诱，对外招揽不特定投资人认购上述有限合伙企业份额。涉及投资人650余人，募集资金共计13.59亿余元，被告人郭晶涉及资金10.7亿余元。截止案发，尚有290余人未完全兑付，共计6.04亿余元。

另查明，2013年5月至2014年9月间，被告人朱琦、孙维晔、郭晶等人以被告单位上海天蔓公司、B管理中心、C管理中心、上海D管理中心（以下简称D管理中心）等公司为募集主体，对外发售“上海市保障房项目债权投资基金”、“上海市闵行区大型居住区动迁安置房项目建设基金”、“天蔓银证通私募投资基金”等，并以固定高额回报为诱，对外招揽不特定投资人认购上述有限合伙企业份额，涉及投资人22人，募集资金共计3,976万元，差额共计3,903.9万元。

经审计确认，2011年12月至2014年9月间，被告人朱琦等人以闵行区动迁保障房、安置房等项目名义，与陈某、曹某等901人签订了1,049套合同，吸收资金1,739,100,000元，归还本金1,045,378,536元，支付利息86,421,300元、缴纳罚款1,582,715元，收付差额605,717,449元(扣除未查见姓名的2笔2,300,000元，收付差额-195,500元)。其中，曹某等322人未完全兑付，未兑付金额共计680,208,899元。其中，被告单位用于在浙江省进行房地产开发资金计1.1亿元。

一审期间，浙江B有限公司于2017年7月21日将1.1亿元提存于上海市闵行公证处，代被告单位主动退回资金1.1亿元。

裁判结果：

一审法院判决：一、对被告单位上海天蔓投资管理有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币七百万元；二、被告人朱琦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元；三、被告人孙维晔犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十万元；四、被告人郭晶犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十八万元；五、违法所得予以追缴。

二审法院判决：一、维持上海市闵行区人民法院（2016）沪0112刑初1545号刑事判决的第一、五项；二、撤销上海市闵行区人民法院（2016）沪0112刑初1545号刑事判决的第二、三、四项；三、上诉人朱琦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四十万元；四、上诉人孙维晔犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；五、上诉人郭晶犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十八万元。

二审法院认为：

一、上诉人孙维晔的行为是否构成非法吸收公众存款罪

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了非法吸收公众存款罪的四个构罪要件，即主体非法性、公开宣传性、承诺还本付息或给付回报、向社会不特定对象吸收资金。

本院认为，被告单位上海天蔓公司以出售A中心、B管理中心、C管理中心等有限合伙企业份额的方式，向社会公众募集资金的行为完全符合非法吸收公众存款的上述四性特征，并不属于正当的合法的私募行为。具体理由如下：

第一，私募基金应备案登记，私募基金管理人必须履行登记备案基金信息的义务，包括基金的名称、成立时间、投资领域等，同时对于投资人应披露投资对象、资产负债、收益分配等重要信息，不得隐瞒或提供虚假信息。在案证据表明，本案中所涉基金未进行相关的备案登记，且上诉人朱琦控制、支配资金的去向，根本没有向投资人披露所募集资金的真正去向；合伙企业股东方面也仅有C管理中心的部分人员进行过工商变更登记。上海天蔓公司等涉案相关公司没有存款业务的经营权，其相应的融资行为也未依法履行相关融资法律程序，明显具有非法性特征。

第二，上诉人朱琦等人为了规避合伙制基金的人数限制，成立多家有限合伙企业吸收资金，即使从表面上看有的合伙企业的人数没有突破50人的人数限制，但实际吸收资金总的人数已远远超过人数上限。我国私募投资基金募集行为管理办法明确规定，私募只能面对特定的合格投资者，合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，金融资产不低于300万元或最近三年个人年收入不低于50万元的个人以及净资产不低于1000万元的机构，且投资于单只私募基金的金额不低于100万元。本案中，上诉人朱琦、孙维晔、郭晶通过第三方中介和银行理财经理在吸收资金时根本没有了解投资人的财产信息，其集资行为指向根本没有针对性，相反在募集对象的选择上具有普遍性，没有因人而异，只要愿意出资都加以接受，投资人和上诉人之间的关系也仅仅具有利益联系性，明显符合社会性特征。

第三，投资人签订的认购合同、投资推介书、合伙协议、回购协议、有限合伙份额认购书等书证及投资人证言可以证实，上诉人承诺在一定期限内给予投资人固定的回报，并向投资人承诺返本付息，且约定的回报远高于正常的存储或理财产品的收益，符合利诱性特征。第四，投资人大多通过亲友、邻居、第三方中介的银行经理、理财公司业务员以及上诉人孙维晔、郭晶的介绍等“口口相传”的方式知晓上海天蔓公司吸收资金的信息而前来投资，这种口头宣传的方式通过上诉人、知情人、先行投资人对周围人员的广为传播，事实上在不特定人群中构成非法吸存信息的发散性传递，符合非法吸收资金的公开性特征。

上诉人孙维晔作为原审被告单位上海天蔓公司的市场部经理，系单位内部负责融资的部门负责人，属于主管人员，其承担了招聘融资人员、提供融资人事保障、寻找融资渠道的工作，且对融资文书提出过修改意见，不仅对上海天蔓公司非法吸收资金系明知，且积极参与其中，其具有非法吸收公众存款的主观故意及客观行为，应以非法吸收公众存款罪论处。孙维晔对募集合同提出过修改意见，从众多协议所反映的投资人数、投资金额、收益及返本付息等内容足以证明募集资金的公开性、社会性和利诱性。孙维晔辩解募集合同不是由其制作，募集过程有专业律师参与确认，其主观上不知其行为具有非法性，孙维晔作为原审被告单位负责融资的部门主管，对于公司的融资行为必须在法律法规的框架下运行应有充分的认识，孙维晔对其行为的错误认识，并不影响对其行为性质的认定。孙维晔及其辩护人对孙维晔行为性质所提相关意见，均与查明的事实不符，本院不予采信。

二、关于上诉人郭晶能否认定为从犯，其涉案金额应如何认定

本院认为，上诉人郭晶虽然是上诉人孙维晔招聘进入上海天蔓公司，孙维晔是郭晶的直接领导人，但两人同为上海天蔓公司市场部负责募集资金的主管人员，两人共同为募集资金寻找第三方中介，接待客户，收取并向第三方分配佣金，且彼此之间存在抽取、支配佣金的事实，故两人应对共同涉及的非法吸收资金的数额承担刑事责任。上海司法会计中心出具的司法鉴定意见书，投资人的证言及涉案相关书证，足以证实郭晶参与的犯罪数额系10亿余元，郭晶对犯罪数额所提异议，与查明的事实不符，本院不予采信。本案系单位犯罪，原审被告单位与三名上诉人之间并非共同犯罪，孙维晔、郭晶作为原审被告单位上海天蔓公司直接负责的主管人员，积极参与单位非法吸收资金的融资活动，郭晶与孙维晔所处地位、所起作用基本相当，故本案不应区分主从犯，但考虑到孙维晔、郭晶系接受朱琦的指令在上海天蔓公司从事非法融资业务，故在实际量刑时，应比照朱琦酌情从轻处罚。

综上所述，本院认为，原审被告单位上海天蔓公司违反国家金融管理法规，以转让债权、设立合伙企业方式，向社会公众募集资金，并以高额回报为诱，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大；上诉人朱琦作为单位的实际控制人，上诉人孙维晔、郭晶作为单位直接负责的主管人员，被告单位及三名上诉人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉人孙维晔系累犯，依法应当从重处罚。原审被告单位上海天蔓公司及上诉人朱琦、孙维晔、郭晶具有自首情节，依法可以从轻处罚。一审法院认定原审被告单位及三名上诉人犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。上海市人民检察院第一分院对原审被告单位及三名上诉人行为性质的评判意见正确，本院予以支持。鉴于二审期间，上诉人朱琦通过代理人积极筹划还款，原审被告单位的关联公司代为退缴的部分违法吸收的资金1.1亿元由提存的公证机关划至一审法院账户，并促使债权人放弃了对A公司的1.8亿元的债权，在客观上增加了本案被害人的清偿比率，为投资人挽回部分损失，故可在一审判决的基础上再对三名上诉人酌情从轻处罚，对上诉人及其辩护人所提从宽处罚的量刑意见予以采纳。

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