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工程总承包单位将施工业务进行分包是否属于违法分包?

2018-03-23 律仁汇

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作者:汪铭   来源:建工法苑


当前,我国正在积极推行工程总承包模式,如果企业在承接了工程总承包项目后,将全部施工业务分包给有相应资质的第三人实施,这是否违反了《建筑法》第二十九条,关于“建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”的相关规定?本期,我们将通过以下的司法案例来进行分析。


(一)

案  例


上海龙宇建设集团股份有限公司(以下简称龙宇公司)与江苏和亿昌环保工程科技有限公司(以下简称和亿昌公司)建设工程合同纠纷


(二)

案  号


一审:南京市鼓楼区人民法院(2014)鼓民初字第865号

二审:南京市中级人民法院(2015)宁民终字第2947号


(三)

案件背景


2010年5月6日,兖矿新疆煤化工有限公司(发包人)与和亿昌公司(承包人)签订了《兖矿新疆煤化工有限公司EPC工程总承包合同》(以下简称《EPC合同》),约定发包人将兖矿新疆煤化工有限公司60万吨/年醇氨联产项目锅炉烟气脱硫装置系统(EPC)工程发包给和亿昌公司,承包范围为锅炉烟气脱硫装置一套,项目设计、采购、施工、试运行(生产物料由甲方供应)等(EPC)总承包及售后服务。


2010年8月18日,和亿昌公司与龙宇公司签订了《建筑安装分包合同》(以下简称《分包合同》),约定:和亿昌公司将兖矿新疆煤化工有限公司60万吨/年醇氨联产项目锅炉烟气脱硫装置(EPC)工程的建筑安装工程分包给龙宇公司。


后因和亿昌公司与龙宇公司对《分包合同》的工程款结算发生纠纷,诉至法院。


对于本案中《分包合同》的效力,各方观点如下


和亿昌公司:《分包合同》有效,龙宇公司应按合同约定的工期完成施工,对延期部分应按合同约定支付违约金。


龙宇公司:和亿昌公司作为总承包人将涉案工程的主体工程分包给龙宇公司,系违法分包,违反法律规定,该分包合同应认定无效。


一审法院:和亿昌公司与发包人兖矿新疆煤化工有限公司签订的《EPC合同》中约定承包范围为锅炉烟气脱硫装置一套,项目设计、采购、施工、试运行(生产物料由甲方供应)等(EPC)总承包及售后服务,和亿昌公司将上述承包的内容中的施工部分分包给龙宇公司,分包的工程并非承包工程的主体工程,且龙宇公司具备相应资质,双方签订的《分包合同》并不违反相关法律规定,应认定有效。


二审法院:和亿昌公司与兖矿新疆煤化工有限公司签订的《EPC合同》,承包范围为锅炉烟气脱硫装置项目的设计、采购、施工、试运行等,而龙宇公司和和亿昌公司于2010年8月18日签订的《分包合同》的工程范围为锅炉烟气脱硫装置工程的建筑安装工程,该分包范围系和亿昌公司承包范围的主体工程,故龙宇公司与和亿昌公司之间的《建筑安装分包合同》无效。



(四

律师分析


1、龙宇公司承包范围的是否属于主体部分?


如二审法院所述,对于和亿昌公司与兖矿新疆煤化工有限公司签订的《EPC》总承包合同而言,和亿昌公司将所有的施工业务都分包给了龙宇公司,其分包范围包括了主体工程。


2、和亿昌公司将主体部分分包给龙宇公司是否违反了《建筑法》第二十九条规定?


《建筑法》第二十九条第一款规定:建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。


根据该规定,所谓总承包可区分为工程总承包和施工总承包,而建筑工程主体结构违法分包的情形,系针对施工总承包而言。


经查询,和亿昌公司具有工程设计环境工程专项(大气污染防治工程)甲级设计资质、环保工程专业承包二级建筑业企业资质;龙宇公司具有建筑工程施工总承包一级、市政公用工程施工总承包一级等建筑业企业资质。因本案所涉工程项目不属于施工总承包,和亿昌公司系作为工程总承包单位将其中的施工部分分包给龙宇公司,因此不违反《建筑法》第二十九条的相关规定。


因工程总承包模式的特殊性,有关工程总承包单位对外进行的相关分包,应当与施工总承包作出区别。


《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市〔2016〕93号)第(九)条即明确规定:


“工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工,也可以根据合同约定或者经建设单位同意,直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时,应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时,应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。


作者:汪铭   来源:建工法苑



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