政府和社会资本合作（PPP）项目协议约定的仲裁条款是否有效

2017-12-17 福建省建设行业法制协会

前言

政府和社会资本合作（Public—Private—Partnership）项目（简称PPP项目），正在我国高速推进，对消解社会游资、缓解地方政府财政压力发挥了巨大作用。据全国PPP综合信息平台项目发布的数据显示，至2017年7月底我国已入库的PPP项目为13554项，入库项目金额为163834.92亿元，项目涵盖公用设施、公用事业和社会事业三大领域。我国已成为全球最大的PPP项目投资市场。

但目前我国尚未制定一部统一的法律或法规规范PPP项目，理论界和实务界对PPP项目涉及的相关法律问题存在较大的争议。

主旨：

对PPP项目协议的性质认定，我国理论界目前主要分为两派，一派认定属于行政合同中的政府特许经营协议，一派认为属于民商事合同。

笔者认为，PPP项目协议属于混合性质的合同，当事人因履行协议发生争议后，应根据当事人争议的具体事项的性质来确定是按民事程序还是行政程序解决争议。如果双方争议的事项不涉及行政许可、行政监督管理和行政处罚等具体行政行为的，则属于平等主体之间的民事纠纷，协议约定的仲裁条款应属有效。

本文根据现行法律、司法解释的规定和相关案例，就PPP项目协议的法律性质及其约定的仲裁条款的效力问题，发表个人浅见，供广大同行参考。

一、我国《仲裁法》规定的仲裁管辖范围是平等主体之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷，因此，PPP项目协议约定的仲裁条款是否有效取决于PPP项目协议的法律性质

《中华人民共和国仲裁法》（以下简称仲裁法）第二条规定：

平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。

如果PPP项目协议是平等主体之间签订的民商事合同，则约定的仲裁条款，若不违背其他法律规定，应属有效。仲裁机构对此合同纠纷享有管辖权。如果协议双方不是平等主体，则该协议超出了法律规定的仲裁管辖范围，协议约定的仲裁条款当然也是无效的。

如果将PPP项目协议定性为行政合同中的政府特许经营合同，则应适用《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第十二条第一款第十一项：

认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；

以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款：

行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。

第二款：

公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。

按行政诉讼程序处理PPP项目协议发生的争议。

二、我国理论界对PPP项目协议的法律性质存在较大争议

目前我国对PPP项目的立法工作严重滞后，理论界对PPP项目涉及的许多法律问题存在较大争议。其中对PPP项目协议的法律性质的认定分为两派，一派认为PPP项目协议属于行政合同，另一派则认为PPP项目协议属于民商事合同。

认为PPP项目协议属于行政合同的一派，其主要理由为：1.协议一方主体为政府或政府行政部门；2.协议内容具有特许经营性质；3.协议的实施涉及公共利益；4.政府或政府行政部门对协议的实施享有行政许可、监督管理的职能。因此，这一派认为，协议双方的主体是不平等的，不属于平等主体之间签订的民商事合同，故将其定性为行政合同中的特许经营协议。

认为PPP项目协议属于民商事合同的一派，其主要理由为：

1.协议是经双方平等协商达成的，政府一方并无强制另一方接受的权利。因此，协议是意思自治的结果，双方的法律地位是平等的；2.协议具有营利性质；3.协议内容虽有部份涉及行政许可，但不足以改变整个合同的营利性质；4.将PPP项目协议定性为民商事合同有利于吸引更广泛的社会资本参与。

三、从目前人民法院的相关案例分析来看，法院倾向于认定PPP项目协议为民商事合同

（一）2003年河南省辉县市政府因建设15公里道路项目与万通公司（乙方，新陵公司的主要投资人），签订《省界公路项目的协议书》。万通公司按约定组建新陵公司具体实施。在履行过程中，新陵公司认为市政府没有履行约定义务（“路段两端的接线等相关问题的协调工作”），将辉县市政府诉至河南省高级人民法院。

被告辉县市政府对此提出管辖权异议，称双方签订的特许经营协议是行政合同而非民事合同。应当依据行政诉讼法的规定，提起行政诉讼。本案被告为辉县市政府，且该案属于河南新乡中院辖区内重大、复杂的行政诉讼案件，应当由河南新乡中院管辖，基层人民法院不适宜审理。

河南省高级人民法院对被告提出的管辖权异议作出裁定，认为《省界公路项目的协议书》中对案涉道路建设的融资、收益及双方责任、违约责任等事项的约定系作为平等民事主体的当事人之间权利义务关系的约定，新陵公司因履行该合同产生纠纷向该院提起诉讼，该院将此案作为民事案件受理并不违反法律规定。辉县市政府以该合同为行政合同、该案属于行政诉讼为由提出管辖权异议没有法律依据，对其请求应予以驳回。

辉县市人民政府对此裁决不服，向最高人民法院提起上诉。

最高人民法院经审理，作出（2015）民一终字第244号民事裁定，认为本案是典型BOT模式的政府特许经营协议。案涉合同的直接目的是建设河南省辉县市上八里至山西省省界关爷坪的新陵公路，开发项目的主要目的为开发和经营新陵公路，设立新陵公路收费站，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然合同的一方当事人为辉县市政府，但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制。合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案合同并非仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同，不属于行政诉讼法第十二条（十一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十一条第二款规定的情形。辉县市政府主张本案合同为行政合同及不能作为民事案件受理，没有法律依据。

（二）2013年11月6日，巴中市政府和达州市政府与巴万高速路公司签订特许权协议。该协议第13条“争议的解决”约定:“当发生因履行、违反、终止本协议或因本协议的无效而产生任何争议、纠纷或索赔要求时，双方应首先通过友好协商或由有关部门调解解决。如果争议在首次要求协商之日起60日内未能通过友好协商或调解予以解决，则任何一方可以向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁；仲裁裁决是终局性的并对协议双方具有约束力。”后因履行该协议发生纠纷，巴中市政府发函要求解除协议。2016年9月22日，巴万高速路公司向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。2016年9月23日，中国国际经济贸易仲裁委员会受理了巴万高速路公司的仲裁申请。

巴中市政府遂向北京市第二中级人民法院申请确认仲裁协议效力。

北京市第二中级人民法院审理后，作出（2017）京02民特11号民事裁定，认为所谓“BOT”模式，即“建设-经营-移交”模式。其基本涵义是指，国家或地方政府及其相关职能部门，通过与投资方或者投资方设立的项目公司签订特许经营协议，授权项目公司承担公共性基础设施项目的投资、建设、经营、管理及维护等。项目公司在授权范围和期限内，享有对投资建设设施的经营管理及对设施使用者合理收费的权利，以回收建设项目的投资、运营及维护成本，政府及投资方从中获得相应收益。在特许经营期限届满后，项目公司将投资建设的基础设施无偿移交给政府或政府指定的部门。巴中市政府和达州市政府为改善辖区公路网络，加强川东北经济区大运量通道建设，促进革命老区和贫困地区优势资源开发和经济社会快速发展，决定开发建设巴中至万源的高速公路。从巴中市政府和达州市政府与项目公司即巴万高速路公司签订的特许权协议约定的主要内容看，巴中市政府和达州市政府授权巴万高速路公司具体实施该项目的投资、建设、经营、维护及移交等事宜，其中包含运营期间的收费事项。由此可见，双方签订的特许权协议系典型的BOT协议，其一方面具有政府向社会公众提供公共设施的目的，同时又具有签约双方获取一定经济利益的目的，该项目并非是巴中市政府和达州市政府完全无偿、单一地向社会公众提供的公共服务。

尽管协议的一方当事人巴中市政府和达州市政府为行政机关，但巴万高速路公司作为协议的相对方对在项目建设过程中订立合同及决定合同内容等方面，仍享有充分意思自治的权利，并不受巴中市政府和达州市政府单方行政行为的制约，同时协议还约定巴中市政府和达州市政府保证按照协议约定向巴万高速路公司实施项目建设提供必需的政策支持和必要的协助，且协议还包括了双方具体的权利义务及违约责任等内容，均体现了签约双方当事人平等、等价协商一致的合意。

涉案特许权协议并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，其涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，均为协议履行行为的一部分，属于该协议的组成部分，并不能仅以此决定涉案协议的实质性质。

因此，从涉案特许权协议的目的、主体、职责、双方权利义务等内容考量，该协议不属于行政诉讼法第十二条第十一项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十一条第二款规定的情形，其具有明显的民商事法律关系特征，应当认定为民商事合同性质。

巴中市政府和达州市政府与巴万高速路公司在涉案特许权协议第13条“争议的解决”中约定，双方发生任何争议，任何一方可以向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决是终局性的并对协议双方具有约束力。首先，上述约定条款中，具有请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会，符合仲裁法第十六条关于仲裁协议形式及要件的规定及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第二条的规定。其次，如前阐述，涉案特许权协议不属于行政诉讼法第十二条第十一项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十一条第二款规定的情形，属于民商事协议，且双方约定的上述仲裁条款不具有仲裁法第十七条第一项规定的仲裁协议无效的情形，故上述约定条款为有效的仲裁协议条款。

“BOT”是PPP项目的一种运营模式，上述两个案例中的涉案合同均属于PPP项目协议。

在第一个案例中，涉案合同包含了行政审批和行政许可事项的约定，但最高人民法院认为这部分内容不足以决定合同的性质，而是从整个合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面来确认合同具有明显的民商事法律关系性质。在第二个案例中，涉案合同并无行政审批和行政许可方面的约定。行政审批和行政许可方面的约定当然不是北京市第二中级人民法院认定合同的法律性质为民商事合同的理由。

从上述两个案例来看，认定PPP项目协议为民商事合同的理由基本一致，均从整个合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面分析，与协议条款中是否约定行政审批和行政许可事项无关。

四、笔者认为，PPP项目协议兼具行政合同（政府特许经营协议）和民商事合同的双重性质，应归类为混合性质的合同

协议当事人因履行协议发生纠纷，应根据双方争议的具体事项来确定其性质和处理程序。如果双方仅因协议实施过程中涉及的行政许可、行政监督管理、行政处罚条款以及政府因此作出的具体行政为发生争议，不论这部分内容在协议条款中是否有约定，均应以行政程序，包括行政复议、行政诉讼程序处理。除此之外的其他争议则属于民事争议，如果协议约定有仲裁条款，则仲裁条款在不违背其他法律规定的情况下，具有法律效力，仲裁机构对此类纠纷享有权管辖。

在PPP项目协议中，政府具有双重身份。一方面，政府以平等的民事主体身份与社会资本方协商，以双方的意思自治行为而不是行政强制行为来确立双方的权利义务，且政府可因此获取回报（如项目标的物所有权归政府等）。另一方面，在协议实施过程中，政府又具有行政职能，依据法律、法规的规定行使许可、监督管理、处罚等权利。这部分权利的行使应当依据现行法律性规范，并不基于协议的约定。相反，如果协议中对这部分事项的约定违反现行法律性规范，还可能产生协议部分无效或政府超越职权，违规承诺等问题。

因此，如果双方因履行项目协议中不涉及行政许可、行政管理、行政处罚的条款内容发生纠纷，则双方的法律地位是平等的，属于民商事法律关系，应按民事争议处理。如果协议中约定有仲裁条款，则约定的仲裁条款在不违背其他法律规定的情况下是有效的，仲裁机构仅对此类纠纷享有管辖权；如果是因政府行使许可、监督管理、行政处罚等内容以及政府一方因此作出的具体行政行为发生争议，此时双方就不再是平等的民商事法律关系，而是行政管理方与行政管理相对人的关系，应以行政程序，包括行政复议、行政诉讼程序进行处理，协议中即使约定有仲裁条款，仲裁机构对这类纠纷也不享有管辖权。

五、在本文写作过程中，国务院法制办发布了《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》，规定根据争议事项的不同性质规定采用不同的程序来处理PPP项目协议争议

《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》第四十条规定：