政府信息不存在时的司法审查标准

裁判要旨：

1.当申请人申请的政府信息根本不存在或者行政机关不持有相应信息时，申请人负有对信息存在的主张提供证据予以证明的责任，行政机关只需要对信息不存在的主张承担说明理由义务。

2.说明理由义务和举证责任的根本区别在于，前者只要作出符合常理的解释即可，提供已经过检索等相关证据只是对合理说明的佐证，并不能演变为行政机关的举证责任；后者必须通过提供证据证明自己的主张。

3.对于行政机关主张政府信息不存在的案件，即使行政机关在履行说明义务时存在瑕疵，但只要通过审理可以认定政府信息不存在的结论能够成立，就没有必要要求行政机关针对申请重新作出答复，以避免当事人为此投入不必要的成本。

江苏省南通市中级人民法院行政判决书

案号：

（2017）苏06行终719号

当事人信息：

上诉人（原审被告）南通市崇川区文峰街道办事处。

法定代表人王文献，主任。

被上诉人（原审原告）朱顺华。

港闸法院一审查明：

2017年6月21日，朱顺华向文峰街办邮寄11份政府信息公开申请表。同年7月10日，文峰街道办作出[2017]第5号《政府信息公开告知书》，主要内容为：

1.关于40户居民的名单、10户非居名称、攻坚项目的标段及标段长的姓名、工作组成员名单的信息，见提供的《文峰街道2017年度第二轮征收攻坚任务分解表》打印件。

2.《文峰街道2017年度扫尾清盘百日攻坚考核办法》属于内部信息，依法不属于公开范围。

3.文峰街办为行政机关，相关职权来源于法律授权，但法律条文不属于政府信息。

4.文峰街办虽确定了相应征收服务外包单位，但至今暂未与征收服务外包单位签订协议书，该信息不存在。

5.关于组织框架、推进模式、工作部署、实施方案、任务分工，是指文峰街办领导在会议上对《文峰街道2017年度第二轮征收攻坚任务分解表》的解读，该解读并无有形载体予以记载，不属于《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条所指的政府信息。

6.没有制作会议纪要，该信息不存在。告知书特别说明，新闻报道一般是对会议发言人员口头陈述的整理加工，该报道内容并不一定与发言人员的原话内容完全一致，此外发言人员的陈述也并非与会议准备的书面内容完全一致。

7月10日，文峰街办将《政府信息公开告知书》、《文峰街道2017年度第二轮征收攻坚任务分解表》邮寄送达给朱顺华。朱顺华不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销文峰街办作出的[2017]第5号《政府信息公开告知书》，依法公开“百日攻坚项目”的工作部署和会议纪要、外包服务协议、攻坚项目的职权依据、任务分工、考核办法、推进模式、实施方案及组织框架等信息。

港闸法院一审认为：

文峰街办针对朱顺华提出的11项政府信息公开申请，一并作出被诉政府信息公开告知书，符合行政效率的原则。

文峰街办提供的《文峰街道2017年度第二轮征收攻坚任务分解表》已经包括了朱顺华申请公开的40户居民的名单、10户非居名称、攻坚项目的标段及标段长的姓名、工作组成员名单的信息，朱顺华的知情权已获满足。朱顺华向文峰街办申请的职权依据，在性质上属于咨询，文峰街办对此答复不属政府信息，并无不当。朱顺华申请公开的考核办法是文峰街办对参与房屋征收、搬迁工作人员的工作职责、奖励标准等所作的内部规定，属于不应当公开的政府信息。文峰街办答复属于内部管理性信息，符合法律规定。

针对朱顺华申请公开的文峰街办与外包服务单位签订的协议、案涉征收攻坚任务的组织框架、推进模式、工作部署、实施方案、任务分工及会议纪要的信息，文峰街办答复暂不存在和没有有形载体予以记载是否具有事实根据的问题。《最高人民法院关于审理政府信息公开若干问题的规定》确定了在政府信息公开行政案件中，一般情况下，应由行政机关负举证责任的基本原则。文峰街办主张朱顺华申请的上述信息暂不存在和没有有形载体予以记载，应当对其是否尽到合理的检索义务负举证责任，而不能笼统地以特别说明的形式作出信息暂不存在和没有有形载体予以记载的答复意见。文峰街办提交的证据，无法说明其在收到朱顺华的申请后，履行了检索义务，以及具体的检索时间、检索范围、检索方法等，不能证明文峰街办已经尽到了合理的检索义务。因此，文峰街办在此基础上作出的外包服务协议暂不存在、案涉征收攻坚任务的组织框架、推进模式、工作部署、实施方案、任务分工及会议纪要的信息没有有形载体予以记载的答复，缺乏证据支持。

据此，一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第一款之规定，作出如下判决：

一、撤销文峰街办作出的[2017]第5号《政府信息公开告知书》中有关文峰街办与外包服务单位签订的协议、案涉征收攻坚任务的组织框架、推进模式、工作部署、实施方案、任务分工及会议纪要的信息的答复。

二、责令文峰街办于判决书生效之日起十五日内针对朱顺华申请的有关文峰街办与外包服务单位签订的协议、案涉征收攻坚任务的组织框架、推进模式、工作部署、实施方案、任务分工及会议纪要的信息，重新作出行政行为。

三、驳回朱顺华的其它诉讼请求。

二审诉辩意见：

文峰街办不服一审判决提起上诉称，在答复政府信息不存在的案件中，并非每个案件均需对检索过程的留痕进行举证，一审判决将履行检索义务的证据限定为检索过程的留痕没有法律依据，文峰街办已将检索结果予以明确披露，足以证明履行了相关的检索义务。文峰街办为会议只准备了检索到的两份材料，关于组织框架等内容系参会人员发言时进行的个性化解读，并由宣传人员整理加工撰写，文峰街办对此已经作了合理说明且与事实相符。拆迁动员会没有议定事项，不可能形成会议纪要。拆迁扫尾项目的外包服务协议一般是在扫尾工作完成后结算时再行签订，被诉告知书作出时，并未签订协议书。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人朱顺华的诉讼请求。

被上诉人朱顺华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人文峰街道作为政府信息公开诉讼的被告应负有举证责任。本案中，文峰街道没有履行信息为何不存在的说明义务，也没有尽到检索义务，侵犯了被上诉人的知情权。

南通中院二审认为：

二审的争议焦点集中在，被诉告知书对外包服务协议、攻坚任务的组织框架、推进模式、工作部署、实施方案、任务分工及会议纪要所作的“不存在”答复能否成立的问题。

《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定，本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。这一规定意味着，公民申请的政府信息应当是已有的、客观存在的信息，行政机关并不负有为当事人制作、收集信息的义务。当公民申请的政府信息根本不存在或者行政机关不持有相应信息时，行政机关往往会作出政府信息不存在的答复。对此类答复行为的合法性审查涉及到举证责任的理解问题。

首先需要明确的是，“谁主张、谁举证”是举证责任分配的基本原则。举证责任是对提出主张的当事人所提供证据进行证明的责任，如果当事人不能完成属于自己的举证责任，相应的其所提出的主张将不能得到支持。

在通常情况下，行政机关对自己在行政程序中提出的主张必须承担举证责任，这是法律规定由被告承担举证责任的原因所在，也是“谁主张、谁举证”规则在行政诉讼中的具体体现。但是，行政机关承担举证责任规则并不是绝对适用于所有情形，在原告要求行政机关履行法定职责之诉、行政机关提出了一个消极事实（指主张事实不存在、事实未发生）等情形下，就不能认为行政机关仍然需要承担全部的举证责任。

之所以不能让主张消极事实的当事人承担举证责任，主要是基于以下考虑：

第一、法官在分配举证时需要遵循一定的规则，那就是“谁主张、谁举证”的基本规则，这一规则的核心是让最先提出主张和发动攻击的一方当事人承担举证责任，这一规则不仅符合诉讼对抗的“交战法则”，也能有效避免当事人被卷入无谓诉讼的风险。

第二、法律不应强人所难，主张消极事实的一方当事人客观上无法、也不可能对一个不存在的事实提供证据进行证明，这是一个不证自明的道理。

正是因为如此，《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条第三项规定，对于所申请的政府信息不存在的，行政机关应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，还应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。《最高人民法院＜关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定＞》第十二条第一项规定，对于政府信息不存在的，被告已经履行法定告知或者说明理由义务的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。

上述规定意味着，在申请人所申请的政府信息不存在的情形下，行政机关并不承担举证责任，只是需要承担对政府信息不存在进行告知和说明理由的义务。即使行政机关为了证明其理由的合理性，需要提供证据予以佐证，也并不意味着行政机关因此而应当承担举证责任。说明理由义务和举证责任的根本区别在于，前者只是一个说明义务，只要作出符合常理的解释即可；后者则是一种提供证据的义务，必须通过提供证据证明自己的主张。

本案中，申请人提出了一个行政机关持有信息并应当公开的主张，行政机关认为申请人主张的信息并不存在而无法提供。在这样的一个争议中，主张信息存在这一事实的是申请人，根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配的基本规则，申请人自然负有对信息存在的主张提供证据予以证明的责任，行政机关只需要对信息不存在的主张承担说明理由义务。一审判决混淆了说明理由义务与举证责任之间应有的界限，将政府信息不存在的举证责任施加于上诉人文峰街办，犯了对此类案件审查判断的原则性错误。

其次，在对行政机关是否履行了说明理由义务进行判断时，应当坚持有限审查的原则。这是因为，对于政府信息是否存在，行政机关无疑最有发言权，司法没有必要戴着有色眼镜怀疑一切。说明理由义务的完成只需要基于一个是否符合常理的解释，它要求行政机关所作出的说明具有充分、可信的理由即可。

如果司法对此不给予应有的尊重，非要以自己的判断否定行政机关的判断，无疑会形成强人所难的局面，据此作出的判决将处于尴尬的境地，因为对于一个客观不存在的信息，行政机关根本无法履行公开的义务。需要强调的是，有限审查并不等于放松或者放弃审查，不能对行政机关的说明理由不加审查地予以采信，以至于说明理由的义务被随意架空。当行政机关所作出的说明存在严重缺陷，或者申请人提供了充分的证据、作出了有力的反驳，而使得行政机关的说明理由无法达到合理的程度时，行政机关仍需要承担不利的后果。

对于争议信息的不存在，上诉人文峰街办所作的说明理由是否成立，本院分别评判如下：

第一、上诉人文峰街办对外包协议不存在作出的解释是，虽然确定了服务外包单位，但并没有签订协议书，而是按照惯例在收尾结算时才正式签订。这一说明虽然有悖于先订协议后履行的一般行为模式，但并不能据此断定非一般行为模式存在的可能性。在诸多不确定性因素可能影响拆迁任务完成的情形下，行政机关采取先按照惯例完成外包任务，在最终结算时再订立协议并作为支付和结算的依据，这样的解释并无不当。至于这种做法是否合法、适当，并不是政府信息案件所要审查的内容。

第二、对于攻坚任务的组织构架、推进模式、工作部署、实施方案、任务分工，上诉人文峰街办的说明是，虽然相关媒体报道中涉及到了上述内容，但报道内容实际上是对相关领导在会议上的讲话内容的解读，申请人所申请的上述信息并没有形成有形的载体予以记载。由于媒体报道需要对相关内容进行加工整理，因此媒体报道的内容并不是判断信息是否存在的绝对依据，申请人仅仅根据报道内容坚持要求提供上述信息，却未能对上诉人文峰街办的解释提出实质性的反驳，在此情形下，本院对上诉人文峰街办的这一主张和说明应予以尊重。

第三、会议纪要通常是记载和传达会议情况和议定事项时使用的一种法定公文，由于上诉人文峰街办召开的是拆迁扫尾攻坚动员会，按照惯例无须形成专门的会议纪要，这是一个基本常识，对于上诉人文峰街办不存在会议纪要的主张理应采信。据此可以认定，上诉人文峰街办对不存在的信息已经履行了告知和合理说明理由义务，并无不当之处，在被上诉人朱顺华对此未能提供充分的证据或者反驳理由的情形下，对于上诉人文峰街办的主张应予支持。

再次，行政机关完成合理说明义务只需要给予申请人一个合理的解释即可，提供已经过检索等相关证据只是对合理说明的佐证，但这并不能演变为行政机关的举证责任，这也是强调合理说明义务与举证责任存在本质区别的意义所在。更何况，并不是所有的政府信息都需要通过检索的方式来说明和印证不存在的主张，此时仍然要求行政机关提供检索的证据实在是勉为其难。由于上述争议信息并不可能存在一个可以检索的系统或平台，上诉人文峰街办事实上也不可能提供一审判决所要求的相关检索证据。

最后需要特别强调的是，行政诉讼的宗旨是为了从实质上化解争议，法院的裁判要避免无谓的程序空转的情形发生。对于能够通过一个诉讼解决的争议，要尽可能的根据查明的事实依法作出裁判，以确保达到定纷止争的效果。对于行政机关主张政府信息不存在的案件，即使行政机关在履行说明义务时存在瑕疵，但只要通过审理可以认定政府信息不存在的结论能够成立，就没有必要要求行政机关针对申请重新作出答复，以避免当事人为此投入不必要的成本。

综上所述，由于一审判决混淆了说明理由义务与举证责任之间的界限，要求主张信息不存在的行政机关承担本不应承担的举证责任，并据此作出了错误的判决，当属适用法律错误。上诉人文峰街办的上诉理由能够成立，应予支持。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条、第二十一条第三项、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第六十九条、《最高人民法院＜关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定＞》第十二条第一项之规定，判决如下：

一、撤销南通市港闸区人民法院（2017）苏0611行初261号行政判决。

二、驳回被上诉人朱顺华的诉讼请求。

一审案件受理费25元、二审案件受理费50元，均由被上诉人朱顺华负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  高  鸿

审 判 员  郭德萍

审 判 员  鲍  蕊

二○一七年十二月一日

法 官 助 理  金保阳

书 记 员  王佳馨

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