2017年3月15日,中华人民共和国第十二届全国人民代表大会第五次会议表决通过了《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》),并于同年10月1日施行,这标志着我国正式开启了民法典的编纂。2019年12月16日《中华人民共和国民法典(草案)》(以下简称《民法典(草案)》)于第十三届全国人大常委会第十次会议提交审议,这标志着我国民法典编纂进入了收尾阶段。“当诸法典来临之际,主题是民族的:民法典的创造同时被视为天赋的表现和产生民族认同性的基础。”如果说民法典是诸法典中的一顶皇冠,那么民法总则编就是这顶皇冠中最璀璨的一颗宝石。作为民法典的总则编,民法总则在民法典中起统领性作用,它的制定和施行在我国立法史上具有划时代的里程碑意义;而《民法典(草案)》的提交审议,将意味着我国时代精神和社会精神都有了面向未来的立法表达。在当今世界各国,“公法和私法的相互渗透与融合是社会发展过程中一个重要的法现象”而“不仅仅是某一个国家法治进程的问题”。与此同时,刑事立法近年来一直处于活性化状态,10部刑法修正案极大丰富了现行刑法规范,完善了罪名体系。民法是私法,刑法是公法,在公私法相互渗透融合的时代背景下,以民法总则为引领的民法典编纂将不仅对刑法发展有着重要影响,同时,刑法的理念与制度也会影响民法的立法构造与制度安排。由此,基于民法的人性特点与长期在工具主义支配下刑法的物性特点,立足于整体法秩序的观念,分析人性民法与物性刑法之间的融合发展趋势以及公私法相互渗透的相关问题,是中国法治文明的基本命题。

民法总则的一大亮点是人性的理念创新。“民法本质上就是人法,强化人文关怀是当代民法的重要发展趋势,我国民事立法反映了人文关怀的精神,体现了理念的创新。”民法总则坚持以人为本,“在重视和贯彻人文关怀理念方面取得了新的进展,不是仅仅将人定位为推动经济发展的主体,更是将人定位为实现自身全面发展的主体”。“民商法不再是往昔富者掠夺良民的工具,而是用以维护弱者的‘人性民商法’。”对这样以人为本、充满人性关怀的民法总则,不妨称之为“人性民法”。

“人性民法”的人性体现在其关注民法上抽象人的权益的同时兼顾具体人的权益。民法总则在延续以往私法关注抽象人的权益的同时兼顾具体人的权益,彰显了民法的人性关怀,体现了“在民法的慈母般的眼里,每一个个人就是整个的国家”的人文理念。

民法是普遍适用法与万民大众法,因此也称万民法、一般法、普通法。迄今为止,民法的普通法地位及其普遍适用性没有受到任何挑战。“确保民法普通法地位及其普遍适用性的关键之处在于,民法将其调整的法律关系的主体设定为‘人’。这个‘人’是法律确认其有人格却不带有任何特殊标记的‘抽象人’”,如人格人、自然人和法人,而与职业、性别、年龄、宗教信仰、政治立场、身份、财富等均无关。可是,抽象人的绝对均等虽然确保了民法形式的一般性,却带来了实质的不平等。出于保障社会的特殊群体和弱势群体合法权益的现实需要,各国出现了“一种更加接近生活”的法律类型——社会法,其“考量的是法律主体的智识的、经济的和社会的实力状态”,比如劳动法,它“极限地接近生活”,“它与抽象的市民法不一样,其眼里不是抽象的法律之人,而是企业主、工人、职员”等。受社会法的影响,私法上的人不再是纯粹的高度抽象之人,而开始出现适度具体之人。

从抽象人到具体人,“旨在提高市场弱者地位”,而这种“增强其实现自己意思能力的做法,则更接近于私法的本质”。民法总则“在主体制度中不仅确立了抽象的主体制度,而且也关注对一些特殊弱势群体权益的保护。例如,民法总则宣示对弱势群体利益的保护(第128条),强化对胎儿利益的保护(第16条),强化对被监护人的保护,规定了成年监护制度(第28条、第33条等)等,都是这一人文关怀理念的体现。”

“人性民法”的人性体现在民法总则的许多创新性规定之中。公序良俗原则、绿色原则、法人制度的规定、数据与虚拟财产的保护、鼓励见义勇为等,均为民法总则的人性化之体现。

以公序良俗原则为例。《民法总则》第8条规定,“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。”这一规定被认为是我国民法典首次规定了公序良俗原则。以往,《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第7条规定,“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序。”但是,这里的“社会公德”“社会公共利益”毕竟有别于明确的公序良俗之表述。公序良俗原则体现了“对公众的慈善或对人类利益的尊重”,因为这些风俗是人类长期生活积淀下来的习惯法则,是对中华文化伦理性这一法的精神的尊重,以及对成文法中自然法基因的尊重。公序良俗原则对人性深处共同关心或认同的伦理道德规范的关注和尊重,使得民法充满了人性的色彩。再如《民法总则》第9条规定,“民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。”该规定被称为绿色原则。“绿色原则的确立,在民法典中引入可持续发展理念,承认环境资源的生态价值、人格利益属性”,该原则要求民事主体从事民事活动应遵守自然界的开采和利用规律,这实际是对中华文化天地人合一的传统文化理念的传承,是对人与自然和谐发展的尊重,其背后体现的是以人为本的人性理念。再如鼓励见义勇为条款,《民法总则》第183条规定,“因保护他人民事权益使自己受到损害的,由侵权人承担民事责任,受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任,受害人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿。”该条的规定,对于倡导良善的社会风气、鼓励与违法犯罪行为作斗争,具有价值观的引领作用,甚而因此被学界称为“见义勇为救助人责任豁免规则的‘好人法’条款”。“好人法”条款,这一称呼形象地道出了民法总则对善良人性的价值认同,因而也是“人性民法”之人性体现。

“人性民法”的人性还体现在民法总则对民事主体的公民权利进行了完整而系统的规定。它“秉承体系性法律思维方法,遵循民事主体、民事权利、民事行为、民事责任的科学编纂结构,以人的保护为核心,对普遍适用于民法典分则各编的一般原则、概念、规则和制度进行了系统规定,把对人的权利的保护提升至前所未有的高度”,从而凸显了“以人的保护为核心,以权利为本位”。

民法总则针对自然人、法人、非法人组织等不同民事主体的人身、财产、名誉等权益均进行了规定,既有一般性规定,也有具体性规定。具言之,《民法总则》专门在第五章第109条至第132条共24个条文完整地规定了公民经济社会生活中的各项权利。这些权利包括人身自由权、人格尊严权、生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权、信息安全权、财产权、物权(所有权、用益物权和担保物权)、债权、知识产权、继承权、投资性权利,等等。这些广泛的民事权利规定“完善了民事权利体系,强化了保护民事权利的观念,在世界上开创了在民法总则中全面系统规定民事权利的立法模式,我国人权保护法治建设由此进入一个新时期。”总之,“民法总则展现立法的人文关怀,彰显以民为本、立法为民的法治理念,是中国人权法治保障新的里程碑”,是“权利法”和“当代中国新的人权保障书”。

如果说民法总则很好地展现了人权、人性、人文理念,那么,刑法立法与司法适用则日益成为抵御各种社会风险的工具,原本的人性刑法面临着工具化亦即物化的倾向,这样的刑法不妨称之为“物性刑法”。

刑法同样有着深厚的人性基础。历史上,刑法的发展也经历了不同阶段的变化。如果说“封建皇朝将刑罚作为物性的工具”,那么近代刑法则开启了人性的光辉之旅。近代刑法是自启蒙时代以来的产物,启蒙后的刑法“是摆脱物性,走向‘人性尊严的敬重’。刑法是放弃以往作为权贵者杀戮小民的工具角色,而成为捍卫弱者的‘人性刑法’”。然而,随着时代的更迭与社会的发展,刑法的物性化日益凸显。

刑法的物化是社会由工业社会向风险社会演变发展的结果。自启蒙时代以来,各国刑法充分重视人性元素,人道主义思想在古典刑法学派那里最为明显,比如贝卡里亚“基于人道要求对刑罚的限制而设计罪刑阶梯”,他“还从社会契约论出发,论述了刑罚的起源及其限度,贝卡里亚提出、费尔巴哈进一步发展的罪刑法定主义,更是体现了个人本位的价值理念”,这些均是刑法人性化之体现。然而,随着人类社会由农业社会向工业社会及至风险社会的演进,犯罪日益增加,原本“刑法对他人自由的限制只能以保护生活所必需者为限”,“刑法规范在一定程度上是立法者的‘最后手段’”,而现在,与风险社会相伴生的预防刑法理论却使得刑法日益工具化,因为“预防刑法将刑罚定位于避免未来的犯罪行为以保护第三人而设立的,而这正是宪法禁止的将行为人工具化之行为”。这种社会功利主义工具化的规定将行为人作为强制保护的手段,显然“没有将人作为刑法关系的组成部分,而是仅将其作为客体,人们被视为与法律主体相对的自然的潜在危险”。刑法的物化削弱了它的人性色彩,使得“刑事司法宽容与怜悯之纬衰微”,“不再是公众对正义和应得刑罚的表达,而是对社会危险的迅速且专业的分类”,刑法演变为防范和抗制社会各种风险的工具。

刑法“物性”的形而上学特征表达的是工具主义刑法观,工具主义刑法观和“物性刑法”的观念一脉相承,是“历代刑事立法的共同特征”,并塑造了“刑法的主体形象”。我国刑法人性化色彩浓厚,刑法对罪刑法定原则的规定和类推制度的废除,对缓刑假释自首立功等刑罚制度的规定,对未成年人、老年人、怀孕妇女犯罪不适用死刑或其他从宽处理的规定,对社区矫正入刑化为代表的非监禁刑的完善,对亲属之间盗窃一般不定罪的理论与实践,如此等等不一而足,都充分体现了我国刑法人性化色彩。然而,“从刑法的阶级性质看,刑法是人民民主专政的工具。这一度被认为是新中国刑法披上传统工具主义的主要征表——刑法是阶级斗争的工具。从刑法的法律性质看,刑法一直背负‘最严厉的法律制裁’这一令人胆寒的功能包袱,具有无法辩驳的‘工具性’。”因此,传统工具主义刑法观对人性的忽视还需要进一步反思。在工具主义刑法观下,刑法的处罚范围不断扩大。自1997年刑法颁布之后,我国共颁布10部刑法修正案和1部单行刑法,现行刑法罪名由1997年的414个增至470个,刑法对各种社会秩序的保护周到全面,而这恰恰是刑法干预性和工具性之体现。

“物性刑法”体现在通过惩罚严重危害社会的行为以达到维护社会秩序的目的,可谓之“有形的工具主义”。从我国“刑法任务的安排、刑法机能的设置、刑法目的取向看,无论是惩罚犯罪还是保护人权、规范引导与秩序维护及权利保护、保障人权与防卫社会等看法,刑法都烙印着工具法制的属性”。“物性刑法”最先表现为惩罚犯罪的有形工具,“长期以来,在人们的印象中,刑法就是‘刀把子’,就是执行阶级专政职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚严重刑事犯罪分子的工具”。“有形的工具主义”是实用主义哲学观在刑法领域的体现,刑法对各种法益如人身权、财产权、人格利益等的保护,也正是建立在它们值得刑法保护的功利判断基础之上的。近年来的犯罪化立法与实践,对贪污贿赂犯罪、经济犯罪的严厉打击以及对财产性利益的法益性确认等,都是以维护社会秩序、保障社会稳定的实用主义目的为依归的。不仅如此,凭借“保障法”的底气,刑法频繁以保护法益的名义介入到行政、民事等纠纷之中,这种“有形的工具主义”发挥到极致就是:“哪里有纠纷,哪里就有刑法”。

“物性刑法”还体现为通过预防可能的社会风险以达到安抚公众情绪的目的,可谓之“无形的工具主义”。“社会结构的变化、民意的兴起与立法博弈模式的出现,使得工具主义的内涵逐步从实用主义向政策主义转化”,刑法的部分功能从以惩罚为中心转向以安抚社会公众情绪为重点。随之,刑法立法中出现了为数不少的以回应社会风险、立而不用或极少使用的象征性立法,如恐怖犯罪、网络犯罪、环境犯罪等,象征性立法的宣示性大于功能性,它并非服务于法益保护目的,而是在环境污染、暴恐事件等问题日渐增多的社会背景下,试图通过前瞻性或预防性的刑法立法来摆脱风险,但更多的是为了抚平一系列社会风险给公众带来的不安情绪。这种以安抚为主要功能的刑法,本质上仍然是被支配的工具,它并未丧失物性,只不过这种物性或工具特性随着刑法功能性的调整变得柔性和钝化。“无形的工具主义”的发展,表明工具主义自身具有极强的开放性和生命力,同时也意味着,物性是现代刑法的根本特征。

总之,鉴于民法的人性与刑法的物性,“民法要扩张,刑法要谦抑”。现行刑法修订于1997年,民法总则面世于2017年,20年的差距,使得民法和刑法的基本理念呈现出巨大的时代差异。由于民法与刑法所共同关注的基本生活事实是一致的,这意味着,当民法总则明确了这些基本概念的内涵或对其进行调整之后,基于法秩序统一性原理,刑法可能需要以之为基础对相关概念进行重新但又不一定等同于民法的解释。而在人性民法的映照下,如何防范和尽可能减少刑法工具主义对法治的危害,化去物性刑法中可能存在的违背人道、人本、人文的理念、立法及制度,成就物性刑法的人性化,无疑是当下刑法学所应认真思考的问题。

刑法与民法具有同源人性。“具有侵害法益性质的行为,民事法律方面典型的是侵权行为,行政法律方面是违反秩序行为,刑事法律方面则是犯罪行为。这些行为虽然分属不同法律领域,但其间仍然具有共同的结构部分,最主要的就是构成要件、违法性与罪责。”犯罪即源于侵权行为,国家刑罚权肇始于原始的同态复仇。“当侵权行为责任逐渐脱离私人对私人之惩罚的性质时”,便“造成民、刑责任分立”:私人对侵权行为进行惩罚的这部分,即为民事责任;国家对侵权行为进行惩罚的这部分,演变为刑事责任。而今,“民法侵权行为法的主要目的,已不在于非难加害人,而是赔偿被害人之损害”;刑法对犯罪行为的刑罚处罚,其正义价值高于经济赔偿,其性质恰是对加害人之非难。因此,刑法完全具有人性基因,可与民法一样通过人权保障践行人性理念。

工业社会到风险社会的变迁,传统刑法到风险刑法迭进,使得刑法逐步成为事先预防而非仅仅事后惩罚的工具,刑事立法日益活性化,积极的一般预防理念也逐步演化为立法实践,刑法与道德的界限愈发模糊。法律根源于人性,法律的价值判断根源于道德判断。“刑法的人道性应立足于人性,任何刑罚都不可以超越道德的底线”,易言之,刑法不能以道德义务为理据而过度犯罪化。民法总则关于见义勇为免责等的规定,进一步激发了刑法立法的活性,同时也为反思当前刑法与道德的关系,并为促进刑法立法的人道化提供了有益素材。

首先,《民法总则》第184条在赋予见义勇为免责依据的同时,也助推了刑法领域见危不救入罪论的兴起。

《民法总则》第184条规定:“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的,救助人不承担民事责任。”该条被称为“好人条款”“好人免责条款”“见义勇为免责条款”。最近几年,小悦悦案、彭宇案、“冷漠的哥”案、肖雨生案等一再发生。如何引导民众树立正确的社会道德观,形成匡扶正义、抗击邪恶的风气,鼓励公民扶危济困,面对违法犯罪行为挺身而出,成为法律所关注并试图致力解决的问题。民法总则规定因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的,救助人不承担民事责任,这将在一定程度上有助于解决现实生活中见死不救、见危不助的难题。

民法总则确立见义勇为免责条款之后,刑法学界马上重新提出设立见危不救罪。刑法和民法被认为是“全部立法艺术的两个分支”,有时“这两个分支”的“联系是如此紧密,以致完全不易划出它们之间的界限”。见义勇为免责条款生动地诠释了民法和刑法之间以及它们同伦理之间的紧密联系。该条款在很大程度上重新刺激了见危不救应否入罪的探讨,以往见危不救入刑的争论再次进入刑法学者的视野。

其次,见危不救入罪是道德义务的刑法化,其本质是对最高境界道德之违反。

国家可否将见危不救行为犯罪化,这一问题的本质其实是“国家可以正当地将何种行为犯罪化?”这不是一个刑法问题,而是一个法哲学问题,它是对公权力行使正当性的追问,意味着是否坚守公民自由与权利。见危不救入罪论的根本点在于,刑法应否紧跟民法之后作为利他性道德行为的法律激励机制?

富勒的两种道德观——“义务的道德”与“愿望的道德”,有利于明确利他性道德的下限和上限。愿望的道德“是以人类所能达致的最高境界作为出发点”,“它是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德”。义务的道德则是从人类所应达到境界的“最低点出发”,即“使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则”。很显然,义务的道德是利他性义务的底线,愿望的道德是自苏格拉底至柏拉图及亚里士多德以来哲学家们所界定的美德、至善等价值形态,这样的道德并没有上限,也缺乏具体可操作性,其伦理性和主观性都非常强。见危不救罪的本质即为“愿望的道德”——最高境界道德之违反。

最后,人性民法反对以维护最高境界道德为名行过度犯罪化之实,促进刑法反思以拔高道德标准的方式实现入罪化的做法,并推进刑法的人道化。

刑法是最低限度的道德,不宜将违背最高境界道德的行为设立为犯罪。刑法将违背了“义务的道德”的行为规定为犯罪,如故意杀人罪等,符合人性基础的稳定。刑罚处罚见危不救很可能属于“(1)惩罚无理由;(2)惩罚无效;(3)惩罚无益;(4)惩罚无必要”四种情况。愿望的道德不应成为惩罚的理由,利他性的道德不能通过刑法强制推行,因而惩罚无理由;此种犯罪的设立因限制条件过高、过多很可能成为象征性立法或稻草人条款,因而惩罚无效;见危不救行为缺乏定型性,犯罪的认定困难,非难性低,刑罚改造犯罪人及预防犯罪的效果难以充分显现,因而惩罚无益;此种犯罪的设立很可能引起社会大众对这样的罪名的抵触和反感,从而由法律期待的“路见不平拔刀相助”演化为“路见不平绕道走”,因而惩罚无必要。

民法见义勇为免责条款的实质是为道义行为提供消极防御,刑法将见危不救入罪的实质却是对非道义行为的积极进攻,这种做法曲解了《民法总则》第184条的本旨。“在私法这块土地上,于人生琐屑的关系中,那力量被一点一滴地形成、聚合,国家必须积蓄为达此目的而大规模实践所必需的道德资本。”民法设立见义勇为免责条款并非一蹴而就,而是在长期汇聚的道德资源以及诸如青岛等各地方立法的基础上顺势而为;同时,第184条免责条款的适用有着很多限制性条件,如“救助行为的目的在于避免受助人遭受损害”“救助行为的实施限于紧急情形”,等等。见危不救有罪论无疑曲解《民法总则》第184条的本旨,进一步拔高了法律对道德标准的要求,看似维护了最高境界的道德,但通过扩张犯罪圈的方式来实现的道义维护,实则已经走向了人道主义的反面。“犯罪圈的扩张可能是一种刑法工具主义思想,应坚持谦抑性原则,坚守刑法的界限”。因此,与民法总则增加见义勇为条款所体现出的人性精神相一致,刑法也应该承载社会大众对公民自由的最大限度保障之期待,避免将见危不救入罪。

总之,民法总则增加见义勇为免责条款,对于树立社会良好的道德风尚具有激励作用,为现实中曾出现的见义勇为者反遭法律不公对待的现象画上了休止符。见危不救罪是对社会大众的过分苛责,这种道德上救助义务的泛化和强制性反而会冲销救助行为本身。《民法总则》第184条见义勇为免责条款的消极防御功能表明,它不仅没有为刑法设立见危不救罪提供前置法即民法依据,还划定了法律介入见义勇为行为的道德上限,并促进刑法反思以拔高道德标准的方式将见危不救行为入罪化,使刑法回归人道主义的本位。

关于未成年人保护的制度设计是民法总则的一大亮点。民法总则不仅完善了未成年人监护制度,对未成年人诉讼时效予以特别规定,还下调了限制民事行为能力人的年龄,既为未成年人提供更加有效且周密的保护,又充分地尊重了未成年人的主体性,极大地体现了人本思想。民法总则关于未成年人保护的制度设计,可能对未成年人的刑法保护产生影响。这种影响表现为,促进刑法反思未成年人保护制度是否实现了以人为本,并进一步助推刑法制度的人本化。

首先,民法总则对限制民事行为能力人年龄的下调,强化了刑法中关于刑事责任年龄制度的思考。

《民法总则》第19条规定:“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人……”由此,民法总则将限制民事行为能力人的年龄由民法通则所规定的10周岁下调至8周岁。随着我国经济社会的发展、教育水平的提高、网络的普及和交易的倍增,未成年人频繁地参与民事活动,由此引发的民事纠纷层出不穷。“为了维护交易秩序和保护信赖利益,同时也为了保护未成年人的合法权益,根据我国的实际国情,下调无民事行为能力的未成年人的年龄标准已经成为大部分人的共识。”显然,民法基于民事活动发展的现实需要,确认了未成年人意思能力低龄化的变动趋势。

在民法总则尚未作出这项调整以前,刑法学界围绕刑事责任年龄制度问题虽然存在一定争论,但基本只是在刑法话语体系下展开;而在此之后,这一问题的话语有明显转变,即逐渐从纯刑法视角转向刑民交叉视角来对刑事责任年龄制度进行探讨。刑法规定的未成年人承担刑事责任年龄是14周岁。然而,近年来,14周岁以下未成年人杀人、伤害、强奸等恶性案件日益增多,是否应该顺从民法总则下调限制民事行为能力人年龄的趋势,降低体现辨认和控制能力的刑事责任年龄,需要深入分析。民法总则下调限制民事行为能力人年龄,虽然并未为刑法中刑事责任年龄制度的变或不变提供直接依据,但却为深入思考刑事责任年龄制度背后的人本价值提供了重要的参考。

其次,下调最低刑事责任年龄的目的是为了实现犯罪化,其本质是以民法思维代换刑法逻辑,是对刑事责任年龄制度背后法理的根本性误解。

传承自大陆法系的“因年少而无责任能力”的教义,伴随着青少年的早熟化及恶性犯罪的低龄化而逐渐遭受质疑。近年来,低龄青少年恶性犯罪事件频频发生,而在舆论的渲染之下,社会公众对下调最低刑事责任年龄的呼声日渐高涨。不过,“目前,多数国家将刑事责任年龄起点设定在了十四周岁(包括)以上。虽然有一些国家的起点偏低,但这些国家都存在独立的少年刑法和司法制度,对实施危害行为的未成年人在绝大多数情况下采取非犯罪化和非刑罚化的干预处置”。

从民法行为能力制度与刑法责任能力制度的差异来看,下调最低刑事责任年龄欠缺法理依据。民法下调限制民事行为能力未成年人的年龄是基于适龄儿童对部分民事活动有足够的认知能力,并以此构成了行为有效的合法性依据。刑事责任年龄制度则表明,只有“具备识别是非善恶的能力,并在行动中具备自我控制能力,才能要求其对自己的犯罪行为承担刑事责任”,它体现的是中华文化中的人本思想。刑法之所以不处罚14周岁以下的未成年人,是由于他们没有“认识应受处罚性所必要的判断力”。不能以民法中“未成年人民事行为能力低龄化”的命题替换刑法中“未成年人刑事责任能力低龄化”的命题,否则就混淆了民法行为能力年龄和刑法责任能力年龄不同的规范意义。

最后,民法下调限制民事行为能力未成年人的年龄,和刑法不应下调最低刑事责任年龄标准最终殊途同归,即皆从各自的角度实现未成年人权益保护的人本思想。

刑事责任年龄的设定不能在形式上盲目跟风民法规定,而应看到刑事责任年龄设计背后更为深层次的价值追求及其所欲达成之目的。保障未成年人权益既是民法与刑法的价值共识,也是国际社会的共同价值观。《儿童权利公约》第3条第1款规定:“关于儿童的一切行动,不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行,均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”此即儿童最佳利益原则,又可称为未成年人最佳利益原则,它是人本思想在未成年人保护领域的体现。由于民法与刑法的目的不同,二者为追求保障未成年人权益这一共同价值目标的具体路径不同。

民法的目的是为了塑造市民经济社会的自治生活,民法总则下调限制民事行为能力未成年人的年龄标准,是为了让更多的未成年人以健康和正常的方式,获得民事活动的机会与自由便利,这正是对未成年人最佳利益原则的充分实现。“时至今日,在这方面重要的私法秩序原则仍然是私法自治。它与市民的自我责任相联系,让市民原则上自主决定其权利的行使与法律关系的形成。”将限制民事行为能力未成年人的年龄标准从10周岁下调到8周岁,可以实现在最大人群范围内保障未成年人作为法律主体的地位及其权利行使的合法性与有效性。

刑法的目的是为了惩罚犯罪、维护社会稳定。由于“青少年特别易沾污名烙印”,加之我国没有前科消灭制度,刑法如果下调最低刑事责任年龄,则会使更多的未成年人成为犯罪人,更多的“国民的自由被限制在一定范围内”,这违背了未成年人最佳利益原则。在刑事领域,针对未成年人的保护,《联合国少年司法最低限度标准规则》(以下简称《北京规则》)规定:“在承认少年负刑事责任的年龄这一概念的法律制度中,该年龄的起点不应规定得太低,应考虑身体情绪心智成熟的实际情况”,应“尽量减少少年司法制度进行干预的必要,减少任何干预可能带来的害处”,而这也正是刑法谦抑性的体现。如果我国刑法下调最低刑事责任年龄,则意味着对更多未成年人自由的干预,这是违背《北京规则》最少司法干预原则的,同时,也违背了未成年人最佳利益原则。

总之,民法强化自治性与刑法坚守谦抑性都是为了贯彻以人为本的理念,具体到民事行为能力与刑事责任能力关系的语境下,民法降低民事行为能力年龄与刑法不降低刑事责任年龄标准,恰是私法公法从不同途径共同加强对未成年人权利保障之体现。就民法而言,下调限制民事行为能力未成年人的年龄标准是为了更好地实现未成年人的最佳利益,它贯彻了“人类走向自由的规定”,并由此赢得了尊严,这是人性民法人本化之体现;就刑法而言,不降低未成年人最低刑事责任年龄恰恰是保护更大范围未成年人的自由之体现,这是刑法矜老恤幼最为人性化的一面。对最低刑事责任年龄进行整体性下调,会形成对未成年人的无差别打击,它不是以责任主义为依据的,而是以破坏法的安定性为代价实现公众的报应诉求,违背了未成年人保护领域人本思想的要求。民法与刑法的融合发展,并不是指民刑规范的机械相同,而是指精神理念上的内在一致与和谐。

刑法概念的解释具有相对独立性,但对民法也有一定的依赖性,离开民法即前置法规范的指引,刑法的解释将难以全面展开。基于当下人与环境关系处于第三阶段即伙伴关系阶段的现实及生态环境可持续发展的人文理念诉求,民法总则规定了民事活动应“节约资源、保护生态环境”的绿色原则。民法绿色原则是对环境保护法治理念的更新,它的辐射范围当然包括刑法,即会对刑法中环境犯罪的构成要件及保护法益等的解释产生影响。

民法绿色原则可以作为环境犯罪构成要件的解释依据。前述表明,《民法总则》第9条确立了绿色原则,该原则是一条“倡导性原则规定”,即“在民法文本中倡议某种价值导向的规范,对民事主体的行为起到鼓励、导向作用,但是一般不发生裁判上的效力”。换言之,绿色原则可以对刑法污染环境、破坏生态的犯罪行为发生裁判上的效力,“作为限制性基本原则的绿色原则”,“具有民法基本原则的一般功能——指导立法和为司法提供解释空间”。因此,民法绿色原则能够作为刑法环境犯罪的解释依据,这也正是民法前置法对刑法法定犯司法适用所发挥的作用。

环境犯罪是法定犯。与自体恶的自然犯不同,法定犯是基于行政取缔目的的法定恶,法定犯既违反了行政、民事法律法规等国家规定,又违反了刑法,因而具有双重违法性。我国刑法环境犯罪采取的是空白刑法规范的立法模式,只是所委诸的民事、行政管理法规各有不同,而民法便是其中非常重要的被委诸参考的法律。因此,司法者在适用环境犯罪时,应该遵循空白罪状的原理,可以将民法总则的绿色原则作为解释环境犯罪的构成要件、确定其违法性的依据。

民法绿色原则促使环境犯罪的保护法益发生转变。在民法总则绿色原则的影响下,在建设绿色家园的全社会共识之下,民法生态化将会影响到刑法生态化,促使环境犯罪的保护法益发生转变,环境犯罪的处罚范围会日益扩大。

刑法环境犯罪的保护法益素有人类中心主义与生态中心主义的对立。前者主张,环境刑法的作用是为了保护人,对环境的危害只有达到侵害或者威胁人的法益的相关程度时,才会作为犯罪处理。后者认为,处罚环境犯罪的目的,主要在于使人们对环境保全的伦理感有所觉醒并加以维持,因此环境刑法的保护法益是生态系统本身。现行《刑法》第六章第3节以9个条文15个罪名对环境资源进行保护,其中《刑法修正案(八)》将《刑法》第338条污染环境罪中原来的“造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”,改为“严重污染环境的”。这一修改象征着我国刑法环境犯罪的保护法益开始由人类中心主义转变为生态中心主义,只要是严重污染环境的行为,哪怕没有对公民人身或财产造成损失,也不影响犯罪的认定。

通过刑法的修改,司法机关和环保部门依法查处环境污染犯罪,加大惩治力度,净水蓝天工程取得了良好效果。2016年12月23日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),针对环境污染犯罪中出现的新情况和新问题,作了全面而系统的规定。最高人民法院在制定和起草该解释时“经研究认为,污染环境罪保护的是环境法益”。《解释》第1条明确将“造成生态环境严重损害”规定为《刑法》第338条污染环境罪中“严重污染环境”的情形之一;第17条则将“生态环境损害”解释为“包括生态环境修复费用,生态环境修复期间服务功能的损失和生态环境功能永久性损害造成的损失,以及其他必要合理费用”。如果说《刑法修正案(八)》的修改只是在立法上使环境犯罪保护法益由人类中心主义转为生态中心主义,那么,《解释》的出台则昭示环境犯罪的保护法益在司法上已彻底由人类中心主义转为生态中心主义。

总之,民法绿色原则体现人与自然和谐的人文观念,对环境犯罪保护法益的解释具有重要影响。据此,环境犯罪的保护法益既要顾及生态安全,也要重视人类的主体性。环境法的产生基于“‘生态伦理’,它承认人与自然界是平等的主体,人并不具有比自然更优越的地位。在环境法中,有一种‘生态中心主义’的观点认为,应该赋予自然界以法律主体地位……但我们也知道,这种‘生态中心主义’的观点在法律上有很多悖论,因为法律是人的行为规则体系”。因此,环境法对“生态中心主义”的修正产生了“人类生态中心主义”。为了在人类社会与生态环境之间达至平衡,同时在环境法“人类生态中心主义”的影响下,“生态—人类:环境刑法双重保护法益”,亦即生态学的人类生态中心主义法益观无疑会成为民法总则颁布实施之后刑法环境犯罪的主流法益观。

公私法相互渗透融合的现象“越来越普遍、越来越深刻”。人性民法与物性刑法的融合发展,并非单向度的民法对刑法的人文化成;物性刑法的刚性以及罪与非罪认知逻辑所形成的非黑即白的公正气质,同样有助于重新塑造意思自治原则主导下所形成的温润圆融人性色彩浓厚的民法品格。从1986年《民法通则》到2017年《民法总则》,我国民法立法迈出了“走向民法典时代”最为关键的一步。值此《民法典(草案)》提交审议以及民法典即将出台之际,探讨刑法对民法的影响和渗透,无疑具有重要的意义。在柔性的民法面前,刚性的刑法无疑大有用武之地。

在法律史上,刑法和民法具有同源性。一方面,刑法和民法纷争的原生性相同。作为私法,民法自始至终要处理的纠纷都是私人之间的。而“刑法所要解决的纷争原本就是发生在两人(或两群人)之间的,并不是‘原生性’地发生于国家与个人之间的”。另一方面,在法律史上,刑法与民法的法律后果具有相似性。日耳曼法将“罚赎刑罚”(Bussenstrafrecht)作为与复仇并列的另一种刑罚,其“本质是逼迫加害方承担代表”,且“赔偿价金的数额依据几乎完全按照受害者的经济损失来确定”。这种“罚赎刑罚”,与民法损失填补的思想几乎完全一致。其实,早期刑法与私法一般也不加区分,只不过,“近代以来,现代警察制度、检察制度逐步产生,加之,国家社会的不安定、不告不理制度所带来犯罪人与被害人之间更为严重的冲突,最终……犯罪治理随即完全由国家垄断实施。”因此,与其说刑法本来应是公法,毋宁说是由于各种主客观因素迫使刑法由私法转变为公法。这样,刑法与民法之间有着诸多共通性,以及“现代刑法处理争议的方式与逻辑残留着明显的私法印记”也就不难理解了。

公私法之间也具有理论和制度上的共通性。比如,刑法与民法在立法上有着诸多相似性规定。刑法和民法中都规定了正当防卫和紧急避险制度,刑法中的正当防卫和紧急避险是正当化事由,民法中的正当防卫和紧急避险是私力救济的合法化依据,两者共同的法效果是排除违法性。之所以有如此多的共同性,核心原因在于,刑法中的正当防卫和紧急避险与民法中的正当防卫和紧急避险,都是基于同样的法理,正当防卫的共同法理是“正不需要向不正让步”,紧急避险的共同法理是“紧急时无法律(责任)”。回到具体立法规定,以紧急避险为例,《刑法》第21条和《民法总则》第182条都规定了紧急避险和避险过当两种情形,两者在规范内容上高度相似。

又如,刑法犯罪构成理论与侵权法构成要件理论具备高度的同构性。民法中早期的“行为不法说在很大程度上受到了刑法理论的影响,《德国侵权法》区分过错和违法的概念也受到了刑法的罪刑法定思想的影响”。同时,评价民事法律行为是否构成侵权的理论框架正是刑法中的犯罪构成理论,在大陆法系,20世纪初期由贝林、麦耶、麦兹格、李斯特等建立的构成要件符合性、违法性与有责性三阶层犯罪论体系对民法产生了巨大的影响,“上述刑法上的三阶层理论由OttoBähr等民法学者纳入到民法中,形成了侵权行为的三阶层构造(Dreistufigkeit  des  Deliktsaufbau),即侵权责任的成立,在结构上包括构成要件(Tatbestand)、违法性(Rechtswidrigkeit)及故意或过失(Verschulden)等”,并且“无论是在刑法上还是在侵权法上,在三阶层责任构造中,构成要件充足(Genüger)即推定为违法”。如今,在刑法犯罪阶层论内部虽然还存在着二阶层和三阶层之争,但二阶层之违法构成要件与三阶层之构成要件本质上讨论的都主要是主体、故意或过失、行为、结果以及因果关系等要素。而在侵权法中,构成要件理论存在三要件和四要件之争,前者包括过失、损害事实、行为与损害事实之间的因果关系,后者包括违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。总之,民法中的构成要件理论不但来源于刑法,而且和刑法犯罪构成理论一样,都是从法条中抽象出行为(事实)、结果、因果关系等要素,再将各要素有机组合并分别赋予甄别犯罪性和侵权性的法效果,两者结构趋同、功能相似。

再如,刑法罪刑法定原则与民法物权法定原则具有本质属性的一致性。罪刑法定是刑法的铁则,它有形式侧面和实质侧面。形式侧面的罪刑法定旨在“限制司法权力,保障国民自由不受司法权力的侵害”;实质侧面的罪刑法定“主要在于限制立法权”。由此,罪刑法定原则的核心在于限制公权力。与刑法罪刑法定原则相类似,民法也有物权法定原则。物权法定原则,又称物权法定主义,通常是指物权的类型和内容由法律明确规定,当事人不得任意创设新物权或变更物权的法定内容。该原则首创于德国,但《德国民法典》对此并未明文规定,德国通说认为,立法通过物权类型封闭列举的方式体现这一原则。而《日本民法典》第175条规定,“物权,除本法及其他法律有规定的外,不得创设。”我国台湾地区“民法”第757条规定,“物权除依法律或习惯外,不得创设”。我国《物权法》第5条规定,“物权的种类和内容由法律明确规定”。物权法定原则限制了司法权,禁止法官依据自由裁量权创设新的权利类型和权利内容。因此,刑法罪刑法定原则与民法物权法定原则的核心目的都是一致的,即限制公权力。

总之,刑法渗透并影响民法不仅有学说基础和法理根基,而且有理论和制度上的共通性,这决定了民法公法化的可能性。刑法私法化的回潮与民法公法化的发展,也可以视为传统(刑法民法同为私法)法文化基因在现代社会的苏醒。“诸法合体、刑民合一”是早期东西方法律的共同趋势,只是在西方“刑法淹没于具有司法性质的侵权法中,而在东方民法则被泛刑事化法律所遮蔽”。“刑法与民法的区分,是19世纪法学的重大成就。但如今,必须认为此项严格区分是错误的。刑法与民法的再接近实有必要。”由整体法分化而出的刑法和民法,在立法规定、理论构造以及基本原则等方面都表现出相当程度的同源性,这是刑法能够渗透并影响民法的根源所在。

刑法有着一张严父般的面孔,在刑法严父般的眼里,每个人都是个“坏孩子”。针对“坏孩子”,刑法设计了一整套严厉的惩治手段。“但如果你光把它看作是那么可怕的脸,你就不会去考虑有犯人做出犯罪举动是有其令人怜悯的人性背景的,更不会拥有祈望犯人悔改、赎罪、自新的心。”在刑法严父般的面孔之下,也隐藏着慈母般的爱,“刑法已经改变了它的形象:它不再像严厉的父亲,而是让人们去自行安排生活,但仍然会严厉地惩罚少数严重的犯罪,而更似一位亲切的母亲,一位不断规劝的陪伴者。”

民法有着一张慈母般的面孔。人性民法是“人民权利的宣言书”,她如同慈母让每一个人自由、安宁地生活。《民法典(草案)》中写满了人的各种权利,从总则的一般性规定,到分则各编的具体性规定,从胎儿利益(《民法总则》第16条)到民事主体权利(民法总则及分则各编)再到英烈人格利益(《民法总则》第185条),“实现了对人‘从摇篮到坟墓’各个阶段的保护,每个人都将在民法慈母般爱抚的眼光下走完自己的人生旅程”。

刑法与民法不同的面孔,所共同展现的是两法对公平正义理念的坚守,只是对公平正义的内涵及其实现方式的理解存在不同而已。刑法和民法都具有区分什么是好的什么又是坏的“善恶观”以及什么是对的什么又是错的“是非观”,即两者都追求公平正义。刑法以制止犯罪之“恶”为直接目标,具有“报复感情绥靖”“保安”“赎罪”“预防”四大机能,并以国家强制力为保障施加刑罚,在刑法看来,“对犯了罪的人科处与其责任相当的刑罚……合乎正义”,所以刑法的公平正义是刚性的。民法不仅有慈母般的仁爱,它也区分善恶、正义与非正义,比如,民法总则既有“好人条款”,也有要求不当得利人返还不当利益(第122条)、恶意代管人可被更换的针对“坏人”的条款。但民法所追求的是私主体之间的平等保护,欠缺国家强制力的刚性保障,而可能存在着得之意思自治而失之公平正义之虞。

不过,虽然刑法与民法对什么是公平正义以及如何实现公平正义的理解有所差异,但从两法的实践来看,刑法中的公平正义无论是从价值理念还是教义学层面,都可以为民法提供重要参考。

一方面,民法的主要功能在于“定纷止争”,但有时候,为了息事宁人、实现社会和谐而罔顾正义,视经济状况直接划定责任,这种“和稀泥式的公平正义”使得法律丧失了其最为重要的“规范性期待稳定化之功能”。与之相对,刑法上的公平正义以尊重自我决定权、维护自由不受侵犯为重要前提,它是实质意义上的公平正义,充分体现了对主体性的尊重,因而也更容易保障公民的合法权益。

以紧急避险的规定为例。《民法总则》第182条第2款规定:“危险由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任,可以给予适当补偿”。通说据此认为,在此情况下,应综合考虑各种因素以确定避险人应当补偿的数额,并认为这种基于“公平责任”的做法既能有效地保护当事人的合法利益,又有利于民事纠纷的合理解决。但以具体判例观之,所谓“公平责任”却未必能做到公平正义。例如,2017年9月7日,砚山县水务局回龙坝水库管理所依法泄洪。因泄洪水量过大,导致泄洪水倒灌至罗廷光栽种在回龙坝水库下游的三七地中,造成罗廷光栽种的三七损失巨大。罗遂起诉法院,要求被告承担全部经济损失。法院认为,泄洪行为属自然原因引起的紧急避险,故水务局不应承担民事责任,但可以适当补偿,遂判决其补偿罗廷光27156元,占总损失的30%。

在本案中,原告对事故的发生没有任何过错,却需要自行承担高达70%的损失,这样的“公平责任”不仅显失公平,更无法保护当事人的合法权益。虽然泄洪行为属于紧急避险,但原告的损失毕竟是被告泄洪行为所造成的,要求原告自己承担大部分责任,于情于理都是不公正的。如果将这样的判决推而广之,不仅削弱了侵权责任的损害填补功能,也难以在民众的心中留下公平正义的印象。

与之相对,刑法理论认为,紧急避险的正当化依据只能来源于社会成员之间会自愿承担一种相互扶助、相互提供保障的社会连带义务(Solidaritätspflicht)。按照权利与义务一致的原则,公民既然因承担社会连带义务而容许他人实施避险行为,损害自己的利益,则当然有权利要求他人补偿所造成的全部损失。故在此情况下,给予被避险人“全额补偿”,才真正符合公平正义的原则。可见,刑法中的紧急避险更能体现公正性的要求,更加有利于保障民众的合法权益。

另一方面,刑法作为对公民影响最为深刻的法,必须确保每一个案件中都尽可能最大限度地体现出公平正义,这就迫使刑法不得不发展出了极为精细的教义学理论,以保证对条文的合理解释及裁判的公正性。将刑法教义学理论运用至民法中,能够促使民法学更为周全地考虑现实生活中可能发生的情况,形成更符合公平正义要求的解释结论和裁判结果。

例如,关于前述《民法总则》第184条的规定,有学者认为,救助人在救助过程中构成故意侵权的,因该故意行为具有恶意,当然应承担侵权责任。然而,故意造成损害的行为并不一定具有恶意,在部分唯有造成损害才能够救助受助人的情况下,要求救助人承担侵权责任,必然导致救助人在救助过程中畏首畏尾,进而耽误救助。比如,常见的胸外按压,须双肘伸直,垂直向下用力按压,深度可达5—6厘米,在此种力度与深度下,极易造成受助人肋骨骨折。由于救助人知道自己的施救行为极有可能造成受助人肋骨骨折,却仍然实施救助行为,其行为当然属于故意,若按照上述学者之观点,在造成骨折之时,救助人还需要承担侵权责任,这既不合理也不公正。就此情形,刑法理论一般认为,受助人处于一种“非对称危险共同体”之中,即两个法益中的一个能够避免遭受损害,但不论发生什么,另一个法益都必然会遭受损害。在此情况下,受助人虽然难以给出现实的承诺,但任何一个理性人都会毫不犹豫地承诺放弃难以保全的法益,以换取其他可以保全的法益。因为在一种法益必然难以保全的情况下,牺牲已经无法被挽救的法益保全其他法益才是理性的、正确的行为。因此,考虑到“非对称危险共同体”的存在,应当在紧急救助条款的解释过程中增加一项免责条款,即“救助人在救助过程中故意给受助人造成损害的,应承担侵权责任,但损害是履行救助行为所不可避免的除外”。

综上所述,调整市民生活的民法必须是公平正义的法,而不能是经济效率的法。将民法公平正义的理念代换为经济效率,或许能够实现一时的利益平衡,但将法律与功利主义趋同,反而最终会造成实质的不公正。现代民法刚性规则虽然也日益增加,例如《民法总则》第179条第2项规定,“法律规定惩罚性赔偿的,依照其规定”,同时受害人权益受到侵害时也同样可诉请法院救济,但是,民法基于意思自治原则而长于“弹性化机制”短于刚性化保护的总体私法特性并未因此而改变。刑法中的公平正义虽然并不与民法的基本理念完全相融,但适当借鉴刑法中的相关理论,不仅可以解决民法理论在实践中的难题,还能够促进刑民关系协调并进,更有利于保障民法中当事人的合法权益,让民众从中也能够真正感受到法律的公平正义。

民法主要由任意性规范构成,以自由和自治为核心。但在高度自由和自治之下,个体之间自由权益的协调逐渐成为绕不开的问题,过分强调自由和自治,容易放大个人利益,进而形成利己主义的社会氛围,于社会治理无益。公权力适度干预到过度自由和自治逻辑下的市民管理领域,对于保障公众利益以及达成法律预期的规范性期待都具有良好效果。

从世界司法实践来看,将具有公法属性的强制性规范植入私法体系内部,不仅成为了私法公法化的立法惯例,还是保障私法规范性的重要方式。德国1900年生效的《民法典》第228条与第904条仅规定了对物的紧急避险,在1975年现行德国《刑法典》第34条紧急避险生效前,民法学界对于侵害其他法益如轻微身体的紧急避险往往无能为力,只能将其类推解释为“超法规的紧急避险”,但由于其《刑法典》第34条并未将避险对象限定为物,故上述行为在刑法中即属合法,根据法秩序统一原理,此类行为在民法中也能够阻却违法。公法私法化不但使得私法自治原则在民法中不再处于支配地位,而且随着强制性规范进入民法,“秩序、安全和正义等法律价值也在私法中取得了其应有的地位,并实现了其与自由价值的和谐”。

在刑法与民法之间,将物性刑法的某些理念和制度引入到民法之中,有助于增加民法规范的强制性。民法是处理私人之间民事关系的法律,它一般不涉及公权力的介入,主要功能是平等地确认和保护私权利,因此,民法中的赔偿救济制度也主要是用来填补损害,是补偿性的而没有惩罚性。民法作为私法通常只具有补偿功能,惩罚性赔偿则具有如同刑法的惩罚和威慑功能。但是,补偿性赔偿对于一些财力雄厚的大公司而言没有任何威吓力,为了保护民事主体的合法权益,民法开始借鉴惩罚性刑罚措施的特点,在民法损害赔偿制度中适当加入惩罚性赔偿,以增强私法规范效力的实现度。而纵观引入惩罚性赔偿之立法,大多涉及的是与公共利益相关且恶性侵权频发的领域,比如《中华人民共和国侵权责任法》第47条规定的被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿,是与公众利益息息相关的产品质量领域;又如《中华人民共和国食品安全法》第148条规定的消费者请求赔偿权,涉及与消费者利益息息相关的食品安全领域;再如《中华人民共和国商标法》第63条规定的对情节严重的恶意侵犯商标专用权进行赔偿,则是恶性侵权频发的商标保护领域。在这些领域,民法的补偿性赔偿制度已经呈现不同程度的失效,越来越多的不法者通过生产低质量产品、生产不符合安全标准食品以及侵犯他人商标权的方式以谋取经济利益,而补偿性赔偿并不能让加害人付出任何代价,低廉的违法成本难以对违法行为起到遏制作用,引入惩罚性赔偿制度势在必行。惩罚性赔偿在民法领域的“开枝散叶”,充分体现了物性刑法有助于增加民法规范强制性,提升了民法对不法行为的威慑性。

不过,如同公法私法化有其限度一样,私法公法化也有其限度,刑法对民法的渗透也因此有其边界。民法以自由和自治为核心,刑法的渗入不能动摇民法自由自治的根基。这就意味着,不宜在民法典中设置惩罚性赔偿的一般条款,惩罚性条款只应出现在个别分则条文中,并应限于补偿性赔偿无法起到有效规制作用的场合。提倡“民法典应设置惩罚性赔偿的一般条款并将其置于债的总则性部分”的观点,看似顺应了惩罚性赔偿从侵权领域扩张至合同领域的现实,但从具体条文的规定来看,民法中的绝大多数赔偿都是补偿性的,只有少数甚至极个别条文才涉及惩罚性赔偿的问题,且即使规定了惩罚性赔偿,司法实务部门在裁判之时也往往慎之又慎。这是因为,惩罚性融入了刑法的报复性元素,将其在民法中推广甚至一般化,不仅突破了私法公法化的限度,还会对民法填补损害的基本功能造成冲击。因此,它只能在少数情况下作为补偿性赔偿的补充和替代。

随着部门法发展以及刑法“越位”现象的增多,“刑法保障法理论”越来越受到学界质疑。由私法上合法推导出刑法上不违法的观点,在方法论意义上具有科学性,但刑法上的违法是基于道义评价,而私法是解决平等主体之间民事纠纷的法律,它主要体现为经济和效率的功能,少有道义评价的功能,因此,将刑法不加斟酌地作为保障法并不妥当。但是无论如何,刑法在整体上是后置于民法的,它为民法私权利提供重要的保障功能。

一方面,从刑民关系的角度来看,民法是私权利保障的基本法,对侵害私权利的行为当然以民法救济为主。但当民法对私权利救济不充分之时,刑法就有可能要发动,这既是刑法谦抑性的要求,也是刑法保障法功能的体现。

先以自然犯为例。自然犯是体现自体恶的犯罪,一般不需要前置法确认其违法性,换言之,凡是民法认为合法的行为在刑法上也必然不违法的观点,在自然犯领域未必成立。即便如此,刑法中仍然存在大量的体现出刑法对民法私权利保障的自然犯。比如,《刑法》第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”以及第五章“侵犯财产罪”主要规定的都是自然犯,这些犯罪的成立,通常都以侵犯特定民事权利为前提,这些民事权利可以在《民法典(草案)》第1编即民法总则编第五章中找到,前者对应保护的是生命权、身体权、自由权等人身民主权利,后者对应保护的是物权、债权、网络虚拟物等财产权及财产性利益。对于这些私权利而言,有了刑法作为保障,才不至于在民法无法提供充分救济时沦为被频繁侵害的对象。

再以法定犯为例。法定犯的违法性结构决定了其与“刑法保障法理论”高度匹配。法定犯之“法”系指前置法,其违法性实质是对规范的单纯不服从,它在结构上就将违反前置法作为犯罪成立的前提条件,这些前置法包括民商法、经济法、行政法等。换言之,在法定犯中,刑法必然是二次规范,是对违反前置法行为的再规制,刑法作为保障法的地位自然稳固无疑。

在法定犯中,刑法对私权利的保障功能也从未缺位,因为在这类犯罪中,根据刑法与前置民法之间的关系,可以准确地找到受保护的私权利。“在外国的刑事立法体例上,自然犯被规定在刑法典中,法定犯则被规定在附属刑法(行政法、经济法等法律)或者特别刑法中。”比如,《德国动物保护法》第17条:“实施下列行为者可被判处三年以下有期徒刑或罚金:(1)无正当理由而杀死脊椎动物;(2)残忍地使脊椎动物遭受痛苦或折磨,或者长期或多次地使其遭受重大痛苦或折磨。”这种将刑法与前置法紧密结合的立法体例,充分体现了刑法的保障功能。我国虽然采取将自然犯与法定犯规定在一个刑法典中的一体化立法体例,但根据刑法中“违反国家规定”“非法”“违反有关规定”等表述以及虽未有成文指示,但根据条文结构仍能找到对应的私权利。比如,《刑法》第176条非法吸收公众存款罪之中的“非法”指向的是1998年7月13日国务院发布的《非法金融机关和非法金融业务活动取缔办法》第4条第1款的规定、2010年11月22日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款规定等,虽然通常认为本罪的保护法益是“金融管理秩序”,但它仍然蕴含着对“投资者资金”和“公民、法人以及其他组织财产”的保护,并以财产损失数额作为衡量法益侵害程度的重要标准。这些法定犯规定,既体现了对“社会管理秩序”“金融管理秩序”等国家、社会利益的维护,又体现了对公民人身、财产等民法私权利的保障。

另一方面,1986年《民法通则》较之1997年《刑法》尚有11年的差距,加之刑法立法的活跃度远高于民法,20余年来刑法先后通过了10部刑法修正案以及数量庞大的司法解释,对新型权利的接受度总体上也更高,在民法尚未来得及接纳新型权利的“空白期”,刑法对这些私权利起着保障作用。

刑法对数据、个人信息、网络虚拟物等新型财产或财产性利益的保护要早于民法。1986年《民法通则》并未直接规定对数据、个人信息、网络虚拟物等的保护,直至2017年《民法总则》颁布。此前,虽然民法学界曾围绕上述财产或利益的保护展开激烈讨论,但始终未能得到立法的确认。但在刑法中,高度发达的法教义学早就确认了财产性利益的必要保护性,即财产性利益可以是诈骗罪、盗窃罪等的对象,而且很快得到了司法解释的确认。2008年1月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》首次提出了财物包括财产性利益的观点,即“商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益”。虽然这里的财物与财产犯罪构成要件中的财物未必完全一致,但却为财物可以包含财产性利益的解释提供了新的思路。比如,2013年3月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》将财物价值作为判断盗窃数额的依据,体现了对财产性利益的刑法保护。再如,2015年8月29日《中华人民共和国刑法修正案(九)》增设《刑法》第253条之一即侵犯公民个人信息罪,该项立法对公民个人信息的保护也走在了民法的前列。《民法总则》第111条对公民个人信息保护的规定以及《民法总则》第127条对数据、网络虚拟财产保护的规定,在一定程度上也受到了刑法的影响。

由此可见,物性刑法对民法私权利的保障,并不等于将违反民法作为犯罪成立的前提条件,即刑法未必是规定“二次违法性”的法。在民法总则将数据、个人信息、网络虚拟物等规定在第五章即“民事权利”中之前,民法对这些权利或利益的保护处于“空白期”,但这并不影响刑法对这些私权利或利益发挥保障作用,此时的刑法完全是规定“一次违法性”的法,它还发挥着促进民法立法以化解自身滞后性的问题,并最终实现了私权利保护的刑民对接。同时,这种现象也并不是刑法的“越位”,因为随后的民法总则立法证明了,刑法的保障完全是建立在这些私权利或利益值得保护的基础之上的。

人性民法与物性刑法相互渗透融合的法现象表明,民法和刑法固然有着各自不同的规范构造与制度安排,但两者在维护社会秩序、保障公平正义的价值理念上具有一致性。整体法秩序的形成不仅要体现各部门法之间的差异性,还要在一定程度上达成理念、方法及制度等的共识,“那种认为一个法的部门只能调整一种社会关系的看法,既不符合法的历史,又不符合法的现实”。人性民法对物性刑法的人文化成,不是以民法理念替代刑法思维,而是基于刑法持续物化或工具化的现实,在物性刑法中留下必要的人文印记,以增加刑法人性的体现度。物性刑法对人性民法的渗透强化,也并非是用刑法观念抹去民法精神,而是在尊重民法独立性的基础上,防止民法走向无形的工具主义,并为反思民法理念、民法立法及民事制度等提供有效参考。

人性民法与物性刑法的渗透融合,必须基于这样一个大前提,即民法与刑法有着本质的差异:“前者是损害调整,而后者是规范的报应”;民法是前置法,刑法是保障法;民法的基本原则是意思自治,“意思自治原则作为民法的一项基本原则,贯穿于整个民法之中,体现民法的最基本的精神”。刑法的基本原则是罪刑法定。这种差异虽然不会影响民法与刑法整体价值目标的一致性,但会导致二者的实现方式不同。民事治理的重点在于增加国家保护义务,刑事治理的重点在于减少国家保护义务,前者为“国家应该负起保护人民基本权利范围不受来自国家以外之干扰的‘作为’义务”;后者是“国家不得干涉人民基本权利范围的‘不作为’义务”。在国家治理层面分清民刑治理各自的不同,才能有效发挥二者的作用,并确保民刑融合发展的正确方向。当民法总则制定施行之后,当未来民法典产生之后,民法规范与刑法规范如何合理有效衔接以充分发挥各自作用,共同完成国家治理的重任,将是需要持续探索的问题。