罗翔：“寻衅滋事”是否应当继续存在，实有讨论的必要

当前，寻衅滋事罪常被滥用，极大地侵蚀着刑法基本原则的根基，这个罪名是否继续应当存在，实有讨论的必要。

一、寻衅滋事罪的缘起

寻衅滋事罪的前身是1979年刑法的流氓罪，其第160条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”1983年9月2日全国人大常务委员会通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，该决定将流氓罪的最高刑提高到死刑。

流氓罪的入罪标准模糊，所以在司法实践中存在扩大化的情况，产生了“口袋”化的倾向，大量的道德违规行为被贴上了流氓罪的标签。上个世纪八十年代严打期间，有的地方提出“凡与三人以上搞两性关系的即是流氓犯罪”，导致有的因请妇女当“模特”进行绘画、雕塑等艺术创作，并无淫乱活动而被定为流氓行为；还有人把跳两步舞和淫乱活动混为一谈，称之为“两步流氓贴面舞”，几乎将青年男女跳两步舞都看成流氓行为；也有不少地方对男女数人偶尔因故同宿，不问有无淫乱活动，一律加以“同宿同好”或“同宿鬼混”之罪状定为流氓集团予以打击；等等。

在理论界和实务界的呼吁下，1984年11月2日最高人民法院、高人民检察院出台了《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》。该司法解释在一定程度上明确了流氓罪的罪与非罪、此罪与彼罪的界限。

由于流氓罪包含了太多具有道德色彩的词汇，所以无论最高司法机关的司法解释多么详细，都很难区分它与一般违反道德行为的界限，加上“其他流氓活动”这个包容性极大的表述，导致流氓罪的打击面过宽，“流氓罪是个筐，什么都可以往里装”，成为了事实上的口袋罪。

1997年3月14日，新的刑法通过，流氓罪被取消。原来司法解释中某些仅属道德范畴的生活作风行为被除罪化。相关刑法规定及司法解释有关流氓罪的内容被分解为聚众斗殴罪（第292条）、寻衅滋事罪（第293条）、聚众淫乱罪和引诱未成年人参加聚众淫乱罪（第301条）、盗窃、侮辱尸体罪 （第302条）、强制猥亵、侮辱妇女罪以及猥亵儿童罪（第237条）等等，新分解出的罪名全部废除了死刑和无期徒刑。

寻衅滋事罪从流氓罪中分解而来，1997年刑法第293条规定：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：随意殴打他人，情节恶劣的；追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

这四种罪状基本源于1984年11月2日两高有关流氓罪的司法解释。以往流氓罪的缺陷，转移到寻衅滋事罪中来。

此罪内容比较宽泛且使用了诸如“随意”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”、“严重混乱”等模糊性词语，司法机关对本罪的认定产生了许多困难，成为司法实践中一个新的口袋罪。

二、三种立场

一种观点认为应该废除寻衅滋事罪，将其分解到其他犯罪中。如有论者指出，寻衅滋事罪欠缺必要性和正当性，其构成要件不具有独特性，司法适用也缺乏可操作性。要消除这些矛盾须从立法上废止寻衅滋事罪。寻衅滋事罪废止后，寻衅滋事罪的四种不同形式的行为可分别由以下的法律、法规来予以规范：

“随意殴打他人，情节恶劣的”可以故意伤害罪处理；“追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的”应当以侮辱罪处理；“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的”可分别按抢劫罪和故意毁坏财物罪的相关规定进行处理；“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”可以按聚众扰乱公共场所秩序罪来处理。以上行为情节较轻的，依照治安管理处罚法进行行政处罚。

另一种观点则认为应该保留寻衅滋事罪，这也是学界的多数见解。有学者指出，刑法第293条的规定具有明显的补充性质，其所补充不是某一个罪，而是相关的多个罪。没有必要过分注重寻衅滋事罪与其他犯罪的区别，而应善于运用想象竞合犯的原理，从一重罪处理即可。

在这两种观点之间，还有一种保留但限制的折衷立场。这种立场主要是从历史解释的角度，希望用流氓动机来限制寻衅滋事罪的适用，认为构成此罪必须事出无因，出于“精神空虚、内心无聊、好恶斗勇”的动机实施寻衅滋事行为。这种立场在客观上部分限制了寻衅滋事罪的扩张适用。

2011年2月25日通过的刑法修正案（八）不仅没有弱化寻衅滋事罪，反而提高了此罪的法定刑，最高刑由5年提高到10年：纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序的，处5年以上10年以下有期徒刑，可以并处罚金。并在原第一款第二项中增加了恐吓他人的规定。

在寻衅滋事罪存废的讨论中，赞成论得以胜出。

三、存在的问题

寻衅滋事罪存在的最大问题就是它的模糊性与罪刑法定原则有严重冲突。同时，此罪也因为体系性失衡而与罪刑相当原则不兼容。

寻衅滋事罪的模糊性。

正是因为此罪的标准太过模糊，所以折衷论认为成立此罪必须要看行为人在主观上是否存在无事生非的流氓动机。如最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：“寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪，行为人实施寻衅滋事的行为时，客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征。这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于：前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的。”

但流氓动机太过模糊，用一个模糊的标准不太可能真正限制一个模糊性罪名扩大化。2013年两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称“寻滋解释”）却部分改变了传统的无事生非动机论。

该解释虽然指出：行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。但是，同时却给出了许多例外，其中一个重要的例外就是“破坏社会秩序的除外”。

在司法实践中，寻衅滋事罪经常适用于上访案例。有学者根据源于中国裁判文书网375个因上访而以寻衅滋事罪定罪处罚的刑事案件分析，上访者已经成为了刑事治理的对象。2013年后的这一政策转型正是上访者以寻衅滋事入罪的关键。上访虽事出有因，而非无事生非，但鉴于其可能“破坏社会秩序”，所以自然也可以适用此罪。

根据刑法的规定，如果要成立“在公共场所起哄闹事”型的寻衅滋事罪，司法机关必须证明这种行为造成公共场所秩序严重混乱。

“寻滋解释”对此的说明是：在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。

但是，由于“严重混乱”这种结果并不容易认定，以致很多司法机关认为只要在特殊地点上访，这种地点本身的特殊就可以推定“造成公共场所秩序严重混乱”。

寻衅滋事罪的法条规定本身就比较模糊，立法者的结果入罪模式原本是为了让这个模糊性的罪名具有一定的明确性，而如果这种相对明确性都被忽视，那这个罪名几乎就成为“欲加之罪何患无辞”的代名词了。　

寻衅滋事罪的法律规定可以类比于美国的游荡法案。上个世纪70年代初，美国佛罗里达州杰克森维尔市有一条禁止游荡法规，限制在该市活动的人包括：流民和流浪者、四处乞讨的行为放荡之人、一般赌徒、一般酗酒者、一般夜行人、无合法目的或目标四处游荡之人、惯常游手好闲之人、有工作能力但惯常依赖妻子或未成年子女生活之人……

“游荡者”的定义太泛，几乎无所不包。一日，警方根据这条法规，将同车在该市活动的两名白人女子和两名黑人男子逮捕。四人不服，官司一路打到联邦最高法院。最高法院以游荡法规违宪为名撤销下级法院的判决。　　

最高法院撤销判决的依据是美国宪法中的正当程序条款。正当程序条款规定政府剥夺人民的生命、自由和财产，必须依照法定正当程序。在有关正当程序条款的判例上，有一个“因意旨含混故属无效”的原则，该原则认为政府如果要限制人民的私人行为，所凭借的法律依据必须是意旨明白、清晰无误的规则，否则政府等于可以毫无顾及地仰仗不受拘束的裁量权去为所欲为。

法官认为，一般人无从得知杰市有这样一种法规，而且即使知道也无法从定义过广的条款中清楚地辨明法规的意旨。再进一步说，这种游荡行为按现代标准根本当属无罪。

在这份由道格拉斯大法官主笔的判词里，他如此陈述：四处游荡是诗人惠特曼所讴歌的行为，……素来是怡情的人生小品，如何能以此入罪？

判决书中指出，游荡法的规定不能明确而公允地让人知道哪种行为属于违法，它使得警方和检察机关可以借此而任意对不受欢迎的人进行逮捕，违反了法治所保障的平等正义精神，应属违宪。

意旨含混故属无效。明确性原则是罪刑法定原则的重要派生，犯罪和刑罚的规定不仅要事先公开，而且还应尽可能地明确。法律规则的模糊会引发严重的后果。

首先，它剥夺了民众的合理预期，民众无从确知行为合法非法的边界。

其次，模糊性的法律难以避免司法官员根据自身偏好进行选择性执法。在某种意义上，它赋予了执法机关任意解释“寻衅滋事”的权力。

从政策角度来看，“口袋罪”的价值取向是为了社会稳定，“刑不可知，则威不可测。”但是，模糊的法律会让人无所适从，损伤公民个人的尊严、权利与自由，进而破坏社会稳定。

寻衅滋事罪存在体系性失衡，背离罪刑相当原则。

寻衅滋事罪的基本刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的可以判处五年以上十年以下有期徒刑。这种兜底罪名很容易导致轻罪重判，重罪轻判，与罪刑相当原则抵触。

比如，2018年十一期间，平文涛在西湖边圣塘景区刻有“杭州西湖”四个字石碑上刻字留念，公安机关后以涉嫌寻衅滋事罪拘捕。公安机关适用条款应是“任意损毁公私财物，情节严重的”。

对于这类毁损行为，刑法有三个相关的条款。

一是第275条规定的故意毁坏财物罪，“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

根据司法解释，故意毁坏公私财物，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）造成公私财物损失五千元以上的；（2）毁坏公私财物三次以上的；（3）纠集三人以上公然毁坏公私财物的；（4）其他情节严重的情形。

另外，刑法第324条第一款还规定了故意损毁文物罪，“故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。

第二款规定了故意损毁名胜古迹罪，“故意损毁国家保护的名胜古迹，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

公安机关之所以对平文涛适用寻衅滋事罪这个兜底罪，就是考虑到其所损毁财物没有达到故意毁坏财物罪的立案标准，同时被毁损物既非文物，也非国家保护的名胜古迹。因此，对平某既不能适用故意毁坏财物罪，也不能适用故意损毁文物罪和故意损毁名胜古迹罪。

从体系性的角度，既然毁损行为的价值较低，同时又非文物或名胜古迹等特定物，那么其行为的社会危害性自然要小于上述三罪，但是如果以兜底罪寻衅滋事罪论处，其刑罚却可能要高于上述三罪。这显然与罪刑相当原则冲突。

四、结语

严格说来，寻衅滋事罪作为补充性罪名，它可以最大效率地实现刑法的惩罚功能。但是，由于其模糊性与罪刑法定原则存在巨大的冲突，以至不可避免地在司法实践中被滥用。同时，兜底罪的性质也导致它与其他具体罪名存在体系冲突，无法通过罪刑相当原则的审视。因此，本罪应当如流氓罪一样被继续分解，分解为符合明确性原则的具体罪名。

刑法中的故意伤害罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪、聚众扰乱公共场所秩序罪等具体罪名都可以实现对相关行为的打击。如果认为这些罪名无力打击所有的犯罪行为，那么应该做的是扩张这些具体罪名的犯罪圈，而不是设一个兜底的口袋罪来制造新的麻烦。　　

口袋罪很容易成为学界研究的焦点，主要是因为它与法治所追求的对公权力的约束有冲突。对民众而言，“法无禁止即自由”；对公权力来说，“法无授权即禁止”。如果法律规定模糊不清，那么公权力就会成为脱缰的野马。

事实上，一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法并不妨碍国家对犯罪的有效打击和镇压。而且没有立法的犯罪打击可能是更加灵活、有效、及时与便利的。

如果从这个角度讲，刑法本身是多余和伪善的，它除了在宣传上与标榜上有美化国家权力的作用外，主要是束缚国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度。

那么，人类为什么要有刑法？这个问题在300年前，欧洲启蒙思想家们就作出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家。　　

因此，在法治社会，刑法不再是刀把子，而是双刃剑，一刃针对犯罪，一刃针对国家权力。

这也就是德国学者拉德布鲁赫所说的刑法的悖论性，“自从有刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担双重责任，……不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受被害人的报复”。

现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限。

作者：罗翔  中国政法大学教授

来源：《团结》2018年第6期

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