胡晶晶：论日本专利侵权“所失利益”的法律性质：“可推翻之推定”

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原文刊载于《知识产权》2021年第3期，第84-96页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。文章不代表本刊观点。

作者简介：

     胡晶晶，西南政法大学讲师

内容提要：日本专利侵权的所失利益方式具有“可推翻之推定”的法律性质。所失利益方式旨在填补专利权人被侵权产品侵蚀的市场份额，当专利权人的产品与侵权产品存在市场竞争关系时，损失发生因果关系即成立，此时便可将侵权产品销量暂时地推定为损害范围。推定的成立具有暂时性，可以被反证推翻。如果侵权人能反证证明，即便侵权不发生，专利权人由于缺乏充分的实施能力也不可能获得所有的侵权产品销量，那么超过该实施能力的部分便应予扣除，即“部分地推翻推定内容”。“推定”具有减轻专利权人证明责任、简化计算过程的效果，而“推翻推定”通过将不具有相当因果关系的部分从暂定的推定内容中扣除，为获得符合“完全赔偿原则”的赔偿额提供了制度保障。日本法的经验对于完善我国专利侵权的实际损失方式极具借鉴意义。我国专利法中的实际损失方式公式二与日本的所失利益方式表面上十分相近。但前者在减轻权利人证明责任的同时却未能同时兼顾实体法上“完全赔偿原则”的要求，这表现在：缺乏对损害发生因果关系的考察，损害范围因果关系的认定忽视对个案中权利人具体损害的考察。完善实际损失方式的关键在于，运用“可推翻之推定”理论，将“推定”与“推翻”机制内嵌入实际损失方式中。将该方式所针对的损害实际发生作为适用条件，同时纠正目前“全部市场价值原则”的司法实践，承认推定的部分可推翻性，使法官价值评价介入损害范围认定过程。此外，纠正各计算方式顺位适用的做法，使实际损失方式的被推翻部分适用合理许可费方式，由实际损失方式和合理许可费方式共同决定赔偿额，由此充分填补专利权人的各类损害，实现“完全赔偿”。

关 键 词：专利法 损害赔偿 所失利益 实际损失 可推翻之推定 侵权获利 惩罚性赔偿

一、问题之提出

在我国专利侵权司法实践中，确定权利人实际损失的方式存在着两种计算公式：第一，根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算（以下简称公式一）；第二，当权利人销售量减少的总数难以确定时，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失（以下简称公式二）。这两种方式分别采取直接认定与间接推定的方式来确定赔偿额。公式一根本上是传统损害赔偿“差额说”的直接体现，即赔偿额等于若非侵权发生时权利人的利益减去侵权发生后权利人的实际利益，关注权利人在侵权发生前后的财产变化。但“专利产品因侵权而减少的销售量”往往难以直接证明，作为公式一的替代方案，公式二将计算基础建立在相对容易证明的“侵权产品的销量”上。实际损失计算方式公式二的司法实践总是面临各种难以适用的窘境，这表现为“全有或全无”的适用方式过于僵化，无法适应专利损害的特点。当计算变量未得到证明时，司法机关便否定实际损失方式的可适用性。这相当于从证据法角度来解决损害发生因果关系问题，而忽视了该方式所针对的损害是否确实发生的问题。反之，当计算变量都得到证明时，司法机关便适用“全部市场价值原则”，认为侵权产品的全部市场利益皆为专利技术的贡献而返还。该做法的缺陷在于，侵权产品可能实施了成百上千件专利技术，或者专利权人的实施能力远不及侵权人，将全部收益推定为一件侵权技术的贡献显然不恰当，赔偿结果并不符合“完全赔偿原则”。可见，尽管公式二在程序法上有着减轻权利人证明责任的优越性，但往往难以兼顾实体法上“完全赔偿原则”的要求。日本专利法上存在着一项与我国实际损失计算方式公式二十分接近的计算方式，即《日本专利法》第102条第1款“所失利益”（日文为“逸失利益”）。二者都是针对专利权人应得却（因侵权发生）未得的市场销售利润损失，都是以“侵权产品的实际销量”代替“专利产品的损失销量”来作为损害范围。相较于我国的实际损失方式，日本的所失利益方式体现出了较高的理论性与制度弹性，这为我国完善实际损失计算方式提供了参照与启示。立法上，所失利益方式被明确界定为“法律推定”，该推定通过“但书”而具有了“可推翻性”。围绕“推定成立的前提、推定被推翻的事项、被推翻内容如何处理”等问题，所失利益方式已发展形成了较为成熟的司法适用规则。本文以《日本专利法》第102条第1款“所失利益”作为研究对象，对相关立法、学说与司法实践经验进行介绍与分析，并与我国的相关做法进行比较，旨在借鉴日本法的相关经验来完善我国的专利损害赔偿制度。本文首先介绍所失利益方式的基本内容，然后分别从理论层面与实践层面展开。理论层面侧重于探讨推定理论在所失利益方式中的运用，重点关注推定成立的条件、推定的内容以及推翻推定内容的情形。实践层面着重于分析损害发生因果关系认定的情形。在此基础上，探讨损害范围因果关系认定的一系列问题：损害是否仅限于“专利产品”，专利权人“非专利产品”的市场销售利润因侵权而减少的损失是否也能通过所失利益方式来填补？推翻推定的事项包括哪些？被推翻的推定内容如何处理，能否通过适用合理许可费方式而回到可赔偿范围中？最后，在总结日本相关经验的基础上，本文将提出完善我国实际损失方式的相关建议。

二、所失利益方式的基本内容

在《日本专利法》1998年修改之前，作为特殊计算方式的所失利益方式尚未确立，日本法院可以直接适用援引《日本民法典》第709条（故意或过失侵犯他人权益者须负担相应的损害赔偿责任）来处理专利侵权损害赔偿问题。这是因为知识产权本质上是私权，其损害赔偿的请求权基础仍在于关于民事损害赔偿的一般规则。但该做法的司法适用存在着“全有或全无”以及赔偿额偏低的问题。根据1999年日本专利行政部门发布的研究报告，在以《日本民法典》第709条为基础请求损害赔偿的27件专利侵权案件中，只有5件案件的赔偿请求获得了完全支持。得到法院支持的关键在于：相关市场结构都非常简单，且专利权人证明了若非侵权发生其本能实现的市场利润量。在这类市场中，针对某特定市场范围中的同一消费者需求，除了专利产品和侵权产品外，并无（或较少）其他能满足这一需求的类似产品，并且涉案专利所体现的技术特征是吸引消费者购买的主要原因。根据经济学中的市场理论，这种简单的市场结构相当于存在极少竞争产品的寡头市场。这在现实中很少见，更常见的是存在多个竞争产品（对于消费者而言可相互替代的产品）的充分竞争市场。在充分竞争市场中，专利产品销量的减少可能受到“可接受的非侵权替代品”（Accepting Non-Infringing Alternatives）等多种复杂因素的影响。这些因素极大地干扰着损害发生及范围的因果关系的判断，专利权人的相关举证往往难以达到高度盖然性的要求。此时，如果仍然依据《日本民法典》第709条来裁判，那么专利权人的损害赔偿请求将因举证不能而被拒绝，即发生“全无”情形。例如，在“彩电非法再销售案”与“石油非法垄断案”中，损害明显实际发生了，但专利权人无法提供证据证明若无侵权发生时专利产品的零售价本应为多少，日本法院由此驳回了损害赔偿请求。为了摆脱专利权人根据一般损害赔偿规则难以获得赔偿救济的困境，1998年《日本专利法》修改新增了第102条“损害金额之推定”，提供了三种计算方式：所失利益、侵权获利与合理许可费。这三种方式相当于我国《专利法》中规定的实际损失、侵权获利与合理许可费。《日本专利法》第102条第1款“所失利益”规定：“若非侵权发生时专利权人或专用实施权人在自身能力限度内本会获得的单位利润与侵权产品销售量相乘的数额，可以作为损害数额。但该数额不应超过专利权人或专用实施权人相应实施能力的限度。”其计算公式表达为：损害赔偿额=侵权产品销量×权利人若非侵权发生而本应能销售出的专利产品的单位利润。该款是基于1998年日本工业所有权审议会提出的报告书《加强知识产权保护》而制定的，其基本内容是将“侵权产品销量”视为专利权人本应实现的销量，从而代替后者作为计算基础。虽然所失利益方式是一种特殊的赔偿额计算方式，但损害赔偿法上的相当因果关系理论与“完全赔偿”原则仍须得到遵从。原因在于，所失利益方式仅是“差额说”的变形，并未提供新的请求权基础，其请求权基础仍在于《日本民法典》第709条。正因此，尽管所失利益方式有着自身的特殊适用规则，法官在实践中所考虑的核心问题依旧是认定相当因果关系的“若非”假设。从论证推理的角度看，以《日本民法典》第709条为依据的一般损害赔偿计算方式采取正向论证的逻辑，即要求直接对损害发生及范围进行举证，而《日本专利法》第102条第1款所失利益方式则采纳了反向论证的逻辑，将侵权产品销量推定为损害范围，从而减轻了权利人对损害范围因果关系的证明责任。此种反向论证思维根源于所失利益方式作为“可推翻之推定”的法律性质。

三、所失利益方式的法律性质：可推翻之推定

（一）推定理论从《日本专利法》第102条的标题“损害额之推定”就可看出，包括所失利益方式在内的三种计算方式本质上都属于法律推定。“推定”既是法理学上的概念，也是证据法上的一种证明规则。那么，所失利益方式中的“推定”应如何理解？有关“推定”的概念繁杂且混乱。“广义的推定”包括“拟制（不可推翻之推定）”与“狭义的推定（可推翻之推定）”，仅后者才是真正意义上的法律推定。狭义的推定是一个依据已确定的法律事实而得出推定事实的法律规则，依据以下逻辑方式运作：只要存在事实A（称为“基础事实”或“已证事实”），就可以直接认定事实B（称为“待证事实”或“推定事实”）成立。当推定作为一种证明规则时，仅指“可推翻之推定”，而不包括“拟制”，其含义是在直接证据不充分的情况下，运用间接证据对待证事实作出的假定性认定。推定的直接效力是引发举证责任的转移，具有表见证明的效果。通过“推定”过程，因果关系的证明责任从要求权利人证明事实为“真”转变为由侵权人证明被推定内容为“伪”，即证明责任从专利权人“直接立证”转向由侵权人“间接立证”。在形成表见证明时，无须具体证明原因关系的具体细节与因果链条的具体环节，而以通常一般人所能理解的表面事实来判断原因关系的存在。由此其缓解了证明责任方举证的困难，通过主张经验法则就可使法官形成完全心证，有助于实现实质公平。进一步地，表见证明属于“临时”证明评价，因为表见证明的效果还取决于对方当事人后续的反应，即有无反证来击破临时心证。也就是说，推定在一般情况下都是正确的，但当个案的事实恰恰是这种大概率事件的例外情形时，在程序上应允许对方举反证推翻。就所失利益方式而言，面对直接论证“损害范围”的困难，该方式改变了论证逻辑，通过间接论证相对容易证明的“侵权人的获利范围（即侵权产品销量）”来解决损害额认定问题。其立法目的在于，减轻专利权人对损害范围因果关系的证明责任，简化计算过程。此外，推定内容（侵权产品销量）中超过专利权人实施能力的部分与侵权行为并不具有相当因果关系，因此所失利益方式的“但书”允许侵权人提供反证来推翻该部分推定。可见，推定理论的逻辑与证明方式贯穿了整个所失利益方式，此处的推定不仅是一种理论，也是一项证明规则，应理解为“可推翻之推定”。（二）推定内容的成立与推翻如上所述，《日本专利法》第102条第1款“所失利益方式”的法律行为是“可推翻之推定”。“推定”性质表现为，该款所提供的计算方式中的变量“侵权产品销量”对“专利产品本应实现的销量”的替代。此处的推定内容是损害范围因果关系，亦即：若非侵权发生，实际购买侵权产品的消费者本会选择专利产品，侵权产品的销量市场本应由专利权人通过销售专利产品而占领。损害发生因果关系并不属于推定内容，而属于权利人的证明责任。仅当损害发生因果关系成立时，推定内容（损害范围因果关系）才可能成立。即损害发生因果关系是所失利益方式中推定成立的基础事实，是该方式的适用条件。进一步地，此处的损害内容具体指什么？专利权人的侵权损害实质上是一种市场机会损失，这既包括专利产品的销售机会，也包括专利技术的许可机会。而不同的损害赔偿计算方式实际上对应着不同的损害类型。所失利益方式仅旨在填补专利产品在销售市场上因侵权产品出现而减少的销售利润损失。仅当这类损失实际发生时，所失利益方式才具有可适用性。可见，所失利益方式并不当然地能适用于任何专利侵权案件，而只适用于实际发生了该方式所旨在填补的损害（侵权行为导致专利权人减少的产品销售利润损失）的案件。实践中，若专利权人无法证明所失利益方式所针对的损害确实发生了，例如从未实施涉案专利技术或实施了专利技术但专利产品与侵权产品并无市场竞争关系，那么，在该案件中法官就不能适用该方式来确定赔偿额。由于推定内容是“暂定的真实”，推定的基础事实（损害发生因果关系）得到证明时，损害范围因果关系便“暂时”成立，推定的不利方（侵权人）有权提供反证来推翻推定。这种“可推翻性”在所失利益方式中表现为《日本专利法》第102条第1款“但书（但该数额不应超过专利权人或专用实施权人相应实施能力的限度）”，超出的部分应从侵权产品销量（推定内容）中扣除，因为该部分与侵权行为不具有相当因果关系，即不满足“若非”假设。从损害赔偿理论的角度看，“可推翻性”扮演了损害范围因果关系“过滤器”的角色，在将侵权产品销量整体推定为损害内容的基础上，将其中不具有相当因果关系的部分排除在可赔偿范围之外，从而保障计算数额符合“完全赔偿”原则。相应地，所失利益方式的司法实践便表现为“按比例”来认定损害范围因果关系。正因如此，日本学者田村善之教授认为，“但书”的立法目的就在于，避免实践中法官作出“全有或全无”的因果关系判断。所失利益方式中推定的“可推翻性”的合理性在于，推定内容未必总是完全成立。常见的市场类型是存在着诸多相互具有替代性的产品的充分竞争市场，而仅存在一两种产品的垄断市场的情形较为少见。在充分竞争市场中，除了侵权产品与专利产品外往往还存在着许多非侵权替代品。因此，若非侵权发生，侵权产品不存在时，原本购买侵权产品的部分消费者会选择专利产品，其余消费者则可能选择非侵权替代品。仅那些将专利产品作为次优选择的消费者所对应的市场利润可以被合理地推定为专利权人的侵权损害范围，而选择非侵权替代品的消费者所对应的市场利润应被排除在损害赔偿范围之外。换言之，侵权产品的整体销量中仅部分能成立推定，其余部分应当被推翻。但应注意的是，推定内容在性质上具有被推翻的可能性，但在程度上不能被“完全”推翻，而只能被“部分地”推翻。这是因为如果允许推定内容被完全推翻，就会出现逻辑上的自相矛盾。如上文所述，损害发生因果关系成立是推定成立的前提，假若允许推定内容完全被推翻，就意味着否定了损害发生因果关系的成立。总之，如果说“推定”是为了减轻权利人的证明责任，那么“可推翻性”便为侵权人提供了对抗推定的工具。这既使辩诉双方的诉讼权利得到平衡，又使推定内容的一般性与个案具体情形的特殊性相适应，为个案正义提供了保障。相较之下，我国实际损失方式公式二的法律性质更接近“不可推翻之推定”，或称为“拟制”。法律拟制是有意地将明知不同者等同视之，其目标通常在于将针对一构成要件事实（T1）所作的规定，适用于另一构成要件事实（T2），从而赋予二者相同的法律后果。拟制既无须证明，也不能被反证，是一种法律上的不容反驳的假定，是“不可推翻的推定”“善意的错误”“法律的假定”“超现实的虚构”。实际损失方式的“拟制”属性体现在两个方面。第一，拟制并不要求存在某种基础事实。这表现为实际损失方式对于任何专利侵权案件都具有可适用性。第二，“全部市场价值原则”在实际损失方式中的实践体现了拟制内容的“不可推翻性”。当实际损失公式的两个计算变量（侵权产品销量与专利产品销售单价）都得到证明时，便可直接代入计算并由此确定赔偿额。就损害范围因果关系认定而言，实际损失方式否认推定内容的可推翻性。这意味着要么只能严格根据侵权产品的整体销量来确定损害范围，要么实际损失方式根本无法适用。此即“全有或全无”的做法。然而，专利侵权损害本质上属于一种市场机会损失，而传统的“全有或全无”规则不宜适用于关于“机会损失”的侵权案件。原因在于，在“全有或全无”规则下，即使加害人的行为对原告损害的产生仅仅有51%的可能性，也要承担100%的赔偿责任。这过分加重了加害人的责任，造成法律威慑过度。而在加害人的行为对原告损害的产生有49%的可能性时，则无须承担任何责任。这又过分减轻了加害人的责任，造成法律威慑不足。相较之下，“按比例”来认定因果关系程度的做法则使得加害人的责任范围与其造成的损害后果相一致，其责任不至于过分加重或过分减轻，能有效地发挥法律应有的威慑作用。此外，实际损失方式公式二采用拟制逻辑的不合理之处还表现在证明责任分配上。在作为“法律拟制”的实际损失方式下，公式二中“侵权产品销量”对公式一“专利权人本应获得的销量（可得利益）”的替换只能理解为实体法层面的变更证明责任分配（证明责任倒置），举证责任倒置不过是证明责任变更的附随结果。表面上，拟制减轻了专利权人的举证责任，使专利权人无须再就其损失的专利产品销量进行举证。实际上，拟制改变的是实体法层面的证明责任分配，由于结果意义的证明责任决定着行为意义上的举证责任，举证责任自然也相应改变。这与可推翻之推定不同，后者仅改变了论证方式，将直接立证转变为间接立证，但证明责任分配并未发生变动。进一步地，具有法律拟制属性的公式二却是通过司法解释而得到确立的。但在理论上，证明责任分配只能在立法上予以确定，而不能在司法实践中随意变动，法律拟制也只能由立法者做出。

四、所失利益方式的司法实践

日本所失利益方式的适用主要围绕着市场竞争因素展开，这一经验正契合我国知识产权司法政策关于赔偿额应反映知识产权市场价值的要求。日本法官将“当事人在产品市场上相竞争”作为所失利益方式的适用条件，竞争存在时就认定损害发生因果关系成立，即围绕“市场竞争”来“按程度”认定损害范围因果关系。在此基础上，损害范围的大小决定于专利权人的产品与侵权产品的竞争程度。这主要从权利人是否与侵权人有着大致相当的专利实施能力来分析。但有疑问的是，当专利权人的非专利产品与侵权产品存在竞争关系时，非专利产品因侵权产品的出现而发生的销售利益减收是否属于所失利益方式所针对的损害内容？换言之，损害范围是否以专利产品为限，抑或也包括非专利产品的损失？再者，当推定内容被部分地推翻时，被推翻的部分如何处理？能否将该部分理解为专利技术市场的许可费损失，从而通过适用合理许可费方式而重新回到损害赔偿范围中？（一）损害发生因果关系认定《日本专利法》第102条第1款针对的是专利权人“本应能销售的产品”。也就是说，该方式内在地假设“若非侵权发生专利权人本应能销售出更多的产品”。这仅发生在专利权人的产品与侵权产品存在竞争关系的情形下。因此，在实践中，日本法院以“当事人在产品市场上相互竞争”作为所失利益方式的适用条件。从市场的角度看，知识产权的市场价值必然是在市场竞争中形成的，仅当专利产品与侵权产品存在市场竞争时，二者才会形成一定程度的此消彼长的逻辑关系，由此才可能合理地推定：若非侵权发生时，侵权产品不存在，实际购买了侵权产品的消费者中有一部分本会选择专利产品。也就是说，对于侵权人而言，这部分消费者市场来自于专利技术的贡献，可以被推定为专利权人本应实现的专利产品销量，即侵权损失范围。相反地，当专利产品与侵权产品并不具有市场竞争关系时，那么上述推定便无法成立。当专利产品与侵权产品针对不同的消费者群体或不同的地域市场时，假设侵权产品不存在，侵权产品的消费者通常会选择与侵权产品相竞争的其他产品，而不会将专利产品作为次优选择。此时二者的销量不存在此消彼长的事实因果关系，法律上的因果关系因缺乏事实基础而无法得到认定。此外，尽管不排除当事人通过第三人（如经销商）而进入对方的市场从而发生间接的竞争关系，但一般认为这已超出相当因果关系的边界，属于不可赔偿的纯粹经济损失。再从损害的角度看，如上文所述，所失利益方式仅旨在填补专利产品在销售市场上因侵权产品出现而减少的销售利润损失。仅当专利产品与侵权产品竞争同一消费者市场时，这类损害才出现，由此才能认定该方式具备了适用前提（损害发生因果关系）。反之，如果专利产品与侵权产品各自的消费者市场并无交集，却仍然认定专利权人因侵权而丧失了专利产品的销售机会，进而将侵权产品销量视为损害范围，直接根据侵权产品销量与专利产品销售单价的乘积来确定赔偿额，那么，该赔偿并非是对权利人实际损失的填补，而具有惩罚侵权人或阻却侵权的意味。然而，在我国，实际损失方式作为损害赔偿数额的计算方式可以适用于任何专利侵权案件，而并不存在适用条件的问题。我国《专利法》规定的任何一种计算方式都能填补所有的损害，专利侵权损害类型与各计算方式之间缺乏对应关系。据此，在司法实践中，法官并不考虑实际损失方式针对何种损害类型的理论问题，而直接关注实际损失方式各变量是否存在相关证据的证明问题。由此可能出现的问题是，即便专利权人并未实施专利技术生产专利产品，或专利产品与侵权产品根本不存在市场竞争关系，法官仍可以适用实际损失方式来确定赔偿额。但此时，将侵权产品销量推定为专利产品本应实现的销量的做法却缺乏推定成立的现实基础。由于专利产品与侵权产品不相竞争，无论侵权产品存在与否，侵权产品的消费者都不会转向选择专利产品，亦即，此时专利权人对于侵权产品的实际销量不具有合理的可期待性。在事实因果关系不成立的情形下，相当因果关系便无法得到认定。即便适用实际损失方式计算出了赔偿额，该赔偿额是否与损害范围相当也不得而知。质言之，不问实际损失方式所针对的损害是否发生而承认该方式对于所有专利侵权案件的可适用性，该做法尽管简化了计算过程，减轻了专利权人的证明责任，但由此得到的赔偿额可能有悖“完全赔偿原则”。（二）损害范围因果关系认定1. 损害范围不应局限于“专利产品”所失利益方式针对专利权人在产品市场中因受到侵权产品的竞争而减少的市场销售利润损失，那么，该销售损失是否仅限于实施涉案专利而得到的专利产品，抑或也包括非专利产品？换言之，现实中，有时专利权人的非专利产品也会因与侵权产品存在竞争关系而发生销量下降的情形，该销量损失是否可以通过所失利益方式来填补？对此日本司法界和学界出现了三种不同观点。田村善之教授和茶园成树教授都认为，《日本专利法》第102条第1款指的是“若无侵权发生时权利人本能销售的数量”，并未限定“产品使用专利技术”这点。从而，他们主张第102条第1款的适用仅要求“专利权人的产品与侵权产品存在市场竞争关系”，至于“与侵权产品相竞争的专利权人的产品是否为专利产品”，则在所不问。也就是说，在专利侵权案件中，如果专利权人的非专利产品与侵权产品存在着竞争关系，那么非专利产品因侵权而发生的损失也应得到赔偿。日本知识产权高等法院、东京地方法院和大阪地方法院在各自裁判的案件中也都采取了与之类似的标准，亦即，只要专利权人的产品相对于侵权产品而言具有可替代性，两种产品竞争同一消费者市场，即满足“若非”测试，前者并不以专利产品为限。日本法院在1999年的“蓄热材料制造方法案”中的观点极具代表性。该案中，原告（专利权人）有蓄热材料制造方法专利（涉案专利），被告未经许可而使用该专利生产了某产品（侵权产品）。专利权人实施另一项非涉案专利而生产的产品与该侵权产品存在竞争关系。换言之，原告有AB两项专利，原告实施B所生产的产品与被告实施A所生产的侵权产品存在竞争关系，原告起诉被告未经许可而使用了专利A。东京地方裁判法院在认定侵权成立的前提下，援引《日本专利法》第102条第2款“侵权获利”，将侵权获利推定为损害范围，从而确定损害赔偿额。被告提起上诉，认为原告并未实施涉案专利，因此不应支持其适用侵权获利方式的赔偿请求。东京高等法院推翻了一审判决，最终根据《日本专利法》第102条第1款（所失利益）作出了赔偿裁判，理由主要在于。尽管涉案专利未被实施，但分别使用AB而制造销售的两种产品是相互竞争的关系，因此允许适用第102条第1款给予所失利益赔偿。中山信弘教授也认为，由于专利权人的非专利产品与侵权产品之间存在着竞争关系，若非侵权发生，专利权人本可以获得非专利产品的市场利润，侵权行为与损害之间的相当因果关系足以成立，应允许根据《日本专利法》第102条第1款规定的所失利益来确定赔偿额。然而，针对“蓄热材料制造方法案”的判决，三村量一律师提出批评，认为所失利益方式内在地假设侵权产品是对专利产品所在市场的填补，将侵权产品销量推定为专利权人产品销量的前提是专利“实施”，但在该案中该前提未得到满足。z有的判决就采纳了该观点。例如，2003年东京地方裁判所在某专利侵权案中指出，所失利益方式的适用前提是，“专利权人的产品须为实施了专利的产品，且与侵权产品发生竞争关系”。除了以上两种观点外，还存在折衷的第三种观点。高林龙教授认为，原则上所失利益方式的适用以“实施”为必要，但专利权人的非专利产品与侵权产品之间具有替代性的情形例外。事实上，由于立法并未作出严格要求，究竟所失利益方式是否以“专利产品”为限，法官在个案中可自行把握，而无须拘泥于某一学说，关键在于损害范围的“若非”问题如何认定。完全否定“非专利产品”的做法使得专利权人的非专利产品损害无从获得救济，这也有违“填平原则”。在我国，实际损失方式的两个公式明确地将“专利产品”的利润所得作为损害范围。这意味着，即便侵权行为导致专利权人的“非专利产品”的销售利润下降，该损害也无从通过实际损失方式来填补。然而，从损害概念来看，“非专利产品”的利润所得减少只要与侵权行为具有相当因果关系就应得到填补。同时，实际损失方式针对的是专利权人在产品销售市场上的损失，该损失本身并不区分专利产品与非专利产品。因此，实际损失方式的适用不应仅局限于“专利产品”范围，无论是“专利产品”还是“非专利产品”，只要满足“若非”假设，其利润减少与侵权行为具有相当因果关系，实际损失方式就应得到适用。2. 部分地推翻推定根据《日本专利法》第102条第1款“但书（但该数额不应超过专利权人或专用实施权人相应实施能力的限度）”，推定内容（侵权产品销量）中超出权利人相应实施能力的部分应予以扣减，即推翻该部分推定内容。该部分与侵权行为之间的损害范围因果关系无法得到认定，这是因为无论侵权发生与否，权利人都不可能占领超过自身实施能力的那部分市场。至于专利权人的“实施能力”如何理解，东京地方法院认为不宜严格地解释为“专利权人在侵权期间的生产销售能力”，只要专利权人“在专利有效期内有潜在的实施能力”，原则上就认为具有实施能力。至于具体哪些事由可以作为扣减理由，日本学界和司法界也普遍认为应采较宽松的把握标准。“超过专利权人实施能力”的内容即“可扣减的项目”，不仅包括专利权人囿于自身能力而无法实现的部分，还包括侵权人凭借被侵犯专利技术之外的因素所得到的部分。#0例如侵权产品中的其他技术贡献，侵权人自身的商誉或营销努力。对于这些内容，专利权人缺乏可期待性，尤其当专利权人是生产经营能力有限的小企业，而侵权人是财力雄厚且高度知名的大企业时，即使侵权不发生专利权人也很难实现与侵权产品销量同等的市场利益。此外，推翻推定需要通过推定的不利方提供反证来实现。因此，哪些内容属于可扣减项目的举证责任由侵权人负担，当侵权人举证不能时即作出不利于侵权人的判决。例如，当无法明确扣除部分究竟应为50%还是40%时，应认定为40%。例如，在“打印质量管理设备发明专利侵权案”中，日本知识产权高等法院将《日本专利法》第102条第1款“但书”中“专利权人本不能实现的销售量的情形”解释为任何弱化侵权行为与专利权人的产品之间的因果关系的情形。这通常体现为：市场上的竞争产品、侵权人的营销能力（如品牌影响力与广告宣传）、侵权产品的质量（如功能和设计等系争专利之外的特征）以及侵权产品与专利权人产品之间在价格和销售方式等方面的差异。一方面，涉案专利仅构成侵权产品的一部分，并且系争专利所能解决的技术问题也能通过其它技术来解决；侵权人的市场份额仅次于专利权人的市场份额，且因技术与市场能力良好而受消费者青睐。另一方面，如果侵权人不使用涉案专利，而是自行开发新技术，那么将耗费大量成本，且该成本最终将转嫁给消费者承担。为制造侵权产品而引进系争专利的成本也不菲。法院综合考虑上述因素后认定：上诉人无法销售的范围达侵权产品销量的3/4，根据《日本专利法》第102条第1款“但书”，该部分应在计算所失利益过程中予以扣除。总之，所失利益方式中推定的“可推翻性”具体表现为“但书”所提供的扣减做法。可推翻的内容是超过权利人实施能力的部分，该部分市场与侵权行为之间的相当因果关系无法成立。专利权囿于自身能力而无法实现的部分以及侵权人自身努力得到的部分都属于应扣减的内容。通过“可推翻性”的实践，损害范围因果关系从“全有或全无”的做法转向了“按比例”认定的做法。最终，在认定因果关系仅部分成立的专利侵权案件中，所失利益的赔偿请求也可能得到支持，《日本专利法》第102条第1款的适用率得以提高，并且赔偿数额也得到了大幅度的提升。3. 被推翻部分之“复活”紧随着“推翻推定”而来的另一个问题是：所失利益计算中，被扣减的侵权产品销量部分应如何处理？在日本，该问题是有关专利侵权损害赔偿的最新热点。根据推定理论，推定内容经过“推翻”阶段后，未被推翻的部分即损害因果关系成立的部分，据此便可确定赔偿额。所失利益方式的司法实践通常也采纳这一做法，亦即如下：赔偿额=（侵权产品销量－超过专利权人实施能力的部分）×专利产品销售单价。然而，近年来以上做法开始受到质疑，一种新的观点认为被推翻的部分应通过适用《日本专利法》第102条第3款“合理许可费方式”而回到损害赔偿范围中。相关代表学说是田村善之教授所提出的“败诉份额之复活”理论。被推翻部分之所以可以回到损害范围中，理由在于该部分内容虽然不属于所失利益方式所针对的损害类型——产品市场上的销售利润损失，但属于合理许可费方式所针对的损害类型——技术市场上的许可费损失。因为这部分侵权产品客观上实施了被侵犯专利技术，由此就应当向专利权人支付相应的许可费。根据该理论，专利权人的赔偿额便应是所失利益方式与合理许可费方式分别计算后再加总的数额，亦即，赔偿额=（侵权产品销量－超过专利权人实施能力的部分）×专利产品销售单价＋侵权产品销量中被推翻部分的合理许可费。该赔偿额最大程度地覆盖了专利权人因侵权而遭受的不利益，既充分体现了损害赔偿理论的“完全赔偿”原则，又符合充分保护知识产权的政策目标。但有疑问的是，所失利益方式与合理许可费方式并用的做法是否合理？根本上，《日本专利法》第102条第1款和第3款之所以能并用，原因在于二者的内在假设不同。具言之，所失利益方式假设的情形是，专利权人与侵权人在同一市场中具有“竞争关系”，双方产品的销量形成了一定程度的此消彼长关系。而合理许可费方式假设的情形是，专利权人与侵权人具有授权许可的“合作关系”，合理许可费赔偿相当于专利权人事后授权侵权人使用其专利的对价。正因为二者有着不同的内在假设，他们所填补的损害类型并不相同，因此针对不同类型的损失来适用不同的计算方式的做法并非针对同一损害进行“重复计算”。尽管如此，日本司法界对该做法仍然普遍持保守态度。近年的相关判例显示，对于当事人提出的扣除部分适用《日本专利法》第102条第3款的诉讼请求，法院往往不予支持。例如，在2006年的“空气按摩器案”中，日本知识产权高等法院首先在适用所失利益方式时作出了扣减99%的决定，因为涉案专利技术在侵权产品中的技术贡献率极低，并拒绝了当事人提出的根据第102条第3款来计算被扣除部分（99%）的请求。法院的理由在于：损害作为“整体”不可能被分割，并且在所失利益赔偿基础上再添加合理许可费赔偿，很可能出现“超额赔偿”的结果。再如，在“房顶隔层材料专利侵权”案中，在判断侵权行为成立的基础上，日本法院首先认可了专利权人请求的所失利益赔偿，但拒绝了合理许可费的赔偿请求，因为根据《日本专利法》第102条第1款所计算的赔偿额反映了专利权人因侵权而逸失的整体利益，该赔偿已足以填补专利权人的损失，使其恢复到若非侵权发生时的状态，从而没有理由再根据该条第3款将许可费纳入赔偿范围。折衷的看法试图调和以上两种对立的观点，原则上承认并用做法的合理性，但并非任何种类的扣除项目都可以“复活”，而有必要对不同的被推翻内容作不同的处理。当推翻理由为地域差异、价格差异、消费者群体差异等客观因素时，该部分销量仍可以通过授权许可的方式使专利权人获得利润，即若非侵权发生专利权人本应能够获得该部分销售量对应的许可费，此时该部分销量可适用合理许可费方式。当被推翻理由是因侵权人自身的商誉优势、经营努力等自身的主观因素时，专利权人自然无权主张该扣减部分所对应的利润，合理许可费方式在此并无适用余地。事实上，将不同计算方式并用的做法并非日本所独有。美国的相关判例体现出了对并用做法的肯定态度。例如，在State Industries,Inc. v. Mor-Flo Industries,Inc.案中，美国联邦巡回上诉法院认为原告因侵权而受有损害，根据侵权产品销量的40%计算了所失利益赔偿额，对于剩余的60%侵权产品销量适用合理许可费计算赔偿额，这两种赔偿的总和即为最终的损害赔偿数额。美国学者Thomas F·Cotter同样认为，理想的所失利益计算方式是：将侵权产品销量区分为“专利产品本能实现的销量”与“专利产品所不能实现的销量”，前一部分销量乘以专利产品单价，后一部分销量乘以许可费，二者之和即所失利益。在德国，尽管目前为止德国联邦法院尚未明确表示专利权人是否有权针对侵权人的不同市场要求适用不同的计算方式，但该法院的Klaus Bacher法官认为，因为不同的市场对应着不同的损害部分，德国法院可能会接受该做法。在我国目前的立法下，将实际损失方式与合理许可费方式并用的做法存在着根本的制度障碍。根据2020年修改的《专利法》第71条，实际损失与侵权获利方式处于第一顺位，合理许可费方式处于第二顺位，仅当实际损失或侵权获利难以确定时，才能适用合理许可费方式。可见，实际损失方式与合理许可费方式是二选一的排他关系，不可能同时适用。这一做法值得反思。一方面，当某一侵权行为导致出现不同类型的损失时，分别计算再加总的数额才能充分地填补权利人的所有损失，实现“完全赔偿”。另一方面，允许针对不同损害类型的计算方式并用的做法将极大地有利于提高赔偿额，这契合近年来我国强调提高赔偿额的知识产权司法政策。

五、对我国的启示

从法律性质的界定，到理论基础的奠定，再到司法适用规则的构建，《日本专利法》第102条第1款所失利益方式已发展形成了一套较为完备的法律制度。基于所失利益方式作为“可推翻之推定”的法律性质，“推定”理论为所失利益方式提供了理论基础，由此指导着适用规则的构建。总体上，所失利益方式的适用包括两个阶段。第一阶段考察推定能否成立，这取决于损害发生因果关系是否成立。当专利权人的产品与侵权产品具有市场竞争关系时，所失利益方式旨在填补的损害即发生，该方式对于损害范围因果关系的推定便可成立，亦即，将侵权产品的实际销量推定为专利产品本应获得的市场份额。第二阶段考察推定能否被部分地推翻，该阶段确定损害范围大小。若侵权人能证明权利人实施专利的能力有限，即便侵权产品不出现，权利人也不可能占领侵权产品的销量市场，那么，超过权利人实施能力的部分就不能被推定为权利人的损害，应从侵权产品的实际销量中扣除，剩余部分即损害范围。这两个阶段各自的效果分别体现在程序法和实体法层面：前者简化证明过程，减轻专利权人的证明责任；而后者则为“完全赔偿原则”的践行提供保障。比较而言，我国专利法上的实际损失方式与日本的所失利益方式都起到了减轻专利权人证明责任的效果；二者不同的是，实际损失方式的适用过程仅是单纯地将变量代入公式，并不重视对损害因果关系的考察，“完全赔偿原则”是否得到遵从便不无疑问，而所失利益方式的实践则始终围绕着相当因果关系展开。一方面，实际损失方式在立法上的第一顺位适用地位意味着，该方式并不要求特定的适用条件，因而可以当然地适用于所有的专利侵权案件。该做法的弊端在于，在专利权人并未发生产品销售利润损失的案件中，实际损失方式的适用将使得填补的损害类型与实际发生的损害类型不符。另一方面，实际损失方式的司法实践采纳了“完全市场价值原则”，侵权产品销量整体被视为损害范围。这意味着，侵权产品销量的实现单纯来源于被侵犯专利技术。但现实中，侵权产品销量往往还得益于非专利技术和侵权人自身的营销努力。因此，即便侵权产品不存在，专利权人也不可能完全占领侵权产品的销量市场。为了使实际损失方式逐渐理论化和制度化，确保对“完全赔偿原则”的遵从，我们可以借鉴日本的经验。第一，在理论层面，将该方式的法律性质明确界定为“可推翻之推定”。“推定”旨在克服关于“若非侵权发生专利权人本应实现的专利产品销量”的举证难障碍，而“可推翻性”能发挥因果关系“过滤器”的作用，将不符合若非判断的部分（“侵权产品销量中超出权利人实施能力的部分”）排除在损害范围之外，由此使赔偿额满足“完全赔偿”原则。第二，在损害概念方面，明确实际损失方式针对的是专利权人在产品市场的销售利润损失。在适用规则构建方面，该方式的适用应以专利产品与侵权产品存在竞争关系为前提，仅当该竞争关系存在时才能合理地推断侵权人所得（侵权产品的现实销量）即专利权人所失（专利产品本应实现的销量）。当该适用条件得到满足时，推定内容即成立，侵权产品销量可被暂时地推定为损害范围。此外，若侵权行为导致专利权人的非专利产品销售利润减少，该损失也属于若非侵权发生时专利权人本应获得的利益，因此可以通过实际损失方式来填补。推定成立时，如果侵权人提出反证证明侵权产品销量中有一部分超出了专利权人的实施能力，那么该部分就应被推翻，即从推定内容（整体侵权产品销量）中扣除。原因在于，对于该部分侵权产品销量，专利权人由于缺乏充分的实施能力而不可能与之形成竞争关系。第三，在制度层面，建议取消各计算方式顺位适用的规定，允许针对不同类型损害的计算方式并用，由此为实际损失方式与合理许可费方式并用的做法扫清制度障碍。在实际损失方式的适用中，被部分推翻的侵权产品销量可以视为侵权人本应支付相应的许可费，从而适用合理许可费方式。最终的赔偿结果应是以下两部分之和：第一部分，实际损失方式所填补的产品销售损失；第二部分，合理许可费方式所填补的专利许可费损失。亦即，赔偿额=（侵权产品销量－超出专利权人实施能力的部分）×专利产品销售单价+侵权产品销量被扣减部分的合理许可费。■