持有或交易虚拟货币是否犯罪

   近日，北京穗海律师事务所袁枫律师为某因持有虚拟货币而涉嫌非法经营罪的个人提供辩护，为嫌疑人成功办理了取保候审。

一、虚拟货币的刑法属性辨析

虚拟货币是一种基于密码学技术的数字资产，通过分布式账本（如区块链）记录交易信息和实现价值传输。与传统货币不同，虚拟货币不依赖于中央银行或政府机构发行和监管，而是由网络参与者共同维护和管理。最著名的虚拟货币是比特币，其采用了去中心化的区块链技术，成为了全球范围内最受关注和广泛使用的虚拟货币。

实践中对虚拟货币的刑法属性认定存在几类意见：

第一种意见认为，虚拟货币仅是存储于计算机系统内的电子数据，作为非法货币在我国“黑市”流通，大都充当违法犯罪支付手段、境外资金非法入境媒介等“黑灰”角色，在法律无明文规定的情况下，不应当认定为刑法意义上的财物。第二种意见认为，虚拟货币属于虚拟商品，具有财产价值，且从司法解释关于盗窃、抢劫毒品等违禁品定盗窃、抢劫罪的规定看，也应当将虚拟货币认定为刑法意义上的财物。但鉴于我国现行政策禁止虚拟货币流通，不宜将其认定为合法财产予以保护。第三种意见认为，虚拟货币属于刑法意义上的财物，且属于合法财产，除非其被持有人用于违法犯罪或直接源于持有人的违法犯罪等，否则应当保护虚拟货币持有人的财产权益。山东高法的文章认可第三种意见，即虚拟货币属于合法财产，笔者也认同此观点。

     二、虚拟货币被禁止交易吗？

 在我国，买卖虚拟被认定为虚拟商品，不具有货币法律地位，不能作为货币流通使用。

 1、2013年12月中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会联合发布的《关于防范比特币风险的通知》（银发〔2013〕289号，以下简称《2013五部门通知》）明确规定：“从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。”

2、人民银行等七部门于2017年发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》，宣布所有通过代币发行融资的行为被认定为非法，包括初次发行代币以及二级市场交易。

3、中国人民银行、最高人民法院等十部门于2021年9月15日发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（银发〔2021〕237号，以下简称《2021十部门通知》）第一条第（二）项规定：开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务活动涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动，一律严格禁止，坚决依法取缔。对此条规定，司法实践中产生两种解释：一种认为，所有的虚拟货币买卖行为都是属于禁止的非法金融活动；另一种意见认为，只有涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等的虚拟货币买卖行为，才是非法金融活动而予以禁止。“业务”的释义是个人的或某个机构的专业工作。对于偶尔一次的买卖行为，显然不能定义为业务活动，比如某案中作为出售虚拟货币方的李某乙，现有证据可以查明是第一次代其儿子在境内出售虚拟货币，将其此次售卖行为定性为业务活动，显然不妥。因此，有意见认为《2021十部门通知》并未将所有的虚拟货币买卖行为都认定为非法金融活动而予以禁止。司法实践必须结合个案行为特征，对是否属于应当禁止的非法金融活动作出认定。

根据《2021十部门通知》第一条第（四）项规定，买卖虚拟货币可认定为“虚拟货币投资交易活动”，违背公序良俗的才认定行为无效，而不是因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。不涉及非法金融活动的虚拟货币交易行为，不具有行政违法性。虽然买卖虚拟货币的民事行为，因危害了国家的金融秩序等可以认定无效，但交易对象虚拟货币本身并非非法物品。

4、2023年3月《中国检察官》刊文《法秩序统一性视域中非法获取虚拟货币的行为性质认定》指出：“虚拟货币虽然不具有货币属性，但作为一种商品，属于刑法上作为财产犯罪对象的”财物“，非法获取虚拟货币的行为侵犯他人财产法益，应认定为财产犯罪。”

5、2023年7月，最高检研讨会上参会代表也表示：“我国虽然禁止虚拟货币投资交易，但没有完全禁止个人持有和转让，虽然否定了虚拟货币的货币属性，但从功能属性出发，将虚拟货币作为非法集资等非法金融活动的对象，相当于间接承认了虚拟货币的财产属性。因其本身具有类金融属性，故仍不能否认其具有财产属性。”

 6、2023年9月1日人民法院报《虚拟货币的财务属性认定及涉案财产处置问题》对虚拟货币的刑法属性进行了分析：“虚拟货币具有经济属性可归属为财物、现行法律政策并未将虚拟货币定性为非法物品，因此在现行的法律政策框架下，我国相关主体持有的虚拟货币，仍属于合法财产，受到法律保护。认为对于涉虚拟货币的犯罪行为，涉案案款物并不可一律予以没收或者发还，应当在刑事、民事法秩序统一的基础上，分别予以对待，做到个人财产权益和社会公共利益的均衡保护。”

三、可能涉及的罪名

 1、非法经营罪：根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，从事未经许可的金融业务，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金； 情节特别严重 的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

 2、洗钱罪：根据《中华人民共和国刑法》第一百九十一条，洗钱罪是指明知是犯罪所得或者犯罪所得的利益，为掩饰、隐瞒或者转移犯罪所得的真实来源，采取非法手段，进行金融交易、财产交易或者其他交易的行为。涉及洗钱罪的，将面临五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

四、司法实践认定

从审判实践来看，存在不同的意见。

1、司法实践对于以虚拟货币的生产、交易、投资为目的而实施的民事行为，全部以违背公序良俗为由认定无效，但对涉案的虚拟货币及交易对价，并未采取移送相关行政部门处理，并由行政部门予以追缴等措施。其中，颇具代表性和指导意义的最高人民法院（2022）最高法知民终1581号民事判决，认为为获取虚拟货币而订立的软件开发合同，因损害社会公共利益而无效，但双方当事人对于合同无效均存在过错，故判决被上诉人向上诉人返还合同款10万元，而非没收该10万元，或者将该10万元排除在法律保护范畴之外，这与《2021十部门通知》规定的精神是一致的。对于未涉及破坏金融秩序、危害金融安全的虚拟货币交易行为，民事行为人风险自担、责任自担，现行的法律政策尚未禁止，更未将虚拟货币认定为是与毒品、淫秽书刊、管制刀具等一样性质的违禁品，相关主体持有虚拟货币具有合法性。

2、（2021）粤民终2401号、（2021）湘01民终11978号、（2021）黔03民终9625号、（2022）浙10民终352号等案件认定虚拟货币不受法律保护，交易行为不受法律保护，基于交易“虚拟货币”产生的风险及相应后果应由投资者自行承担。

3、（2019）浙0192民初1626号、（2019）沪01民终13689号、（2020）苏1183民初3825号等案件认为虚拟货币属于虚拟财产，受到法律保护。

五、结论

1、持有和转让虚拟货币不一定犯罪

  2、因为出售虚拟货币收到的资金不能随意被追缴。