《法制与社会发展》2019年第1期目录摘要

点击蓝字关注本公众号，欢迎分享本文

《法制与社会发展》

2019年第1期目录摘要

法学时评

张文显：法治改革再出发

法理中国研究

国家政治的法理：以合法性概念为核心的分析

李炳烁：南京师范大学法学院博士后研究人员，江苏大学法学院教授。

摘要：在法理成为法理学的中心主题和中国法学共同关注的新时代，法理在政治生活和公共生活中也发挥着极其特殊的作用。合法性是国家政治法理的核心议题。合法性范畴的法理意蕴不仅基于一定的文化传统和价值观念，体现民众对于政治体系正当性的认同； 而且包含了在现代宪制结构下，政治制度和政治行为法治化、规范化的实践过程；以及民众对于政治治理的实际效果、社会正义实现程度、公民权利保障诉求的综合认知。政治发展中的合法性危机主要源自社会转型时期经济发展、社会治理与政治认同的复合效应，其法理重建须着眼于提升对政治制度的法理认同，强化对政治过程的法治规范，建构政治有效性的法理基础。

关键词：国家政治；法理；合法性；合法律性；合法性危机

法理在指导性案例中的实践运用及其效果提升

孙光宁：山东大学(威海)法学院副教授、博士生导师。

摘要：在司法领域，虽然在法理概念的准确内涵上尚未形成普遍共识，但是其外延范围大致包括法律原则、政策和理论学说等内容，能够作为补充性法源和说理论证的重要理由。最高人民法院公布的指导性案例中包含着非常丰富的法理实践。法理在指导性案例中受到高度重视有着多种原因：定位于疑难案件的指导性案例需要法理作为辅助性法律渊源；法理能够成为指导性案例的权威性论证理由；来源于本土司法实践的指导性案例也能够体现出“中国法理”的独特之处。要进一步提升指导性案例中法理的积极效果，最高人民法院应当大幅增加指导性案例的数量，并在裁判理由部分专门突显法理的作用；地方法院应当在审判程序中突出指导性案例及其法理；法官个人应当在掌握法理的基础上积极适用指导性案例。法理的实践效果借助于指导性案例而得以彰显，体现了司法改革在制度和理念上的进步。

关键词：指导性案例；法理；法律原则；刑事政策；诚信原则；正当程序

全面依法治国研究

量化法治的权利向度——法治环境评估的构建与应用

李朝：郑州大学法学院讲师，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员。

摘要：当前，国内量化法治多集中于法治实施评估，在树立“典范”的同时，也受到规范法治路径与方式的“束缚”。与法治实施评估相比，法治环境评估在评估目标、内容设置、指标选用、方法技术上均有不同，侧重于“权利实现”中法治资源的供给、分配及具体应用。法治环境评估以权利为向度，可跳出公权力运作的“评估黑箱”，提供法治需求侧的真实讯息，激活公众的有效参与，加强国际交流与合作。以往评估实践忽略了法治环境评估的类型特征，存在忽视待评对象“专属身份”、与法治实施评估“混同处理”、“数据孤岛”以及评估质量管理“半程而止”等问题。中国法治环境评估应做到内外部“同步优化”，既要向内完善权利测度的指标建模、抽样方案修定以及评估质量管理，也要向外推动多元数据之间的深度合作，衔接法治大数据的资讯入口，不断拓宽评估的“成长空间”。

关键词：量化法治；法治环境评估；权利指标；“数据孤岛”

法学范畴研究

主体性时代的权利理论——改革开放以来中国权利理论的逻辑演进

黄涛：华东政法大学政治学与公共管理学院副研究员。

摘要：自1980年代后期权利本位论出场算起，当代中国权利理论已经经历了30余年的发展，这一权利理论的发展有其内在的逻辑进程。权利理论的发展反映了时代精神的变迁。当代中国权利理论诞生在1980年代张扬个性的文化氛围中，在经济和社会的开放性发展中得到了社会物质层面的支持。当代中国权利理论的兴起与主体性哲学的兴起相伴随，也随着我们对于主体性的认知而逐步深化。纵观各个时期不同权利理论研究者的作品，可以看到，权利主体性在不同时期有不同的表达，权利从一个表达个体自由选择的概念，逐步发展为一个依赖于共同体、依赖于他者的有着内在结构的概念。当代中国权利理论正在走向一个共同体的权利时代。

关键词：权利主体性；权利本位论；应有权利；共同体

表达权的语义学阐释：一个批判的视角

谢小瑶：宁波大学法学院副教授，硕士生导师。

摘要：按照言语行为理论的在言行事观点，当构成在言噤音时，即意味着表达权受到限制。通过对广义噤音与狭义噤音、整体噤音与部分噤音、整体广义/狭义噤音与部分广义/狭义噤音的三重分析，可以发现，将在言噤音作为表达权的言语类型，会导致言者与听者关系过于“紧密”，最终使表达权滑向消极自由或积极自由而呈现出一种繁冗理论。对此，表达权的极简理论提供了解决方案，即通过“发意行为”和“发音通道”来解决此困难。然而，该理论过于强调程式化结构，使言者的言论与听者所在的共同体的情感、价值发生抵牾，同时也与人们的期待相去甚远。事实上，就目标而言，表达权的极简理论是为了达致一种至善生活，但极简理论蕴含的多元价值所产生的冲突无法借助价值共量的方法得以化解，而需诉诸德性公民内在的道德与能力制约。

关键词：表达权；在言行事；极简理论；至善生活；德性公民

司法文明研究

国家赔偿的制度逻辑与本土构造

蒋成旭：浙江大学光华法学院助理研究员，浙江大学立法研究院兼职研究员。

摘要：国家司法救助与国家赔偿有着天然的制度亲和性，但是，将两者并立于本土化的“国家责任”概念之下，不但无助于司法救助制度的发展，而且固化了国家赔偿制度的“政策实施”色彩，从而进一步削弱了其“纠纷解决”功能。当前，我国的《国家赔偿法》存在实体上和程序上的两大制度悖论，而实践中的应对策略则证明，国家赔偿的“纠纷解决”功能正在向正式制度之外逃逸。议价筹码均衡与程序中立性作为“纠纷解决型程序”的两大基本要素，在非正式场合中分别获致。但在“维稳”等因素的影响下，议价筹码有时会走向另一种不均衡状态，导致政府在面对恶意的赔偿请求时陷入被动，形成缠诉闹访的恶性循环。在构建我国本土化的国家赔偿乃至国家责任体系时，应当正视实践中客观存在的案外协调现象，恢复国家赔偿制度的“纠纷解决”功能。司法体制改革应警惕“政策实施”与“科层化”的反渗透。

关键词：国家赔偿；制度逻辑；法律程序；理想类型

部门法哲学研究

民法典“现实宪法”功能的丧失与宪法实施法功能的展开

张力：西南政法大学民商法学院教授、博士生导师，西南政法大学比较私法研究中心主任。

摘要：近代以来，民法典编纂在推动民法由古典市民法向一般私法转型的同时，逐步丧失了古典市民法的“现实宪法”功能。在已确立正式宪法为根本法的现代法律体系中，无论是对民法典整体的宪法功能拔高，还是对其中以人格权、法人、国家所有权等为代表的具体规范的宪法功能拔高，都可能异化为对正式宪法的功能发挥的干扰。这将进一步松懈对民法适用所遭受的公权力干涉的宪法约束，疏失对公权力借助私法技术遁入私法、逃避公共义务的宪法规制，造成民法典本身规范功能的弱化。我国未来的民法典应定位在宪法实施法的功能路径上，通过对与民法典编纂相关的宪法规范进行系统释义，科学优化民法典编纂与解释适用的合宪性。

关键词：民法典；宪法；“现实宪法”功能；宪法实施法功能

新兴·交叉学科研究

科斯定理还是波斯纳定理：法律经济学基础理论的混乱与澄清

艾佳慧：南京大学法学院副教授。

摘要：法律经济学发展至今，中国法学界仍存在对科斯定理理解上的巨大差异以及由此衍生的学术争议。一方面，学者们对科斯定理各执一词的理论根源在于波斯纳对科斯定理的误读，而被中国法学界视为法律经济学基础的波斯纳定理实际上仅仅是波斯纳误读科斯定理后得出的一个有待商榷的理论。不管在立法还是在司法场域，“模拟市场、价高者得”的波斯纳定理不仅不足以指导立法者和法官界权或重新界权，而且盲目应用该理论更可能导致不公平和无效率的界权或重新界权。另一方面，如果在准确理解科斯定理的基础上应用科斯定理，不管是治国者、政府、立法者还是司法者，都能在权衡不同界权方案机会成本和预期收益的基础上选择一个从长期、整体和事前角度看“利更大而弊更小”的界权方案。

关键词：科斯定理；波斯纳定理；模拟市场；法律界权

社会性规制中约谈工具的双重角色

卢超：中国社会科学院法学研究所副研究员。

摘要：在中国监管型国家的建构过程中，约谈作为一类新型政府规制工具，日益得到广泛运用，尤其在社会性规制领域，约谈工具呈现出市场约谈与科层约谈并存的双轨形态。就市场约谈而言，约谈工具在某种程度上体现出“回应性规制”的政策特点，其在“执法金字塔”底部与其他威慑性执法手段相协同，并配合信用规制等组合装置，被用以实现规制合规之监管目标。与市场约谈模式相对应，当代中国社会性规制中的科层约谈模式则发挥了监管型国家的组织内控功能，尤其在经济分权与行政发包背景下，中央或上级政府需要借助科层约谈来调整下级政府的政策注意力，履行日常行政中往往无力重点关注的社会性规制义务。当代中国社会性规制中约谈工具的双重架构属性及其内嵌张力为反思监管型国家的中国模式提供了全新的思考路径。

关键词：社会性规制；执法金字塔；回应性规制；行政约谈；行政发包；科层约谈

理论纵横

民法典担保权编的立法模式研究

马俊驹：西南财经大学法学院特聘教授、博士生导师；邵和平：西南财经大学法学院博士研究生。本文选题由马俊驹教授提出，两作者分别收集查阅资料，经讨论形成一致观点，并商定写作提纲，由邵和平完成论文初稿，经马俊驹修改定稿。

摘要：法律界一般认为，物的担保属于担保物权，但学界仍有争议。从物权基本构造观察，物的担保并无支配性；从物权的客体、效力和救济途径分析，其与物权有诸多不适；将权利纳入物权客体，更使物权理论难以自洽。现行担保制度一分为二，增加了法律适用冲突。担保实践中“重物保，轻人保”的现象普遍，非典型担保难以得到法律的肯认，客观上阻滞了我国信用经济的发展。担保权有独立成编的理论基础和现实要求，且域外担保法改革确有先例，国际贸易不同法域的担保规则也有融合趋势。担保权编与民法典各分编平行，符合法典编纂的形式逻辑。担保权编按照财产利益类型加以构造，有助于民法典财产权总则的抽象构建，更有利于激活社会主义市场经济条件下的各类担保交易。

关键词：民法典；担保权；统一；立法模式；财产权

论行政事前答复

熊樟林：东南大学法学院副教授，南京师范大学中国法治现代化研究院特邀研究员。

摘要：在应对“法律不确定性”尤其是“行政立法的不确定性”问题上，除了传统的规范主义路径之外，行政事前答复作为一种新型手段开始在部门行政法中被广泛应用，在比较法上还形成了鲜明的制度性布置，并逐渐为我国行政机关所青睐。通过细致的比较可以确定，行政事前答复不可被归属于传统行政行为体系中的任何一种类型，而应与比较法上的处理一致，被定位为一种新型具体行政行为。在效力内容上，行政事前答复仅有约束行政两造的拘束力，不可及于第三人，不可作为先例或判例引用。在我国，行政事前答复已经籍由海关行政裁定和税收事先裁定获致初步尝试，但两者的制度化程度不一，海关行政裁定的立法体系已经初具规模，但税收事先裁定仍然有待获得立法者的认可。因此，在总论层面，行政事前答复还需要在将来的行政程序法中被加以规范。

关键词：行政事前答复；行政承诺；行政裁定

良法善治，民尊国范——“公法中的法理”暨第四届“法理研究行动计划”学术研讨会述评

郑磊，浙江大学光华法学院副教授；宋华琳，南开大学法学院教授。

（本期执行编辑：郑怀宇）

点击二维码关注法制与社会发展微信公众平台

指导老师：苗炎

公号推送编辑：耿思远

点击阅读原文进入本刊官方网站获取全文

http://fzyshfz.paperonce.org/