曹险峰 | 侵权法之法理与高空抛物规则
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侵权法之法理与高空抛物规则 |
作者：曹险峰，吉林大学法学院教授，吉林大学理论法学研究中心研究员，吉林大学司法数据应用研究中心研究员。
来源：《法制与社会发展》2020年第1期。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（责任编辑：侯学宾）
摘 要：
鉴于高空抛物案件频发，《侵权责任法》第87条确定了以“加害人”负担为原则的补偿机制，但该规定缺乏法理基础，不具有合理性。私法特有的构造决定了风险分配必须考虑加害人行动自由与受害人权益保护之间的利益均衡。现行高空抛物规则从受害人需要救济这一片面立场出发，忽视了可归责性。现行规则本身欠缺正义性，又易引发道德风险，损及法律的公信力及权威性。故在立法论层面，《侵权责任法》第87条应予废除，受害人的损害应由社会法等其他救济途径解决。《民法典侵权责任编》(草案三次审议稿)的修改虽然在一定程度上有助于寻找真正侵权人，减少补偿义务人补偿总额，但也有亟需解决的制度联动问题。在现实主义路径之下，通过增加损害类型与程度方面的限制，以有利于减轻高空抛物规则的制度之恶，是较为现实的妥协选择。
关键词：高空抛物行为；高空抛物致损；风险分配；补偿义务；安全保障义务
一、问题的提出
自2001年重庆“烟灰缸案”始，经由山东“菜板案”与深圳“好莱居装饰材料案”等案件的审理，高空抛物案件渐渐进入司法视野，诸多裁判结果呈现极度不统一的状态。与此对照，学术界的观点也不一样，形成了公平责任说、连带责任说、区分说等诸多观点。在民法典起草过程中，各学者的建议稿对此也作出不同的规定。2002年《民法·侵权责任法编》(草案一次审议稿)第56条规定：“从建筑物中抛掷的物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害，不能确定具体的侵权人的，由该建筑物的全体使用人承担侵权责任，但使用人能够证明自己不是具体侵权人的除外。”《中华人民共和国侵权责任法》(草案二次审议稿)第83条修改了五处：删去了“脱落”，将“不能”修改为“难以”，将“侵权人”改为“加害人”，将“侵权责任”修改为“赔偿责任”，并通过对免责事由的正面论述修正了举证责任。但是，《中华人民共和国侵权责任法》(草案三次审议稿)第86条仅仅修改了一处，将“承担赔偿责任”修改为“给予补偿”。在此基础上，《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第87条仅作了形式上的修改，将“加害人”重新修改为“侵权人”，其他并未变动，从此被固定为现行法规范。
虽然《民法典侵权责任编》(草案一次审议稿)与《民法典侵权责任编》(草案二次审议稿)继续延用了《侵权责任法》第87条，但这不表明现行高空抛物规则存在妥当性。显然，立法机关也注意到了这种情况，全国人民代表大会宪法和法律委员会在关于《民法典侵权责任编》(草案二次审议稿)修改情况的汇报中指出，“全国人大宪法和法律委员会经反复研究认为，高空抛物致人损害的责任问题是侵权责任立法中的一个突出问题，争议较大，各方也高度关注。对该规定是否修改，如何修改，还需要结合实际情况，综合考虑侵权法理、保护受害人、维护社会和谐稳定等因素后慎重决策。据此，建议对草案的规定暂不作修改，继续研究”。由此可以看出，立法机关对现行高空抛物规则的正当性亦心存疑虑。针对这个问题，《民法典侵权责任编》(草案三次审议稿)采取“综合施策”方式，虽然该规定相较于现有规定可能有所进步，但对其仍有反思的必要。
二、私法的构造与侵权法之法理
在现代社会，使损失分散化的途径有很多种。以汽车强制责任保险为代表的无过失补偿制度，是将特定受害人的损失转由全体投保人予以分担；以低保救助等为代表的社会安全保障制度，是将特定人的损失转由全社会予以分担。与此不同，受限于私法的构造，侵权法只能将损失在加害人与受害人之间进行分担。在实质上，这涉及到两方利益的均衡，一是受害人民事权益的保护，一是加害人行为自由的维护，两者往往处于一种此消彼长的紧张关系中。在两者之中，受害人权益保障固然重要，但加害人的行动自由价值亦不可忽视，“侵权责任法是民事权益救济法。……但对民事权益的救济不应没有限度，‘有损害即有救济’并非严格的法理论断。因为侵权责任法对受到损害的权益进行救济，实际上同时也为他人设定了某种行为模式”。在以自由竞争为特质的市场经济背景下，加害人的行动自由是经济基础需求的表现之一，代表着经济活动的活跃度，代表着人的合理预期与期待。因此，侵权法的制度配置与规则设计必须着眼于双方利益的均衡，不可过分偏向一极。
在两极利益均衡之间，需要进一步探讨的是，当损害发生后，侵权法究竟是以加害人负担为原则，以受害人自我负担为例外，抑或以受害人自我负担为原则，以加害人负担为例外?这一问题关系到举证责任的分配规则，影响重大。如果以前者为准，则可能“首先意味着以损害的发生作为责任的唯一构成要件。加害人只要给他人造成损害就应承担责任，受害人只要无辜受损就应该得到填补。同时该原则下加害人也有特定的免责事由存在，但他必须负举证义务……一般情况下，加害人只要举证不出免责事由都要承担损害赔偿责任”。从举证责任的角度来看，这一视角意味着主要由被告(加害人)负担举证责任，承受举证不能的风险；如果以后者为准，则意味着主要由原告(受害人)负担举证责任，承受举证不能的风险。从另一个角度看待，前者对应“有罪推定”理念，后者对应“无罪推定”理念。
侵权法是以受害人自我负担损害为原则，以加害人负担损害为例外的。正如美国著名法学家霍姆斯在其经典名著《普通法》中所言：“良好的政策应让损失停留于其发生之处，除非有特别干预的理由存在。”“这项原则的背景是一个千百年来根深蒂固的法律观念，其出发点在于，反对由法律来阻碍偶然事件的发生，并反对由法律补偿由命运所造成的不平等。根据这种观念，只有当他人实施了不正当的行为时，才可能由该他人代替遭受损失的人承担责任。”只有在这种背景下，我们方能理解归责原则的真实涵义。对于过错责任原则、过错推定责任原则或无过错责任原则而言，虽然从受害人负担举证责任角度来看，举证义务渐次减轻，但无论何种程度的减轻，受害人对于损害、加害人行为以及因果关系皆负举证责任。这种制度安排正体现了损害在原则上由受害人自我负担，以加害人负担为例外的思想。当受害人无法完成侵权责任成立与责任承担的举证时，加害人便免于承担侵权责任。
除在整体层面均衡两极的需求外，制度或规则的配置也应考虑具体案件中的“双向主体正当性的结构原则”。该原则强调，不能仅从加害人的角度赋予另外一方请求权，而忽视该权利人是否享有该请求权的正当事由。F.Bydlinski教授指出，法律后果的双向主体正当性是私法的关键性结构原则。他强调，民事法律规范调整的是两个或多个主体之间的法律关系，因此规范的效力直接作用于构成要件中明确调整的主体，而将权利、利益或者机会分配给特定主体的同时，也意味着针对特定的其他主体直接产生义务、负担或者风险。此时，“不仅应当论证为什么赋予一方当事人有利的法律后果，而另外一方当事人却承担不利的法律后果，而且还应当论证为什么恰恰是在上述双方当事人彼此之间产生此种法律后果。换言之，为什么一个特定的主体恰恰针对另外一个特定的主体享有权利、负担义务，享有机会或承担风险”?秉承这一理论，我们可以发现，受害人权益需要维护并不是让特定加害人承担赔偿责任的充要理由。只有当特定受害人权益需要维护、损害需要救济，而特定加害人具有承担赔偿责任的归责事由时，由特定加害人向特定受害人负担损害赔偿责任才是正当的。
总结来看，侵权法将损害在加害人与受害人间予以分配，故应均衡考虑各方利益。其法理基点在于，原则上损害由受害人自我负担，只有当受害人需要救济，加害人(行为)具有可归责性，且特定加害人负担不利益与特定受害人需要救济存在紧密对应关联时，特定加害人才须负担特定受害人的损害。
《侵权责任法》第87条规定，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除非能够证明自己不是侵权人，否则由可能加害的建筑物使用人给予补偿。从此规定中可以看出，在“可能加害的建筑物使用人”(以下简称“加害)与受害人之间，立法者通过举证责任的弱化甚至是免除，极大提升了受害人获得救济的几率，又通过补偿义务而非赔偿责任的设置与“可能加害”的限定，适当缩限了建筑物使用人的“责任”范围。这似乎达致了两极利益之均衡，但事实情况果真如此吗?对此存有肯定论与否定论两种观点。有学者基于同情弱者、损失分担理论、公平正义论、行为推定论、风险侵权法的应然逻辑等见解，从而支持肯定论的观点；否定论则认为上述理由很难成立，《侵权责任法》第87条缺乏正当性。本文认为，在立法论立场上，应以否定论为妥，《侵权责任法》第87条不具有法理基础。
首先，从受害人所负举证责任角度来看，《侵权责任法》第87条对原告(受害人)举证责任的要求过低，欠缺将损害交由“加害人”负担的正当化事由。从损害赔偿责任角度而言，普通的过错责任原则强调由原告负担加害行为、损害事实、因果关系以及加害人具有过错这四个要件的举证义务。相较于此，过错推定责任原则虽然有所减轻，在受害人对前三个要件举证的基础上，推定过错要件成立。但当加害人完成没有过错的举证后，受害人依然要负担对过错要件的举证，故其举证责任虽然有所减轻，但非为根本性减轻。无过错责任原则强调“不论行为人有无过错”，因此受害人的举证责任减轻为三要件，即加害行为的存在、损害事实的具有以及两者间的因果关系。如前文所述，虽然在环境公害案件中，对因果关系要件的举证要求有所减轻，但并非意味着受害人无需承担任何关于因果关系的举证义务。故总体来看，在无过错责任原则下，受害人仍须承担行为、损害及因果关系的举证义务。由此可见，无论举证责任如何被弱化，“损害原则上应由受害人自我负担”这一理念并未有丝毫动摇。
综上所述，《侵权责任法》第87条确有不妥之处。按《侵权责任法》第87条的事实构成，从受害人举证责任的角度而言，其负担的举证事项为：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品”“造成”“他人损害”“难以确定具体侵权人”以及“可能加害的建筑物使用人”。这其中，“难以确定具体侵权人”为消极性要件，其他要件被换算成构成要件式的表达，则为加害行为(物品被抛掷或坠落)、(存在)损害事实、因果关系，“可能加害”还可能有些许“过错”的影子。但这只是形式化的考察，与归责原则体系下受害人负担的举证责任相比，表面上的相似性无法掩盖两者实质上的巨大差异。我们应该看到，归责原则体系下的构成要件举证全都建立在加害人确定这个前提下，也就是特定加害人实施了加害行为。当高空抛物规则将非实际致害人纳入“加害人”体系而不寻求确定特定加害人时，应予回答的是，为什么要将非实际致害人推定为“加害人”?其法理基础何在?从规范内容来看，受害人将风险移转给“加害人”负担的理由仅仅在于其遭受到高空抛物造成的损害甚至无须达到“受害严重，自身无力承担，从而需要被救济”的程度。换言之，将受害人应自负的、确定不了被告的风险移转为将非实际致害人推定为“加害人”的安排。从受害人的立场来看，其可能的理由仅仅在于两点：其一，受害人遭受了(甚至包括了轻微财产性损害在内的)损害，其二，其遭受的是高空抛物导致的损害。但这些理由不具有说服力。就前一可能的理由而言，受害人遭受损害仅仅是应“自担”还是“他担”的问题起点，不是移转风险给加害人的充分理由，更不是进行“加害人”推定的正当性基础。即使是从最为宽泛的公平责任角度理解，受害人遭受损害也不能成为启动的唯一条件。就后一可能的理由而言，需要回答的问题是：普通抛物型致害适用过错责任原则，强调受害人必须举证谁是加害人及其具有过错，而“高空抛物”与普通抛物型致害有何不同才能强化推定“加害人”的正当性?对此正当性的回应，可能的论据之一在于高空抛物致害会危及不特定多数人的权益，以及“加害人”身份易于确定。但就前者可能的理由而言，高空抛物行为会危及不特定人的权益，但只有其造成损害时，才会被纳入侵权法的评价体系，此时，不特定多数人已然变为特定受害人。就后者可能的理由而言，“加害人”身份确定，只是圈定了真正侵权人可能的存在范围，无法为推定行为存在提供合理性论证。故上述理由皆无法成立。
其次，从“加害人”的角度而言，《侵权责任法》第87条实质为“有罪推定”理念的体现，严重不符合现代法治理念。无罪推定原则作为现代各国法制及法治理念的共识，可以在公平审判、正当法律程序、人性尊严、法治国理念等方面，甚至在人性本善、逻辑上的智慧及神学上找到正当化依据。依据此理念审视，现行高空抛物规则严重有违无罪推定理念。《侵权责任法》第87条中，在受害人完成对自己遭受损害、因抛物致害、加害人不明的举证后，在“谁的”抛物行为致损未予明确的情况下，将“可能加害的建筑物使用人”推定为“加害人”，由该“加害人”证明自己“不是侵权人”，当其无法完成举证时，就要承担补偿义务。可以看出，该规则的基本构造几乎等同有罪推定原则，除非你能证明自己不是侵权人，否则你就会被推定为“加害人”并因此承担补偿义务。该观点面临的挑战在于，虽然在刑事领域不能进行有罪推定，但基于民事责任与刑事责任在理念、功能、效果等诸多方面的不同，民事领域则可以进行“有责推定”。值得肯定的是，基于民事责任的特性，侵权法的确采纳了不同于刑事法的举证责任要求。例如，实施了过错推定原则、因果关系的部分推定、无过错责任原则中不要求加害人具备过错、共同危险行为中加害人不明的连带责任等等。但须注意的是，这并不意味着侵权法中的“有责推定”在适用上毫无限制，我们不能仅凭受害人遭受高空抛物损害，就对“可能加害的建筑物使用人”进行“有责推定”。这是因为，无论是普通的过错责任原则、过错推定责任原则，还是无过错责任原则，其被适用的共通要件是要具备因果关系。从表面上看，《侵权责任法》第87条似乎也符合该共通性要件，因为其“采取因果关系推定的方法，在无法举证证明自己不可能实施现实侵权行为的情况下，推定所有其他人都与损害的发生具有法律上的因果联系”。但深入思考后，我们会发现，所谓因果关系的具有，只是简略用语式的表达，该要件实质应被表述为：加害人实施的加害行为(包括自己行为、他人行为与物的行为)与损害事实之间应具备因果关系，因果关系的举证责任的正置抑或倒置都建立在加害人实施了加害行为这一前提之下。以共同危险行为为例，《侵权责任法》第10条之所以在加害人不明且仅有部分行为真正致害的情况下，推定全体共同危险行为人承担连带责任，一个重要前提或基础就是所有共同危险行为人都实施了可能致害的行为，结合其他正当性依据，它们共同证明了共同危险行为中推定因果关系的正当性与法理基础。但高空抛物行为则与共同危险行为显著不同，有且仅有一人实施了高空抛物行为，非实际致害的“可能加害的建筑物使用人”并未实施高空抛物行为。因此，即使对“高空抛物”与损害之间的因果关系能予推定，但无论推定规则范围有多宽，未实施行为皆不可能被推定实施了行为。民法中的“有责推定”，即使存在，也是以存在“可归责”的行为为前提的，所以1%的实际致害人不明，不能佐证作为99%的非实际行为人实施了行为。
实际上，《侵权责任法》第87条存在的“有罪推定”问题不仅如此。一方面，“有罪推定”会使“加害人”免责的可能性无限降低。从逻辑上来说，证明否定事实是不可能的，从证明案件事实角度看，证明无罪的事实要比证明有罪的事实困难得多，因为有罪的事实是由法律明确规定的，无罪的事实只能是在证明有罪事实不存在或不成立的前提下才能推定成立。对于所有的公民，只能运用充分的证据去证明其有罪，而不能去证明其无罪。另一方面，“有罪推定”规则严重限制了“加害人”的行动自由，它给予了人民这样一种可笑的指引：“别住楼，要住就要住一楼”。
因此，从双向主体正当性原则的角度来看，特定受害人可能需要救济虽然构成现行高空抛物规则法理基础的微小部分，但“加害人”要向该特定受害人负担补偿义务，则欠缺充要性理由。“加害人”无过错、危险主义等归责事由，仅仅恰巧因为楼下有人被高空抛物致害而被“公平”承担责任，无论在公法、私法或社会法领域，还是从道德伦理的角度，这都是令人无法接受的。
再次，现行高空抛物规则令“加害人”负担积极防范义务，这是在强人所难。法律不应设定强人所难甚至是令人根本无法达成的义务。民法中过错要件的设定，强调了注意义务的存在及对其的违反，对结果欠缺注意义务或根本无法履行注意义务，则不存在过错。不可抗力等免责事由的存在，亦强调非人力所为不应受法律责难。反观现行高空抛物规则，由于补偿义务的存在，法律实质上对全体“可能加害的建筑物使用人”施加了防范楼下行人遭受损害的主动性义务。仅仅做到自己不实施加害行为并不意味着“加害人”履行了该防范义务，“加害人”要做的是防范诸多邻居实施高空抛物行为，这种积极的作为义务来源于“同楼”这一事实。邻居与邻居，不是和谐相处的共同体，而是应相互防范、相互“连坐”的矛盾双方，这样的制度安排令人匪夷所思!
最后，现行高空抛物规则易诱发道德风险。在学术研讨中，存在这样一种观点：如不让全体“加害人”负担补偿义务，则易引发每个人都实施高空抛物行为的道德风险。对此，本文认为，该观点建立在每一个高空抛物行为都不能被发现和证明这一虚假基础之上。事实上，一次确定的损害赔偿责任可以反射性地(部分)防范这种道德风险的发生。反而，如按照现行高空抛物规则，则易引发另外一种可能高发的道德风险。当受害人受到损害后，从获赔几率角度来看，让某一真正致害人负担100%损害赔偿责任，可能存在真正致害人赔偿能力不足的问题，故不如让全体“加害人”负担补偿义务。此时，受害人有较大意愿与充足动力使致害人明确变为致害人不明，或(在有能力证明情形下)不主动证明实际致害人，或将能证明真正致害人的证据毁掉或隐匿，等等。一个可能诱发道德风险的法律难谓“良法”。
因此，总结来看，现行高空抛物规则片面理解了“侵权法是救济法”这一命题的丰富内涵。以私法构造中两造主体间分配风险方式来完成对某一特定受害人的社会法意义上的救济，属于侵权法不可承受之重，严重动摇私法之基，破坏法律公平正义之理念，易产生不良法律效果与社会效果，当属“恶法”无疑。故在立法论层面，对此应予废除。
至于废除后面临的对受害人损害的救济问题，应由(受害人投保)个人商业保险、设立类似新西兰事故救济基金等手段予以解决，或者在物业费等中拿出部分费用投保高空抛物事故责任险。
应该看到，废除现行高空抛物规则，以社会保险、责任保险等制度对损失予以救济，虽属良策，但远水解不了近渴。在存与废的选择之外，尚有改良的进路。《民法典侵权责任编》(草案三次审议稿)就作了如此选择。
《民法典侵权责任编》(草案三次审议稿)第1030条规定：“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。发生本条第一款规定的情形的，有关机关应当依法及时调查，查清责任人。”相较于现行规定和《民法典侵权责任编》一次和二次审议稿，按照全国人民代表大会宪法与法律委员会关于《民法典侵权责任编(草案)》修改情况的汇报说明，修改共有五处。一是增加“禁止从建筑物中抛掷物品”。二是增加“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任”。三是增加“有关机关应当依法及时调查，查清责任人”，并明确“经调查难以确定具体侵权人”的，才适用由可能加害的建筑物使用人给予补偿的规定。四是增加“可能加害的建筑物使用人补偿后发现侵权人的，有权向侵权人追偿”。五是增加“建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止此类情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任”。
从形式上看，《民法典侵权责任编》(草案三次审议稿)关于高空抛物规则的修改不可谓不大，然而其实效仍有待分析与检验。从侵权责任法的功能角度视之，应从是否有利于侵权法功能，尤其是预防功能与填补功能发挥的角度，考虑此种修改是否有助于减少高空抛物行为的发生，此种修改是否增强了受害人获取救济的几率。同时也必须回答，此种修改是否利于说明或增强补偿义务的正当性。
就上述第一点增加而言，明确规定禁止从建筑物中抛掷物品，表明了立法态度，有利于发挥法律的行为指导功能，值得肯定。但从规范意义上来看，此处修改没有创设新的权利义务，仅有宣示价值，而无实质意义。
就上述第二点增加而言，如能找到真正的侵权人，由其承担高空抛物致损责任，乃属当然之理，无须言明。但将当然之理通过法律规范给予确认，表明了立法态度，有利于发挥法律规则的指引功能，故本点增加亦为必要，但并非必须。
就上述第三点增加而言，《民法典侵权责任编》(草案三次审议稿)强调了有关机关的介入义务，并将有关机构的调查作为“难以确定具体侵权人”的前提审查条件，可谓是实质性变化。藉由有关机关的专业能力与水平，有利于寻找到真正侵权人，从而部分起到阻吓高空抛物行为的作用，此处修改值得肯定。
就上述第四点增加而言，可能加害的建筑物使用人在补偿损害后有权向侵权人追偿。虽然现行法没有作此规定，但由真正侵权人承担责任为当然之理，故“补偿+追偿”的规则设计，可以从现行法精神及法理中推导出来。《民法典侵权责任编》(草案三次审议稿)如此修改，明晰了“补偿+追偿”的规则设计，相较于隐含规定，一方面有利于明晰真正侵权人的责任，发挥法的指引功能，有利于发挥侵权法的阻吓功能。另一方面则有利于减少解释成本，以明晰的立法规定统一司法裁判。因此整体而言，此点增加不仅必要而且必须，但由于没有创设新的权利义务关系，非谓实质性改变。
就上述第五点增加而言，在以往对高空抛物案件的审理中，就以物业公司为代表的建筑物管理人是否应承担责任，承担何种责任及承担多大责任，存在较大争论。本次修改明确建筑物管理人应承担安全保障义务、过错责任原则，当属实质性改变。
可见，相较于现行法，上述第一点、第二点、第四点的增加没有创设新的权利义务，增加有意义但不增加亦非不可接受。但第三点、第五点增加为实质性改变，表明立法者力图通过实质性改变构建新的高空抛物规则。至于该规则的正当性以及实施效果如何，虽然有待于实践的检验，但理论上的分析亦可做到一定程度的预检。
第一，强化了“有关机关”的介入义务。一般说来，该“有关机关”多被理解为公安机关。《中华人民共和国人民警察法》第21条第1款规定：“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处。”可见，在公民报警的情况下，公安机关的介入是强制性义务。但由于现行法模式下《侵权责任法》未明晰此种义务，实践中易有推诿情形发生，故将该义务在侵权法中再次确认并一体规定，并将有关机关的调查作为不能确定真正侵权人的前置程序，值得肯定。该前置程序的设定，一方面使受害人可以将有关机关的调查结论作为“难以确定具体侵权人”的证明，另一方面，通过有关机关公权力的介入，也利于发现真正侵权人。但现有写法也有值得斟酌之处。按《民法典侵权责任编》(草案三次审议稿)第1030条第3款的规定，有关机关的责任为“依法及时调查，查清责任人”，“依法及时调查”中的“依法”指向《中华人民共和国人民警察法》第21条，“及时调查”指向该条之“及时查处”，值得肯定。但有关机关除“调查”职责之外，是否还有其他职责?对此，有进一步明晰的必要。
第二，将建筑物管理人作为安全保障义务人，纳入高空抛物防范体系与救济体系，有两方面积极意义：一是在可能的建筑物使用人补偿之外，通过建筑物管理人负担相应的责任，强化了对受害人的救济。二是由于建筑物管理人具有承担责任的可能性，故倒逼其完善管理，加大以技术、管理等手段寻求真正侵权人的动力，以减少高空抛物行为的发生。
值得注意的是，将安全保障义务纳入高空抛物规则体系，赔偿责任与补偿义务于此对接，必然引发体系联动，值得斟酌。其一，按照《民法典侵权责任编》(草案三次审议稿)的现有规定，建筑物管理人安全保障义务的内容为“采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生”。此时，焦点问题在于，“前款规定情形(的发生)”为何?从现有写法来看，前款116个汉字承载的能“发生”的“情形”至少有高空抛物行为(“禁止从建筑物中抛掷物品”)与高空抛物致损(“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的”)两种情形。甚至，该“情形”亦可被理解为“难以确定具体侵权人”。现有规定指代不明，徒增解释成本。其二，与前一问题相关联，对于高空抛物致损，建筑物管理人可能存在三种过错：一是对于防范高空抛物行为未尽到相应的安全保障义务。例如，小区内高空抛物行为频发，建筑物管理人未采取任何措施防范。二是对于未能确定具体侵权人具有过错。例如，虽然采取了防范措施并安装了防范高空抛物的视频监控，但该监控因故未能正常工作，致使无法找到具体侵权人。三是对于防范高空抛物行为没有过错，但对于“造成他人损害”的情形具有过错。例如，尽管建筑物管理人对防范高空抛物行为尽到了相应的安全保障义务，但对在小区消防通道随意停放汽车的行为未加管理，致汽车被高空抛物砸伤。第一种情形为本条规范的核心区域，但第二种与第三种情形则有偏离且不当扩大建筑物管理人责任之趋势。其三，即使能将建筑物管理人的过错限于上述所列情形中的一种或几种，但建筑物管理人的责任与“可能加害的建筑物使用人”之补偿义务的关系问题，亦会令人无比困惑。按本法关于“未履行安全保障义务的侵权责任”的类型评价，该责任形态应为相应的补充责任并可追偿。此时最为可能的推论是，建筑物管理人具有过错，应承担与未履行安全保障义务相应的第二顺位的补充责任，而可能加害的建筑物使用人要承担没有过错的、第一顺位补偿义务，且补充责任人还可向补偿义务人进行追偿。很显然，这种推论结果不可被接受。此时可能有人认为，本条规定是指真正侵权人与建筑物管理人关系中的建筑物管理人之相应的补充责任。但如作此种理解，则本条规定将与《民法典侵权责任编(草案三次审议稿)》第973条第2款完全重合，失去规范意义，偏离本条规范的核心区域———针对无法确定真正侵权人的情形。如若上述推论成立，在如此情形下，为避免评价失衡与规范重叠，此时必然的结论就是，本条规定中应当依法承担的“未履行安全保障义务的侵权责任”不可能与《民法典侵权责任编(草案三次审议稿)》第973条中的“相应的补充责任”相同。
在剩余选项(连带责任、不真正连带责任、按份责任)中，由于不存在共同过错等情形，故连带责任不可选。在补偿义务与未履行安全保障义务的侵权责任之间，若抛开补偿义务与侵权责任是否能成立不真正连带“责任”关系不谈，亦很难想象可能加害的建筑物使用人要先承担补偿义务，再向未履行安全保障义务的建筑物管理人追偿的情形。因为若如此规定，一方面受害人被过于优待，而补偿义务人被过于苛责了，另一方面，如此制度设计过于架构繁复。第一层架构为：可能加害的建筑物使用人的补偿义务，与建筑物管理人的过错侵权责任一道构成了不真正“责任”。第二层架构为：承担了补偿义务的主体向过错侵权责任最终责任人追偿。第三层架构为：未履行安全保障义务的建筑物管理人在承担责任后，基于安全保障义务补充责任人的追偿权，再向真正侵权人的追偿，等等。至此，在未尽安全保障义务的侵权责任人与补偿义务人之间的关系上，唯余一种情形可供解释论选择：未尽安全保障义务的建筑物管理人承担与其过错相适应的侵权责任，在受害人的损害总额减去该侵权责任份额后，方是可能加害的建筑物使用人承担补偿义务的范围。由此，在不能确定真正侵权人的情况下，正在制定中的高空抛物规则就只能被解释为：建筑物管理人的过错责任+可能加害的建筑物使用人的补偿义务=按份“责任”。如此，在第三人介入性的侵权中，未尽安全保障义务的责任后果在同一部法律中出现了不同的法评价。对此，应有明确的必要。
第三，至关重要的是，上述改变对寻找到真正侵权人及加强对受害人的救济等问题具有一定程度的助益，但由于存在(且可能大量存在)即使穷尽手段仍无法找到真正侵权人的情形，故此种改变针对“可能加害的建筑物使用人”而言，相较于现行法规定，虽然可能会因安全保障义务人责任的承担而减轻补偿总额，但其实质并无任何改变，可能加害的建筑物使用人承担补偿义务的正当性仍处于存疑状态。
时至立法的最后关头，在废除补偿义务规则不可行，社会保险、责任保险手段无法及时“上马”的情形下，为减轻高空抛物规则的制度之恶，对补偿义务的承担范围进行适度限制及对规则进行尽可能的完善，就成为最可能的立法选择。
虽然《民法典侵权责任编》(草案三次审议稿)通过规则设计，尽最大努力寻找真正侵权人，但不可否认的是，无法确定具体侵权人的情形还是大量存在的。在这一前提下，只要发生高空抛物“造成他人损害”，可能加害的建筑物使用人就应进行补偿，除非能够证明自己不是侵权人。由于该“损害”范围无任何限制，所以，从财产损害到人身损害，从轻微损害到严重损害，皆涵盖于内。不考虑受害人是否需要救济、损失是否需要分担，就启动公平责任和补偿机制，这实质上将救济受害人推向了极致，会严重损及加害人的行动自由，有违双向主体正当性原则。从正义的面向上来看，将损害从类型与程度上进行区分保护，一定程度上能减少制度之恶。当且只有当受害人所遭致的损害严重时，补偿机制才有启动的必要。当且只有当受害人的人身受到重大损害时，基于对生命的敬畏、对身体健康恢复的需要，才有忽略损失分担正当性、以救助心态对待严重受损的受害人的可能与必要。此时，关乎生存优于关乎发展，此为恶法之上的一点“善”。至于财产损害与轻微人身损害，因其更多关涉发展问题，受害人救济的迫切性与需求性，相较于补偿义务人的无辜与无助，不足以使人强忍制度之恶，故应以自担为原则。同时，由于造成他人严重人身损害已经涉嫌犯罪，故此时“有关机关”应启动侦查程序，以有利于更大几率地发现侵权人。
为防止司法实践将“给予补偿”异化理解为全部赔偿或补偿，应将其修改为“给予适当补偿”，以进一步弱化补偿义务人的义务程度，弱化被执行人的抗拒心理。
综上，建议将《民法典侵权责任编》(草案三次审议稿)第1030条修改为：
禁止从建筑物中抛掷物品。从建式难以确定侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予适当补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。
建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止高空抛物行为，对于致损的发生未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担相应的侵权责任。
发生高空抛物行为的，有关机关应当依法及时采取调查等手段，查清责任人。
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指导老师：苗炎
公号推送编辑：耿思远
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