金韬 | 价值如何进入法治：形式法治理论的失败

点击蓝字关注本公众号，欢迎分享本文

  价值如何进入法治：形式法治理论的失败

作者：金韬，宁波大学法学院讲师，宁波大学东海研究院、宁波市东海研究基地研究员。

来源：《法制与社会发展》2020年第1期。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（责任编辑：郑怀宇）

摘 要：

形式法治理论的支持者认为，“合法性”是法治的最基本特质，对法治进行定义无需诉求于实质价值，特别是无需诉求于道德化的实质价值。形式法治理论告诉了我们法治的结构层次如何，却忽略了法治是一个动态的主题。形式法治理论无法解释法治的“实践特征”与“治理特征”。形式法治理论是一个失败的理论，它既不能理解法治是一种权威的道德理念，也不能理解法律的主张如何在实践推理中成为一种权威性理由。实质法治理论面临着实质价值分歧的难题。薄的实质法治理论既能够包容价值分歧，又不会陷入怀疑主义或相对主义的泥沼。

关键词：实质法治理论；形式法治理论；法律权威

法治是中国特色社会主义建设的重要保障机制之一，在现代政治运转与日常生活中发挥着不可替代的作用。法治不仅是一种现实的选择，也应是理论所追求的目标。选择什么样的法治理论，对法治实践会产生重大影响，因此，对法治基本理论的研究就显得非常重要。然而，法学家们就法治概念远未形成学术共识，最具争论性的话题之一在于，法治概念是否应该具备一种实质正当性的要件。形式性的解读认为，形式合法性的存在就是鉴别法治存在的充分条件，而批评者却强调，法治必然要涉及对一种或多种实质价值的许诺。这种关于形式法治与实质法治的争议并不是无意义的语词之争，理论上的分歧蕴含着“我们如何识别法治”以及“如何设定法治建设议题”等重要的实践性问题。因此，本文将再访法治的形式理论与实质理论之争，首先厘清形式法治的基本诉求，之后分析形式法治的内在困境，最后提出一种独特的实质法治理论，使之能够回应对实质价值分歧的质疑，完成对实质法治理论的辩护。

一、法治的形式理论

（一）形式化的合法性

形式法治不是一目了然的理论观点，尽管形式法治的所有支持者都试图避开对实质价值的诉求，但对法治形式的内部构造，却尚未达成共识。因此，我们最好将法治的形式理论视为一簇理论家族，而非将其视为单一的、完备的共识性理论。塔玛纳哈认为，在形式法治的理论家族内部，可以作出不同类别的划分：有人认为，最基本的规则体系就能构成形式法治的充分条件；有人则认为，形式法治至少要求权力的功能分化；还有人认为，形式法治要求一种复杂的形式民主化法律制度，因而可以说，不同理论家为法治设计了从稀薄到厚重的多种制度化安排。但是，无论法治的具体模式如何，形式法治的支持者都承认，“合法性”（legality）是形式法治的核心特质，各种不同的形式法治理论都固守合法性的边界。合法性特质包含着法律最基本的形式性要求，例如法律颁布的方式、所颁布之规范的清晰性、颁布规范的时间维度。为了进一步理解合法性特质对实质价值的自我隔离，我们需要深入理论内核进行分析。

富勒是当代最具影响力的形式法治理论家，他将“合法性”表述为程序自然法的原则。这些原则对法律规范的内在品质提出了一定的要求，而非直接探寻法律所服务的实体目标，这使得这些原则有别于古典自然法的实质道德化表达。具体而言，富勒认为，这样的程序合法性原则有八项：法律的一般性、公开颁布、不溯及既往、清晰性、无矛盾、不规定不可能之事、稳定性，以及官方行动与公布规则之间的一致性。这八项原则与形式合法性的关联并不完全一致，但合法性的形式主义在其中均起着不同程度的重要作用。首先，所有原则都是法律规范实现指引功能的手段，也就是说，它们都具有工具性的价值。如果法律规范不清晰、有矛盾或规定不可能之事，那么，它就无法实现对行为的指引功能，行动主体不但不能走出困惑，反而还会陷入更深层的困境。因此，这些要求是规则本身的应有之义，至于规则具有何种实体目标，则在所不问。其次，某些原则还涉及对人的基本尊重，比如一般性原则所体现的平等价值、公开性原则与不溯及既往原则所体现的正义价值。从表面上看，这些原则与实体价值具有一定的联系，但这种联系只是偶然的，它们“并不关心法律的实体目标”。即使是纳粹德国的法律，也同样可以符合一般性、公开性和不溯及既往等原则。再次，官方行动与公布规则之间的一致性原则是指书本上的法律与实践中的法律相符合，但该描述可能只是形式性的，对该原则的标准解读在于强调一种固定不变的静态法秩序，而不是去询问秩序生成的过程。然而，这条原则却孕育着超越静态描述的潜在力量，后文将分析并指出，对它的“动态性”解释将打开实质法治的潘多拉魔盒。

如果说富勒的程序自然法理论重在强调法律规则的内在品质，那么，约瑟夫·拉兹的形式法治理论就是将合法性特质更多地置于法律的制度性安排之上。法治不仅是对个体规则的要求，也需要一个独特的制度整体，以区别于礼仪、道德、习惯等规范体系。因此，在拉兹给出的清单里，除了类似于富勒的规则性标准之外，还有五项标准涉及作为整体的法律制度，“用来保障执法机构不应通过歪曲执法来剥夺法律本身指引行为的能力，它们应当有能力对服从法治进行监督，以及当出现偏离情况时给予有效的矫正”。这些体系性原则中的一部分原则涉及如何处理法院与其他部门之间的关系，另一部分原则对法律制度作出了整体限制。尽管这些原则都是正义原则的体现，但拉兹强调，这里的正义原则仅涉及形式正义，而非实体正义，因此无需探寻法律以及法律制度的具体内容。拉兹的解读将合法性这一特质视为整体事业，也就是说，法律作为一种体系性制度，在现代社会中安排政府与公民、公民与公民之间的权利义务。这样的安排是普遍性的、本质性的，是凭借法律的制度性特征而非实质性内容来分配权利义务，从而在社会生活中指引人们的有序行动。

（二）形式法治理论的价值观念

形式法治的理论家将合法性这一特质作为法治的核心要素，尽管学者们对合法性的解释可能有所不同，比如，富勒强调规则的品性，而拉兹则更注重制度性的安排，但他们都主张，在对法治进行定义时，无需直接诉求于实质价值，特别是无需直接诉求于道德化的实质价值。具言而言，“合法性”不是一个实质的价值概念，而且，仅凭合法性这一特质就能完成对法治的构建。然而，我们需要更为仔细地分析合法性这一特质。因此，一个关键的问题在于，合法性是不是一种价值？如果答案是肯定的，那么，它是一种怎样的价值？它能否与实质价值保持隔离？

有一种观点认为，形式法治理论彻底抛弃了价值问题，它将价值视为一种外在于法治的判定标准。在这种观点看来，法治是一回事，而什么是好的法治则是另外一回事，我们可以区分有价值的法治和无价值的法治，或者说，我们可以区分良法构成的法治与恶法构成的法治。但这种观点误解了形式法治理论的基本主张，它既无法解释拉兹将“内在品质”赋予法律的观点，也无法理解富勒将形式法治原则视为“内在道德”的缘由。确实，形式法治理论认为，形式化的法律规则或法律体系的正常运转（特别是常态化地指引官员行为）就能构成法治的状态，这种具备一定内在品质的规则或体系当然具有良善或邪恶的具体内容，而且这些具体内容也很重要，但其良善或邪恶并不由合法性特质来进行判别。但即使如此，形式法治理论也并没有自动抛弃一切价值，相反，正是因为它们对特定价值的许诺，实质价值才被排除在法治的定义之外。

首先，几乎所有的形式法治理论都重视确定性价值。富勒从规则出发，拉兹从制度出发，都要求法律具备一定程度的确定性。这是因为，形式法治的理论家都将法律的特定功能视为其理论建构的出发点，这种功能就是指引人们的行动。在日常生活中，我们时常会遇到多种不同的行动选择，而在没有任何规范的情况下，我们就只能依靠直觉来作出个别化的判断。由于个体认知能力的局限性，我们必然会对不同的行动选择踌躇不已。当然，现实世界并非是一个规范真空的世界，在面对行动选择的困惑时，我们可以求助于道德规范、宗教规范、先例或习惯。然而，在复杂的现代大型社会，利用这些传统手段也常常没有办法解决困惑，甚至传统手段本身就是困惑的来源之一。因此，法律凭借其自身的清晰性、公开性、体系性，成为了现代社会中最重要的行动指引规范。可以看到，富勒的前七项原则或多或少地都涉及了法律的确定性。形式法治理论正是强调了法律功能背后的确定性价值，才使法律区别于其他规范体系。

其次，除了确定性这一价值之外，部分形式法治理论还承认自治的政治价值。拉兹就认为，只有将法治概念限定在形式领域，才能真正看清法治的价值。法治是一种消极价值，在社会生活中划出了一块自治的个人活动区域。只要将公共权力约束在其中，我们就有机会实现其他积极价值所带来的美好生活，而一旦越过了法治的界限，权力就会对美好生活进行专断的破坏。“法律不可避免地创设出专断权力的巨大危险——法治就是被设计出减少法律自身产生的危险。与之类似，法律可能不稳定、模糊、溯及既往等等，因而侵犯了人们的自由与尊严，法治同样也被用来阻止这些危险。因此法治是一种消极价值有着两种意义：除非通过避免恶，对它的服从不会带来善，以及这些所避免的恶仅仅是由法律自身所产生的。”由于法治只是众多价值之一，所以，法治不可避免地与某些实质价值产生抵牾。在政治决策中，能否消解价值冲突并最大限度地实现价值，成为了衡量政治家能力的重要判准。根据这样的形式法治观，拉兹强调，人们不应盲目崇尚法治，而应充分认清法治所带来之影响的优劣，具体来说，要在制度设计与具体情形中平衡法治价值与其他不可通约的高阶价值。这种形式法治观既不要求将法治理念视为一种绝对律令，也不要求不计任何代价地服从法治，因为我们在生活中毕竟也有实现其他价值的初步义务。

（三）法治的动态性

形式法治理论并非一种抛弃价值的理论，相反，它蕴含着确定性价值，并有可能追逐自治的政治价值。然而，这并不简单地意味着形式法治理论的失败，这是因为，这些价值不同于实质价值，而且尤其排斥对法律规范的内容进行道德判断。一方面，确定性价值是法律功能的内在要求，如果法律规则或法律体系达不到确定性的门槛，那么，我们甚至可能不会承认它们的法律身份。不过，确定性是内嵌于法律实践之中的，它并不涉及任何的实质价值判断。在实行种族隔离制度的南非，法律明确禁止黑人进入白人聚居的区域，可以说，这些具备着高度确定性的法律规范或法律制度对南非公民特别是黑人进行了专门的行动指引。我们现在都承认这种法律违背了像自由与平等这样的实质价值，但它们本身并没有违背形式法治的确定性价值。另一方面，法治承担着一定的政治功能，因而在对其进行理论建构时，会涉及特定的政治价值，但在形式法治理论看来，政治价值并不一定直接带来对法治的实质性判断。在拉兹那里，形式法治构成了一种消极价值，它仅被用来抵御政治权力对自治价值的肆意破坏，而不是告诉我们如何在诸种实质价值之中进行判别或挑选。一把锋利的刀是有价值的好刀，可以轻易实现日常生活所赋予它的功能，但锋利的刀既可用被于救人，也可被用于杀人，所以，在对刀进行定义时，并不需要涉及实质价值的选择，法治的概念同样也是如此。形式法治的支持者只是坚决地将实质价值排斥在概念之外，认为这样做可以使法治成为一个具有普遍性和可操作性的概念。在他们当中，虽然没有人会支持一个非正义的法治秩序，但达致正义的法治秩序亦非法治理论所能解决的问题，因为法治仅仅是一个节制性的概念，不应该在其定义上加入不相干的实质价值要求。

然而，即使是被作为一个通用的定义，这类形式法治理论还是过于节制了，这可能导致一个不可避免的困境——静态性。这类形式法治理论将特定的规则品质或制度安排作为理论构成的充分要件，本文将此称为“静态的形式法治论”。“静态的形式法治论”仅告诉我们法治的结构层次如何，却忽略了法治是一个实践性的主题。它的理论资源无法解释法律如何运转这个动态性问题，而正是动态运转的秩序性，才使法治有别于法律规则或法律体系这样的静态概念。法治是一个独特的动态概念，本文将此称为“法治的动态性”，它意味着，法治概念不能仅仅考虑规则或制度，还要求规则和制度大体上在社会中得到正常实践。具体而言，“法治的动态性”强调法治概念的两方面特征。一方面，法治概念的“实践特征”使其与法律、法律部门、法律体系等概念相区分。法治概念至少指称着一定时间之内大体上得到正常实践的法律规范与法律体系，它蕴含着动态性特质，而这种动态性并不是法律、法律部门、法律体系等概念的内在要求。我们可以说“埃塞俄比亚的民法典是世界上最精致的民法典，但其在现实生活中没有发挥任何作用”，但如果说“纳粹德国是一个法治国家，但其法律制度没有正常运转”，就会产生语义上的矛盾。概念的自我节制导致形式法治只是一个静态性的概念，它与法治的实践性无关，也就是说，虽然它能够很好地解释“法”，但却不能很好地说明“治”。另一方面，法治还是一个关于治理模式的概念，其通常被对比或区分于人治、德治等治理模式，这是其“治理特征”的一面。对治理模式的区分，并不取决于模式内部的形式性构造，而是取决于何种构造能够享有最终的实践权威。人治并不只是告知我们一个高高在上的主权者的存在，德治也不只是识别道德规范的特征，它们都还强调一种特殊的治理模式。在谈到人治的时候，我们可能会举出历史实例，并强调其违背了现代社会中的自由与平等这类核心价值。在谈到德治的时候，我们可能会指出“德主刑辅”的历史机制以及“民贵君轻”的儒家道德思想。作为一种统领社会的治理模式，德治与人治不只具备满足形式要求的基本规则与制度，还具备一套贯穿于社会正常实践的复杂机制和价值观念的统合体，法治概念亦是如此。“法治的动态性”要求社会主体特别是公职人员应主要依照法律行事，这表明，法律在整体上成为了社会安排与政治治理的主要模式。中国古代有着相当发达的法律制度，但我们很难将历史上的封建王朝称为法治国家。进一步讲，我们可以在此基础之上想象出一种法律体系，在其中，设计法律的目标之一就是防止公权力破坏个人自治，这种法律制度完全符合拉兹的形式法治原则，但若将其置于中国古代社会那样的社会，我们却很难将其冠以“法治”之名。这是因为，在一种“德主刑辅”的运转模式下，政治社会主要围绕着道德规范运转，无论法律在形式上多么完美，都无法成为最重要的治理工具。

二、权威与实质价值

（一）富勒的第八项原则

以“法治的动态性”来理解法治概念，我们就会看到一幅兼具“实践特征”与“治理特征”的画面。这幅画面中不仅包含着一套形式性的规范、制度与体系，还包含着它们的运转对人们行动的日常影响。与此同时，法治作为一种治理模式，在整体上拥有着胜过其他模式的权威性。有学者认为，法治议题不同于权威议题。然而，从动态性的角度来看，法治是一个整体性的实践权威，法治必须在一定程度上真实地胜过其他治理模式。法治要求官员必须忠实于法律自身所主张的理由，而不是其他规范性理由。一个成功的法治概念，应当能够说明法律的权威性，帮助法治跳出其他治理模式所主导的行动框架，成为人们的主要行动准则。

事实上，一些形式法治的理论家并没有完全忽略动态性问题。我们可以将他们所主张的形式法治理论称为“动态形式法治论”，以区别于前文所批评的“静态形式法治论”。在富勒的法治原则之中，最为重要的原则是第八项原则，即“官方行为与公布规则的一致性”。这项原则会被多种行为所破坏，例如“错误解释，法律的不易理解，缺乏对于维持一套法律体系的完整性来说最必要之因素的正确认识，腐败，偏见，漠不关心，愚蠢，以及对个人权力的渴求”。在最专断的国家，对该原则的破坏行为往往是直接且公开的，但即使是在现代“法治”国家，“司法造法”活动也可能使该原则遭到破坏，尽管这种破坏未必那么明显。无论法律的形式多么完善，只要官员无法真正按照法律的要求而行动，那么，道德或专断就会取代法律成为真正的治理方式。然而，正是由于第八项原则的存在，富勒才能够将整个“合法性”的事业视为一种“内在道德”。一方面，该原则将合法性与“外在道德”的正当性相区分，使法治成为了一种规则治理的事业；另一方面，该原则使得公开性、清晰性、体系性等其他法治原则不再被作为规则的内在品质，而是使其与道德问题相联系。然而，第八项原则本身却倾向于超出形式法治理论所允许的范围。富勒区分了司法裁判之中的立法与解释，并强调暗含在解释中的立法行为不被合法性特质所许可。但是，为什么司法造法不能为合法性所许可？由于这不只是一个形式问题，所以，若仅求助于规则、制度或体系，则无法获得令人满意的答案。可见，富勒对这项原则的解释并没有严格按照前一部分所采用的标准解读。第八项原则只能是一个动态的原则，它还包括解释等规范性法律实践活动。

对于“动态形式法治论”而言，由于“司法造法为什么不被许可”的问题处于法治理论之外，所以，理论必须止步于“司法造法不被许可”这类事实。“动态形式法治论”可以沿袭边沁对法律理论的分类，严格地区分描述性理论与规范性理论。边沁认为，阐释型法理学与审查型法理学是两个不同的理论类别，阐释型法理学是对法律现实的描述，而审查型法理学则是对法律理想的探寻。“动态形式法治论”强调，只有阐释型法理学才是法哲学所关注的领域。法哲学关注对法律现实的说明，故而不应该将实质价值判断带入法哲学的研究范畴。按照“动态形式法治论”的辩护，由于形式法治理论只是对法治现象的描绘，并不涉及法治背后的实质价值支撑，所以，该理论不再去追问法治是不是一种权威以及权威之中是否有实质价值存在。权威和实质价值问题虽然很重要，但是，这些问题不能全部被交由法治理论来解决。法治理论被用来判断法治是否存在，所采用的判断标准都是形式性的。根据“动态形式法治论”的辩护，对富勒的第八项原则就可能有了一个新的解释。“官方行为与公布规则的一致性原则”似乎对法治的动态性进行了描述，然而，动态性与规范性权威无关，也就是说，法律是否是一种权威，这并不重要。这是因为，第八项原则只是描述了一个事实：官员有着规律性的行动，并且，这些行动大体上符合法律规则的语义学。

“动态形式法治论”虽然在表面上维护了形式法治理论的完整性，试图将“实践特征”纳入理论之中，但它仍然将“治理特征”拒之门外。若对这两个特征进行区别对待，则将付出不小的理论代价。这是因为，“治理特征”是从法律内部支撑“实践特征”的。具体而言，法治只是众多治理模式之一，并且是一种在现代社会才逐步获得权威的治理模式。法治要求一种新的政治道德，即将社会主体（特别是官员）的行动标准从君王命令、宗教规范或道德规范转移到法律规范之上。存在于“实践特征”背后的，是一个政治道德问题，即法治国家的政治道德要求法官以及其他官员的行为必须与法律规范保持一致。与之相反，如果是在人治国家，法律则不能拥有类似的权威。由于法律会破坏君王的权威性，所以，人治国家的政治道德要求人们忠于君王而非法律，“官员行为与法律规定不一致”并不会产生问题。也就是说，法治国家的治理模式所要求的权威性解释了“官方行为与公布规则的一致性原则”。合法性这一特质本身似乎不能够解释这项原则，即使该特质包含了“实践特征”的第八项原则，也不能很好地说明法律权威。这是因为，权威是“治理特征”的要求，如果一种法治理论不去追问权威性的变迁，那么它就无法说明法治如何在现代社会中必然成为主导性的治理方式。如果我们将“治理特征”放在法治理论之外去解决，那么，“与现实无关”的概念分析似乎就耗尽了法治理论的解释力。

（二）法治作为道德理念

形式法治理论的这种排除“治理特征”的努力注定是要失败的，而且，这种努力将会造成法治理论的贫乏。一种法治理论如果承认“治理特征”，它就肯定会涉及审查型法理学或规范性维度，仅凭合法性这一特质所建构起来的形式法治理论就会失败。这种失败有两个面向：形式法治理论既不能将法治视为一种权威的道德理念，也不能理解法律的主张如何在实践推理中成为一种权威性理由。对于“治理特征”的这两个重要面向，无法单靠合法性这一特质进行说明。本部分集中论证法治的道德理念特征，而对于实践理由的问题，将在下一部分进行分析。

退一步说，即使对审查型法理学与阐释型法理学的区分是可能的，也看不出一个合格的法治理论为什么丝毫不涉及审查型法理学。权威是一个规范性问题，我们不可能在每一个法律规范或法律体系当中都能找到法律权威。例如，纳粹德国的针对犹太人的种族立法就只有在暴力机关的威胁掩盖下才能发挥作用。对于法律来说，权威问题不是一个“必要且本质”的问题。如果法治理论只是一个描述性的“概念”分析理论，其目标只在于发现对所有概念都能适用的说明标准，那么，权威问题就自动被挡在了这样的理论目标之外。然而，这不是我们对法治概念的正常使用。不同于对法律概念的使用，我们在使用法治这一概念时，既是在说明一种事实，也是在讨论一种理想，而这种理想表明了一个现代社会所需要去努力企及的目标。换句话说，法治和自由、平等这类价值理念一样，包含了一种关于人类生活的愿景。如果法治包含理念维度，那么，仅仅通过形式标准来认定法治的框架“存在于那里”，就显然是不够的。法治概念还包含着一种程度性的话题——它“存在于这里”，但还需要向更好的法治理想迈进。

法治不是一个关于“存在或不存在”的话题，而是一个关于现实法律运转在多大程度上符合价值理念的问题。如沃尔德伦所言，法治是一个政治理念类的概念，不可能被还原为“内容独立”的概念形式。按照形式法治理论的观点，法治理念完全不关心实质价值，当有些法律条文还不够清晰，我们批评这些条文有损法治；当有些法律条文明白无误，我们则赞扬这些条文有助于法治。但是，一个理想的法治图景仅仅是形式性的吗？比如，当谈及我们需要建设的法治国家时，当谈到社会的法治状态的进步时，若我们仅仅用法律形式的完善来说明法治，这就足够了吗？明显不是。当美国的法律史学者将布朗诉教育委员会案的判决称为法治的标志性进步时，他们既不是在表扬该案判决文书的清晰、公开，也不是在表扬美国联邦最高法院的判决与法律规定相一致，相反，所谓“法治进步”是指，联邦最高法院通过推翻普莱西案所确立的“隔离但平等原则”，推动了法律所服务的实质性目标，并由此向法治理想迈出了坚实的一步。形式法治理论之所以无法完整地说明法治的理念维度，原因在于，形式法治只是一个没有灵魂的形式骨架，它不能真实地向个人赋予权利，更不能成为推动权利与法律不断进步的理想“原则论坛”。

从道德理念的角度出发，我们可以重新诠释拉兹的形式法治观点。一方面，拉兹将法治视为消极价值，划出个人自治的领域，以防止来自权力的侵犯；另一方面，他也将法治视为一种不可化约的高阶价值，与自由、平等、博爱一样，是人们应当追寻的重大价值目标之一。本文曾称拉兹的观点为“静态形式法治论”，这是因为，合法性的各个原则只涉及规则品质与制度安排。但是，如果我们将法治视为一种高阶价值的话，那么，它似乎不能被简单地归于一种消极的状态。消极价值或工具价值本身没有意义，因为它的价值源自于其所服务的目标的价值。如果法治服务于像纳粹政权那样的极端政权，那么，依照法律行动则不具备任何价值。也就是说，消极价值没有将法治视为一种理念，而是将其视为服务于理念的工具。然而，拉兹有时又将法治视为一种具有高阶价值的事态，而不仅具有工具价值。他明确将法治看作一种理念，而现实的法律制度有可能或多或少地偏离这种理想型理念的要求。法治不同于“刀应该锋利”这样的工具性理念，而是有着内在的终极价值，进言之，法治“并不服务于众多的价值”。这种看法似乎表明，法治的价值应当是内在的，而不用再去考虑法治是否可以被作为获取外在善的工具。

如果将法治视为一种具有内在价值的事物，那么，实质价值就会成为其组成部分。道德理念既要求内在品质，也要求内在价值。作为一种内在价值，理念引导着现实法律制度以及在该制度统领下的社会自我完善。道德理念的模式对于法治实践有着重要的引领作用。首先，道德理念要求现实法律制度朝着理念不断迈进，这是一个道德要求。正如其他理念一样，现实法律制度不可能总是完美地契合于法治理念，它们或多或少都有着一定的缺陷，这就在道德上要求现实社会应以理想社会为目标而持续进行自我完善。其次，道德理念可以被用来批评偏离理念的实践。具体而言，当现实社会的治理模式偏离了法治理念的目标，比如在形式上出现了缺陷或在实质上出现了漏洞，我们能够以法治之名批评这种偏离。再次，道德理念可以被用来比较不同社会的法治。既然现实世界中的法治是一个实现程度的问题，那么，通过参考法治理想，就能部分地判断出不同地域的法律实践在多大程度上实现了法治，以及判断出一个国家的法治建设是否所有进步。

对于“治理特征”来说，道德理念的这一面向非常重要。这是因为，每一种治理模式都蕴含了独特的道德理念。现实生活中的治理制度毫无疑问是相互交叠的，纯粹治理模式更像是韦伯笔下的“理想类型”。当使用法治概念的时候，我们所召唤的不是圣人榜样或道德原则，而是“依法律治理”的道德理念，并用这种理念来评价现实的法律制度。尽管形式合法性也是道德理念的组成部分，但法治也必需吸纳特定的实质价值，以便在分析层面上区别于其他治理模式。也就是说，法治能够被作为一种独特的道德理念而嵌入社会实践之中，成为现实制度运作的目的之一。

（三）内在的实践理性

除了道德理念中的实质价值，“治理特征”还对形式法治理论带来了另一方面的挑战，即实践推理问题。即使我们采用“动态形式法治论”的解读，富勒的第八项原则也难以被用来解释实践推理问题。合法性这一特质要求官员的行为与法律条文上的记载相符合，也就是说，我们只需要忠实地记录公共权力在被行使过程中多大程度上存在着行为与条文的一致性，就能判别这项原则是否得到满足。至于官员们对待法律的态度如何以及出于什么理由服从法律的规定，形式法治不允许展开进一步追问。

“动态形式法治论”并不符合我们对法治的日常理解。一般来说，只有当官员或其他社会主体大体上遵从法律规定而行动时，作为一种治理模式的法治才能被坚实地确立。按照拉兹的说法，实践权威要求法律体系在运转过程中获得全面性、开放性与至上性的位置，而这样的要求并不是合法性这一特质所能解释的。比如，在某个封建社会的鼎盛时期，法律的形式性已经相当完备了，官员在一定时期内也能大体遵从法典的规定，但我们却很难将这样的状态认定为法治国家。在这样的状态下，法律本身只是实现封建统治的工具，官员们不是出于对法律的内在态度而遵从法律的规定，而是基于对皇帝的忠诚来执行法律的要求。法律只是满足皇帝意愿的工具，一旦皇帝在某天全面废止了整个法律体系，那么，出于对封建统治的忠诚心态，主体与规则的一致性自然也就不复存在了。如果皇帝在某一周宣布依照法律行事，但在第二周又宣布违背法律行事，那么，我们在此时可以说法治存在了一周的时间吗？在这个例子中，官员们的态度并没有任何变化，在他们看来，只是上级的口味发生了变化而已，所以，只需按照上级的新口味办事即可，至于上级的口味是偏好法律还是偏好其他什么东西，并没有什么区别。也就是说，在官员们看来，第一周的命令与第二周的命令并没有什么不连贯的地方，因为，最终进入实践推理之中的，毕竟只是皇帝的命令。

形式法治理论不能解释这类实践推理的连续性，这是因为，法治不仅指行为与规则的一致性，还包含着一种依照法律行事的实践态度，这种态度是保证治理体系常态化运转的基础。哈特曾经区分了外在观点与内在观点这两种对待社会规范的态度。外在观点的持有者站在实践之外看待社会规范，他可能是一名记录者，忠实地分类并记录在社会中所发生的实践规律。尽管他一定程度上描绘了事实的外观，并作出精准的预测，但他无法真正地理解实践本身。哈特认为，“将观察对象限制在可观察之行为规律性上的外在观点，所不能呈现的，是规则在那些通常是社会多数之人的生活中发挥作为规则发挥功能的方式”。也就是说，仅持有外在观点，我们不能理解社会规范在实践推理中的功能，也不能理解规范与规律、法则之间的区别。

哈特所论述的是单个法律规范，特别是他所看重的承认规则，但是，内在观点的重要性不仅仅存在于规范层面，它同样也是法治的必要因素。哈特认为，并不是所有的法律规范都需要内在观点，也不必要求社会实践中的所有人都持有内在观点，唯一的关键在于，承认规则作为一个社会规范要求每一个官员都采用内在观点来进行实践。在个体规范层面上，由于法律既不一定能够真正提出实践理由，也不一定向所有人都推荐这种实践理由，所以，特定的社会主体可能是由于模仿或忠于他人的缘故而遵守了法律规范。然而，法治理论必须超越这种稀薄的一致性，这是因为，法治要求法律制度作为整体必须具有一定的规范性权威，否则，它无法通过法律规范为行动主体提供实践理由。我们之所以使用法治概念，是为了说明社会主体大体上都能忠实于法律自身所主张的理由，而非忠实于道德理由、宗教理由、审慎理由等。也就是说，法治概念意味着行动主体的行为必须与法律规范保持一致，这表明了社会中运行的法律拥有着一定程度的权威，而法律规范、法律制度等概念本身并没有这样的含义。规范、制度与法治概念之间的区别使我们能够合理地描述前述例子中的封建社会的法律，并将这种状态下的法律运转图景排斥在法治概念之外。

法律权威给出的是法律理由，这是一个“内容独立”的理由类型。由于法律权威的存在，行动主体将不必深入法律的实质价值判断来选择服从权威的指令。在行动主体选择行动标准时，最终是法律规范引导了主体的行动。作为一种治理模式的法治，它要求社会主体在大多数行动中都符合法律的指引。亚里士多德曾认为，行动主体通过实践三段论的慎思过程来完成行动选择。如果法治能够确立，那么，出现在行动者推理思维中的实践三段论的大前提就必须是一个法律要求。法治理论需要追问作为整体的法律制度在何种意义上能够成为独特的、胜过其他规范性系统的权威治理体系。形式法治的支持者可能会认为，与道德、宗教规范相比，法律凭借着形式上的优势，就能够拥有权威，比如清晰性、公开性、一致性等等。虽然确实如此，但仅凭形式上的优势，还不能使法律有资格自动成为实践三段论的大前提。法治的“治理特征”要求，在实践推理中，法律理由大体上能够排除道德理由或宗教理由，成为一个“不败的理由”。一方面，法律权威给出的理由是一个排他性理由，阻断了行动者对每一条规范背后的正当性的考量；另一方面，法律制度作为一个整体，需要吸纳实质价值，成为真正的权威。至少在实质性问题上，法律制度不能太过落后于其他规范系统，否则，其形式上的优势便不足以弥补实质性方面的劣势。我们可以设想一个极度偏离日常道德却在形式上非常完美的法律体系，在其中，法律所主张的实践理由非常明确，但是，该理由并不能自动成为社会主体或官员进行实践推理的大前提，在行动中，人们还是将其他规范作为指引行动的标准。借用威廉斯的说法，所有的行动理由都是内在理由或被转换为内在理由。从实践推理的角度出发，实质价值虽然不是法治的唯一组成要素，但也是必要因素之一。成功的法治模式必须能够同时完善实质与形式两个要素，如此，才能够确保法律理由胜过其他规范理由，最终排他性地进入行动主体的实践推理。

三、如何看待实质价值？

（一）实质价值的分歧

若将法治视为一种治理方式，那么，它就不同于单纯的形式性的法律规范、法律制度、法律体系。形式法治理论在“治理特征”的两个战场上都是失败的。一方面，法治应该是一种道德理念，指引并评价现实社会的法治建设。另一方面，形式性仅仅是法治的一个维度，若没有实质价值对其进行填充，法律就只是一个空乏的指引标准。虽然它能够发出自己的命令，提出自己的主张，要求官员与社会主体服从，但是，这样的主张并不能被成功地转换为行动者服从的理由。因而，形式法治理论不足以描绘法治的全貌。

那么，我们可以抛弃形式法治理论吗？这个问题似乎并不那么容易回答。形式法治理论的支持者可能会给出一个防御性辩护，即认为实质法治理论同样也是失败的。实质法治理论由于囊括了过多的法治要件，所以它同样不是一个合格的法治理论。总之，形式法治理论的支持者可以主张，形式法治理论与实质法治理论是两个同样不完美的理论。由于实质法治理论的内在缺陷是根本性的，所以，主流的形式法治理论至少是一个虽然有待完善但相比之下更为优秀的理论。形式法治理论的支持者的具体主张可能如下：实质法治理论认为，形式要件仅仅是必要条件之一，必须与实质价值要件相结合，才能构成法治概念的充分条件，但是，在实质法治理论内部，对于纳入何种实质价值，却存在着巨大的分歧，面对当今世界的价值分歧，甚至无法提供一个基本的价值清单。防御性辩护正是抓住了价值清单不确定的问题，才会认为，对实质价值的论证，要么不可能，要么极度不确定。

形式法治理论的支持者会进一步认为，尽管现代社会是一个存在价值分歧的社会，但形式法治理论却可以在不被卷入价值分歧的情况下，提供一种“公共判断标准”。相比之下，实质法治理论却面对着不可回避的价值分歧问题，所以，它就只能退缩到一个相对较弱的立场：法治只是概括性地指出了所需要的实质价值，而具体的价值清单将被交由各个社会进行确定。然而，实质法治理论的弱化立场仍然面临着重大困境。价值分歧会在三个方面直接挑战实质法治理论，这些分歧都不能通过理性而得到简单解决。第一，实质价值的不确定性体现在不同社会的价值分歧上。如果实质法治理论将价值清单完全留给社会内部进行判断，那么，法治的实质性就名存实亡了。道德价值贯穿于社会生活的始终，任何社会都需要一定的价值来评判社会行为或观点立场。正如阿列克西所言，任何法律制度都主张自己是正义的，“个别的法律规范、法律判决以及整个法律体系都必然提出正确性宣称”，法律制度都自我主张将一定的实质价值标准融入到法律规范当中。甚至法西斯分子都可能会认为，纳粹德国的法律体现了他们自己的“正义”标准。由于实质法治理论的弱立场无法确定到底要纳入何种客观价值要件，所以，它难以排除这些法西斯分子的主观标准，进而不得不退化为确定性、融贯性或一致性的形式合法性。第二，实质价值的不确定性还体现在同一社会的价值分歧上。现代社会的价值分歧不仅体现为跨社会的价值判断的不可能，而且体现在单一社会内部的价值统一性也在分崩离析。马克思主义理论认为，同一社会内部的价值分歧部分地基于经济基础的差异，统治阶级与被统治阶级之间并不共享同一种价值体系。除了阶级鸿沟之外，还有社会分层所带来的价值鸿沟。现代西方社会内部出现了多种“亚文化”的身份群体，这些群体的成员的自我身份认同参与了实质价值的建构过程。社会“亚文化”群体的行为有时会挑战主流文化的价值规范，甚至会部分地颠覆原有的价值观念。如果实质法治理论不想简单地停留在诸如正义、平等这样的抽象说辞层面，那么，它就必须对主流文化与多种亚文化之间的价值标准进行取舍。第三，即使是在一个相对正义的政治社会，不同的价值确信甚至价值理论也是很难得到通约的。罗尔斯将这种理性多元的特点视为现代政治文化的普遍事实之一，他认为，“在现代民主社会里发现的合乎情理（reasonable）的完备性宗教学说、哲学学说和道德学说的多样性，不是一种可以很快消失不见的单纯历史状态，它是民主社会当中公共文化的永久性特征”。

价值分歧为实质法治理论带来了巨大的困难，实质法治理论有可能面临理论上的艰难选择。如果实质法治理论否认价值分歧，那么，它就无法解释现代政治社会运行的一般方式。如果实质法治理论承认价值分歧，那么，面对上述价值的冲突或分歧，它就很难建立一种公共的或客观的实质价值判断标准，因而不得不采取一种非常类似于形式法治理论的姿态，将实质价值排除在法治概念之外。

（二）形式法治理论的修正主义

这样看来，形式法治理论与实质法治理论似乎都存在着一定的缺陷，形式法治理论无法说明权威以及治理模式的问题，而实质法治理论则难以解决价值分歧的问题。不过，某些形式法治理论的支持者或许会迈出更为积极的一步，尝试对前述主流的形式法治理论进行修正。尽管他们可能会同意前文对富勒或拉兹理论的批评，但他们会认为，可以通过修补来完成形式法治的理论任务。本文将这类试图部分地纳入“治理特征”的尝试称为“修正的形式法治论”。“修正的形式法治论”的支持者可能会采用如下的修正策略：为“动态形式法治论”添加上服从性的外在标准，规定法治必须服从地方性的实质价值条件。如前所述，“静态形式法治论”通常只强调法律规范、法律制度或法律体系的形式性标准，如公开性、清晰性或融贯性这样的要求，但无法解释法治的“实践特征”。“动态形式法治论”试图解决这个困难，比如，富勒的第八项原则强调了法律对官员的指引要求，这一要求并非在于主张法律内在品质的完善性，而是在于强调官员行为和法律规定的一致性。“修正的形式法治论”可能会更进一步，它承认一个合格的形式法治理论必须涉及“治理特征”，也就是说，要关注道德理念与实践推理的过程，但它仍然会坚持认为，形式法治理论不必讨论实质价值的内容问题。比起“动态形式法治论”，“修正的形式法治论”增加了一个条件——法律只有获得权威，才能在社会中得到大体上的服从。不过，“修正的形式法治论”必须止步于描述“法治需要法律权威”，而不去追问权威具体包含何种价值内容。它不会探讨实质法治必须包含哪些客观价值标准，甚至它也不会在乎价值本身的普遍性问题，而只是会简单地描述“权威的确立是法治的必要条件”。因此，“修正的形式法治论”仍然符合“内容独立”的合法性特质。

由于“修正的形式法治论”必须停留在外在观点的层面，即它不准备进一步处理关于“治理特征”的任何规范性问题，所以，这种“修正”只是在概念上再诠释了亚里士多德的法治命题。一方面，法治内在地要求特定的形式性条件，这些条件构成了非实质价值意义上的“良法”；另一方面，法治必须获得官员表面上的遵从，行为的一致性构成了非实质价值意义上的“普遍服从”。对亚里士多德的形式性诠释，形成了“修正的形式法治论”所主张的法治概念标准。“修正的形式法治论”的支持者或许会同意真实法治的实质性以及实质道德对于法治现实运转的不可或缺性。但是，他们会坚持认为，对于一个概念问题，只应描述“普遍且本质”的条件。法治的动态性“普遍且本质”地需要法律权威，并且，权威被纳入概念问题之内。然而，由于存在着不可避免的价值分歧问题，所以，权威所要求的实质价值内容只能是地方性的，而价值问题不应该被交由有关法治理论的法哲学来研究。

“修正的形式法治论”可能会严格地区分概念与观念的问题。一个严格的法治理论只需处理概念问题，观念问题则被交给伦理学、政治学或社会学来完成。概念问题是一个“普遍且本质”的问题，询问存在于所有社会的关键性特质。比如，罗尔斯指出，关于正义理论的功利主义与义务论之间的分歧不是一个概念分歧，这是因为，持有不同正义理论的学者都能够同意正义概念的基本含义。“在某些制度中，当对基本权利和义务的分配没有在个人之间做出任何任意的区分时，当规范使各种对社会生活利益的冲突要求之间有一恰当的平衡时，这些制度就是正义的。”由于功利主义与义务论所涉及的是一个观念分歧，所以，正义概念并不容纳就实质价值内容进行讨论的空间。“修正的形式法治论”也是这样的，它可能同意将法律权威纳入合法性标准之中，但并不告知权威需要纳入何种实质性要素。修正后的理论仍然保留了形式法治的“合法性”，认为形式法治的合法性特质维持着法治概念与其它概念之间的分析性分界。

尽管“修正的形式法治论”对“治理模式”作出了一定的让步，但是，它并没有在实质价值之中作出选择，而是将价值取舍的问题留给各个社会去决定。作为一个描述性理论，形式法治理论无法在这些实质价值之间进行取舍。正是在此问题上，“修正的形式法治论”面临着最大的质疑。如果它容许法律权威进入理论之中，但又不在价值层面上对此过程进行探讨，那么，“修正的形式法治论”似乎就又回到了最初对形式法治理论的批评当中，导致后来被加入的实质性因素没有任何意义。“修正的形式法治论”可能会辩护说，法治概念只是寻找最小公约数，法治理论只是一个消极的理论，旨在维持一般法理学在分析上的清晰性，而不是去具体描绘现实中的法治形态的多样性。进而，它可能提出一个哲学上的理由：法治是一个在本质上有争议的概念，无法用一个共同的判断标准来解决其中的实质价值分歧。拉兹、罗尔斯、菲尼斯、哈耶克以及富勒等学者都对法治概念提出了不同的评价性标准。尽管这些标准提出了不同的排序方法，但我们无法对这些理论上的排序本身作出鉴定。既然如此，“修正的形式法治论”就又回到了最基本的层面上，即权威只不过是一种不用被进一步分析的背景性条件，法治理论仍将采用以“形式合法性”为核心的最小概念。虽然我们没有解决观念分歧的一劳永逸的固定标准，但是，“修正的形式法治论”会认为，这并非坏事，因为内在的观念争议恰恰从不同的方面丰富了我们对法治的理解。

（三）薄的实质法治理论

鉴于“修正的形式法治论”既试图纳入权威要素，又坚持以合法性特质为概念的核心，所以，它的根本弱点就显而易见了。一方面，“修正的形式法治论”依然将形式标准作为法治的必要构成要素；另一方面，它也同意，对于理解法治，实质价值是不可或缺的，但它并不追问法治概念到底包含哪些客观价值。然而，一旦形式法治理论承认了实质价值在理解法治中的作用，其支持者就不能仅停留在纯粹的形式性幻觉之中。法治是一种治理模式，它要求官员与社会主体主动地理解与遵从法律规定。如果“修正的形式法治论”仅停留在形式层面，那么，法治理论就只能描述一种规律性的事实，而无法在不同的法律实践中作出任何判断。但是，法治作为一个评价性的道德理念，它必须告诉我们，什么是实践主体的合理的、真实的态度。德沃金认为，“通过参与我们的法律实践，并努力研究参与者所面临的合理性和正确性问题，由此把握法律实践的论证性这个特质”。实质价值并不像“修正的形式法治论”所强调的那样，只是各方的观念分歧，相反，它需要在实践中被反复确认，不能独立于最小化的法治识别标准。

形式法治理论的支持者正确地指出，厚重版本的实质法治理论是彻底失败的，这种版本的实质法治理论试图将众多实质价值纳入法治理论当中。在说明性的维度上，价值概念的分界线可能会消失，法治可能会像“善”这个概念一样，虽然无所不包，但失去了独特的解释能力；在证成性的维度上，厚重版本的实质法治理论在现代社会的不可避免的价值分歧之中也很难得到辩护。实质法治理论若想成功，就必须从厚重版本的立场向后退。然而，后退总是有风险的，我们可以想象一种完全抛弃普遍性的实质法治理论，并将其称为“相对主义的实质法治论”。这种理论在概念上融合了形式标准与相对主义的价值观，它认为，在坚守合法性标准的基础之上，应该将实质价值留给各个社会去决定。也就是说，“相对主义的实质法治论”认为，法治概念虽然必须包含实质价值标准，但是，法治理论并不规定实质价值的内容，而是将价值分歧留给各个具体社会去解决，因为每个社会中的独特的实质价值才是“治理特征”的真实驱动力。经过这样的退却，“相对主义的实质法治论”与“修正的形式法治论”已经非常近似了，两者的分歧仅在于，实质价值的相对性到底是概念问题还是观念问题，而这个争论可能只是一个语词之争。

实质法治理论若要成立，就需要被设置一些楔子，以防止实质价值争议带来彻底的相对主义。“相对主义的实质法治论”可能会带来一些反直觉的结论。如果没有价值客观性作为支撑，那么，种族歧视或种族仇恨都可能被其信奉者视为一种主观“价值”，从而导致法治理论的最终标准仍然是形式性的。根据本文在第二部分中的分析，我们应当在“治理特征”中找寻实质法治的楔子。“治理特征”既将法治视为道德理念，又要求法律制度在一定程度上成为实践权威，而各版本的形式法治理论都无法理解这两个重要面向。同时，满足这两个面向的法治至少能够排除特定的主观实质价值判断，不会被化约为完全“内容独立”的形式合法性。这是一种“薄的实质法治论”，它一方面回应了价值分歧，另一方面避免了相对主义。

法律作为一种实践权威，提供一种排他性理由，它通过排除道德理由、宗教理由等理由，从而成为了行动者的实践推理前提。也就是说，政治道德发生了变化，法治取代了德治或人治，成为了现代社会中最为重要的治理模式。但是，在德治或人治的社会中，道德或其他规范性理由则会获得这种排他性地位。“治理特征”的实践理性要求，法律制度需要在一定程度上保障行动者的实践推理能力。这项要求将行动者视为具有能动性的实践主体，进而承认，所有行动者都具有一定的能力，在理由与行动之间完成实践三段论。实践推理的连接不可能完全是强制性的，这不仅是因为强制性会导致治理模式的不稳定，更是因为强制性本身会消解实践理性的能力，即从自我利益出发的审慎理由取代法律理由，最终进入实践推理。法律如果拥有权威，则能够保护权威性的法律理由进入行动者的实践推理进程。法治是依照法律进行治理的模式，它要求某些实质价值形成一定的法律规范，对人的实践理性能力予以承认。保护实践推理进程的实质规范可以被分为两类。一类规范保护实践推理的环境，以确保人们大体上生活在和平有序的社会之中。这类规范是最为基本的人权规范，例如保护生命权或身体完整权的规范。另一类规范则确保实践推理的机会，赋权于行动者，使其有资格完成实践推理。确保实践推理机会的规范也是基本的人权规范，其规定了一些政治权利和社会经济文化权利，例如思想自由权、言论自由权和基本福利权。这两种类型的实质规范必须被纳入法治标准之中，否则，法律所提供的理由就无法进入行动者的实践推理。实质规范的存在避免了“相对主义的实质法治论”的错误，法治要求法律制度必须包含这两类保护实践推理的规范。

“治理特征”还具有道德理念的维度，这是因为，法治不可能仅凭对实践推理的保护，就获得权威的治理位置。法治还召唤着一种关于法律的道德理念，表征着政治道德所发生的重大变化。保护实践推理的规范并不能使法律拥有充分的权威性，然而，法律的权威性是判断法治是否成立的标准。作为一个道德理念，法治要求法律整体尽可能地吸纳实质价值，尽可能地提升法律制度的权威性，以使法律提供的理由在常态下能为行动提供妥当的指引。正如形式法治理论的支持者所断言的那样，实质价值常常是处于冲突之中的。由于价值冲突不可避免，所以，除了保护实践推理的实质规范之外，我们纳入任何单一的实质价值标准都可能会显得武断。然而，道德理念不同于实践理性，它并不必然否定价值分歧的存在，相反，正是特定社会所实践的价值，才塑造和维持了道德理念。在符合“治理特征”的社会中，行动者采用一种“参与者态度”来对待法律实践。在行动者看来，法律理由之所以在常态中胜过其他规范性理由，原因在于，社会中的实质价值已经被吸收到法律制度之中了，因此，不必在每个具体的场景中再次去识别那些已被吸纳的规范性理由。

从道德理念的角度出发，价值分歧也不再成为法治理论上的难题。首先，不同社会的价值分歧不会对道德理念构成威胁。这是因为，特定社会中的道德理念是由该社会的实质价值所塑造和维持的。其次，社会内部的价值分歧也不会对道德理念构成威胁。虽然法律既可能容忍分歧的存在，也可能对分歧进行裁断，但只有在对价值进行充分考量以后，它才能够拥有权威。再次，价值分歧的范围并没有怀疑主义者所认为的那么广泛。经由来自社会内外的广泛对话，现代社会在一些实质价值问题上达成了一致。但是，这种一致性并非法治概念的内在要求，而是人类在交往历史中所形成的舆论一致性，所以，我们不能由此推断出厚重版本的实质法治理论。重要的是，由于价值分歧在一定程度上不可避免，所以，只有法治才能保持众多的地方性特征。也就是说，由于各个国家的法律所吸纳的实质价值并不完全相同，所以，法治概念的道德理念面向必然会具有风格各异的地方性面貌。

上述分析表明，“薄的实质法治论”回应了对“治理特征”的怀疑。一方面，“薄的实质法治论”要求最低限度的实质价值，这些价值保护了行动者的实践推理能力，防止了实质法治向相对主义滑坡的危险。另一方面，“薄的实质法治论”要求法律制度拥有足够的权威性，这是因为，法治已取代德治或人治成为了现代社会中最重要的治理模式，它需要尽可能地吸收特定社会内部的各种价值。“薄的实质法治论”承认，这种权威性的实现不仅需要保护行动者的实践推理能力，而且需要不断地吸纳地方性的实质价值，所以，实质法治理论能够包容甚至认可实质价值所可能存在的分歧。由于这种吸纳是在特定社会中完成的，所以，实践推理能力所要求的实质价值是能够被我们看见的概念上的最小公约数。由于实质价值分歧的存在，所以，若要在理论上给出一个完备的实质价值清单，既是不可能的，也是不可欲的。简单而言，这种“薄的实质法治论”提供了一项关于实质价值的“1+X”公式，此公式的前半部分（即“1”）是所有法治都必须包含的实质价值与实质规范，而后半部分（即“X”）则是法治所吸纳到的特定社会中的实质价值。而且，虽然道德理念所需要的价值同样不可或缺，但它会有着纷繁复杂的地方性面貌。

结 语：

本文从形式法治理论的“合法性”这个核心特质出发，分析了静态的、动态的以及修正的形式法治理论，并指出它们都无法解释法治的动态性问题。法治是一种治理模式，它不仅包含法律规则和法律制度，还需要这些规则和制度大体上能够在社会中被正常实践。价值正是在实践之中进入法治的，它确保了社会主体能够有意识地对法律进行反思与运用。通过不断地被反思与运用，法律能够获得实践权威性，进而产生一种被称为“法治”的规范性动态秩序。由于法治同时包含规则、制度以及实质价值这三个层面内容，所以，形式法治理论对实质价值的排斥注定是失败的。

形式法治理论的竞争对手是实质法治理论，后者成功地说明了“治理特征”。由于法治将实质价值嵌入了形式性的规范体系，所以，法治这种独特的治理模式将具有合法性这一特质所不具备的实践权威性。针对批评者对实质法治理论的质疑，本文提出了一种“薄的实质法治论”。该理论除了强调形式的合法性这一特质以外，还基于“治理特征”的两个面向，对实质价值问题进行了分析。一方面，由于法治要求保护社会主体的实践推理能力，所以，法律制度必须包含特定的实质价值与实质规范；另一方面，法治作为一种道德理念，要求法律充分识别并吸纳各种地方性的实质价值内容。也就是说，“薄的实质法治论”提供了法治价值层面的“1+X”公式，由此，它既阐明了法治模式必备的实质价值基础，又给出了容纳价值分歧的理论空间。

本文从正反两个方面完成了对实质法治理论的辩护。由于形式法治理论与实质法治理论之间的争论不仅是理论上的问题，还可能会影响实践者对法治建设的策略选择，因此，实质法治应当成为我国法治研究与法治建设的共同目标。对于我国的法治研究者而言，实质法治所提出的要求是，不应囿于法律领域而进行研究。法治研究者除了研究法律自身的规则品质与制度安排问题以外，还应当深入伦理学、历史学、政治学、社会学等领域，全方位地研究我国当代社会的实质价值问题。对于我国的法治建设者而言，实质法治所提出的要求是，应加快推进法治价值层面的建设。首先，法治需要为社会主体的实践推理进程提供必要的法律保障，因此，在法治建设中，应当进一步完善我国的人权保护规范；其次，法治需要将地方性的实质价值吸纳到法律制度之中，因此，在法治建设中，应当进一步拓宽我国的民主立法渠道。我们可以期待，随着我国法治建设的宏伟蓝图不断地被展开，实质价值的历史文化特征将会使我们的法治建设具有更为鲜明的中国特色。

点击二维码关注法制与社会发展微信公众平台

指导老师：苗炎

公号推送编辑：朱欣格

点击阅读原文进入本刊官方网站获取全文

http://fzyshfz.paperonce.org/