作者：徐雨衡，《清华法学》编辑部主任、编审。
来源：《法制与社会发展》2020年第2期。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（责任编辑：郑怀宇）
摘要
法感是个体在社会化进程中所习得的对具体法律现象的是非曲直的直觉。它的正当性源于法律的多元性以及法律和社会的契合。法感在法律推理中具有重要意义，为可废止推理提供依据，提升司法民主水平，确保个案公正，服务于法治的整体目标。在法律推理中，它在寻找大前提、认定事实和得出结论的过程中均可能出现，尤其是在涉及法律原则、法外渊源等大前提的运用时，其作用更为明显。法感和“法律人思维”存在一定冲突，但不能因此否认法感的作用，相反，应发掘法感为法律推理所提供的可能结论，进而与依据法律人思维得出的结论形成竞争，选择更有说服力的结论。关键词：法感；可废止推理；法律人思维；法律推理
法律推理的最理想情景可能是：大前提的内容具体、确定且无歧义，案件事实清楚且无疑点，裁判结论经过清晰的法律推理而被作出。然而，在司法实践中，这种理想情境经常可遇不可求。对于裁决结果，法学界历来有两种对立的解释：一是将其解释为适用三段论涵摄的当然结果；二是将其解释为裁判者基于其固有的前见作出判断，然后适用三段论等法律技术对结果进行事后正当化的结果。毋容置疑，法律推理不可能不受法律以外的其他因素影响，批判法学和法社会学的大量研究已证明了这一点。因此，分析法律之外影响裁决的各种因素及其影响方式，并提出具体的控制方案，这对裁判正当性的获得具有重要意义。
本文选择的因素是“法感”（Rechtsgefuehl）。作为影响法律适用的重要因素，理论界甚少对其进行专门研究，而多将其置于宽泛的“法律文化”或“法律意识”中。法感被作为专门研究对象，主要见于德国法学界，但德国法学界对其研究亦不深入，且共识较少。德国法学界的研究重点主要在于，法感是天生的还是后天的（angeboren oder erworben），它是否为法律渊源，它是否合理以及是否需要通过法律过滤等问题。而本文的分析主题是法感在法律推理中的价值及其适用。
（一）“法感”的理论渊源及其界定
德国通说认为，法感可追溯到亚里士多德。据德国学者考证，亚氏曾两处提到法感，一是认为法官的心灵是“使正义荣耀的心灵”，二是主张人类具有善恶、公义等感觉。法感正式作为法学课题，源于政治学家、哲学家古斯塔夫·鲁梅林（Gustav Ruemelin）在1871年就任图宾根大学校长时所作的演讲。他主张，法感作为“内在驱动力”，是道德秩序的第二种形式，它与良知（Gewissen）并驾齐驱，代表着善是社会生活主导力量的理念。其后，法感逐渐成为德国法理学研究的一个主题。 对于法感，学界并未形成共识性的界定。吴从周教授将其界定为“一种无可比拟的情绪，是针对某一案件事实而接触到法律的构成要件时，被激发的一种感觉”。耶林曾以权利被侵害的一刹那为例说明法感，认为在此时“法律的真义、真正的不知便由直接的感觉、感情的形式而现形”。“正义感是一切法律之心理渊源，法律的力量完全和爱情的力量一样，都基于感觉，理解与见识不能够补足感觉的残缺。”尽管各家表述不一，但均强调一个要点：法感并非基于理性权衡和考量而产生，而是基于不加思考的直觉。因此，法感可被界定为：个体基于其社会化历程与个人经历所形成的、在面临特定的情景或特定的案例时所产生的关于是非曲直的朴素正义感。 在我国，法感可以被纳入法律文化的范围。法律文化是将价值、实践和技术整合到法律正式和非正式运作中的特定方式，包括法律概念、法律渊源、法律方法论、论证理论、法律合法性以及被普遍接受的基本意识形态价值和原则。我国主流的法律文化论主张，法律文化的研究对象主要是法律现象，包括法律意识形态和法律制度、组织机构及其派生物，而法感属于法律意识形态的一部分。法感在法律文化中的独特性在于其形成机制。法感针对的是重要的社会交往行为，它由一系列目标和一系列可能的行动方案组成，同时具有客观和主观两个维度。个人在成长和生活的社会化过程中，逐渐体会到社会交往规则及其背后所蕴含的文化。经历过相同或相似社会化过程的个体将共享相同或相似的法感，不会有意识地遵循一套规则来选择行动路线以达到目标，而是会在文化框架内不加反思地采取行动。个体即使在脱离其熟悉的环境后，也会保持同样的习惯，以适应新的环境。因此，法感与习惯紧密相关。但法感并不限于习惯规则，它在不适用习惯的案件中也会普遍产生，如刑事案件。法感与作为民法补充渊源的法理不同，虽然法理的基础是事物应然的“道理”，但法理是基于理性反思而被不断提炼的，与法感的形成机制截然不同。 法感在学界长期以来无人问津的根源在于法律观念和立法权与司法权的区隔。自17世纪以来，自然法学说逐渐复兴，渐次产生了近代的法典化运动。自然法的倡导者认为，法律不应与特定的当地习俗紧密联系，而应根据人类理性的普遍要求被制定。按照这种观念，司法者仅仅是立法者的喉舌，通过具体案例阐述法律。在这种观念的支配下，法感是被作为反法治的因素而被断然剔除的。法感只可能在历史法学的理论框架中得到承认，因为在历史法学看来，法律体现的是民族精神，无论是立法者还是司法者，都不过是民族精神的表达者而已。法感无疑是民族精神的核心组成部分。 德国通说认为，法感具有四大功能：批判实证法、确保法的安定性、为法官判决提供正当性和作为法源。在法律推理中，法感是必然存在的。原因在于，法律既包含逻辑又包含道德，这决定了法律推理既具有推理的一般特征，又具有自身的独特性。这体现了法律推理不可能是纯粹的辩证推理，而必然带有强烈的实践推理特色。这决定了法律推理具有两个特性：一是它要解决的终极问题是评价人类行为，除了认定命题的真实性外，还需要获得结论的妥当性。二是它缺乏辩证推理的实证确定性，远远达不到数学或逻辑论证的那种确定性。因此，法感是一个在法律推理中不可被忽视的元素。它在法律推理中具有如下作用。 法律推理中的可废止主义是反对形式主义与线性演绎主义的理念，其根源在于法律推理作为实践推理的特性。在基于规则的法律推理中，标准形式逻辑不是最佳建模方法，最好依据默认逻辑（default logic）来建模。它允许形式推理，但其推理结果可能是后来被否决的结论。法律推理的各个要素都可能基于不同的理由被废止。大前提可能基于法律概念的不确定性和解释元规则被废止，事实认定可能基于证据的不真实、常识规则的依赖等被废止；涵摄判断推理也可基于提高推理的效率与能力、分配证明责任及各种实践需求被废止。 法感同样可以在法律推理的各个环节和要素上提供可废止依据。如在全国引起热议的“王力军非法经营再审改判无罪案”中，王力军未办理粮食收购许可证和工商营业执照，擅自收购玉米卖给粮油公司，非法获利6000元。一审法院以非法经营罪判处其有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金2万元。其后，巴彦淖尔市中级人民法院再审改判其无罪。本案法律推理的关键是，作为大前提的《刑法》第225条第4项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”能否被适用。法院最终认定，应依据相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断，而尚未严重扰乱市场秩序的经营行为不应被认定为非法经营罪。若在法律推理中依据一般法感来判断，王立军的行为所侵害的法益轻微，并未达到入罪所需的社会危害相当性程度，并不具备可罚性，则不至于出现一审中这种伤害国民法感的错判。 法感在法律推理中的运用将会建构一个费希（Fish）所谓的“解释共同体”。这一术语说明的是读者寻找作者的“意图”的方法，即文本的意义自动嵌入文本，赋予意义的过程取决于读者的先入之见。因此，阅读和解释过程看似完全主观，但解释共同体的存在将产生这样的效果：同一个解释群体中的任何人都可以分享共同的意义。这一术语同样可以用于法律推理。事实上，卢埃林等人对法律主观性问题的解决方案也都认为，法律专业团体对文本有共同的理解。在法律推理中运用法感，意味着裁判者和大众构建了一个“法感共同体”，而依循法感进行推理，意味着大众间接参与和影响了司法过程。 法律裁决虽然依据法律规则推导而来，但为取得正当性和让当事人信服，必须尽可能实现个案公正，这是法律推理试图融合严格逻辑和道德关切的根本原因。现代法律最重要的特征是强调平等，在大多数情况下，法律不考虑案件各方的社会特征，尤其是身份因素。例如，“对于杀人事件，从法学角度来看，谁杀了谁与法律是毫不相干的。在社会学的模式中，这些问题是核心问题。谁杀害了谁，是案件将如何被处置的一个非常重要的因素”。 法感可谓克服法律形式主义和与之相对应的三段论涵摄的缺陷最有力的工具，这是因为，三段论涵摄简单借用了形式逻辑推理，它以数学推理为原型，无视个案的特殊性。法感则是源自大众视角的对案件是非曲直的感觉，它所针对的并非抽象的、法律上的形式正义，而是具体的、个案中的实质正义。依循法感，可以为满足个案的实质妥当结果而部分牺牲法的安定性提供正当性依据，甚至可以为实践“拉德布鲁赫定律”提供基础。
二、“法感”在法律推理中的适用范围及其机制
法感在发现各种类型的大前提时往往起到重要作用，以下根据大前提的不同展开讨论。 法律规则和法律推理是用语言表述的，语言是“现实世界”和“法律世界”之间的桥梁和纽带，对法律规范的分析、论证和解释都依赖于语言观。法律规则使用看似最明确的单词，然而，单词可能有核心意义、简单意义或者基本意义。但语言是一种可延展的交流工具，可以通过无限的方式被使用，因此总是存在语义的灰色地带，尤其是社会发展会改变一些名词的外延甚至改变其内涵。此外，一些指向物质以外的名词，比如“过失”等，其含义非常难以确定。林东茂教授指出，虽然刑法积累了汗牛充栋的有关“过失”的原则、学说与理论，但也只能画出一个判断的框架、一个思考的方法，并不能满足正确性的终极要求。“违反注意义务”作为最普遍的过失判断原则，也经常无法通过推理来认定个案中的过失。此外，法律规范中经常出现表达程度、状态的词语，这些词语的语义极端模糊，脱离现实根本无法判断，如“重大”“严重”“相当”“合理”等，若不结合法感进行判断，很容易出现前述王力军案中的错误推理。在法律解释时，则更应有法感发挥功能的余地，比如，我国台湾地区“民法”第1052条第2项未否认应对导致婚姻难以维持之重大事由承担责任的一方的离婚请求。台湾地区“最高法院”认为：“如肯定有责配偶之离婚请求，无异承认恣意离婚，破坏婚姻秩序，且有背于道义，尤其违反自己清白（clean hands）之法理，有欠公允，同时亦与国民之法感情及伦理观念不合，因而采消极破绽主义。”地说明了法感在确定法律规则时的作用。这一判决非常有力地说明了法感在确定法律规则时的作用。 在适用法律规则时，若需要通过法律适用技术来填补法律漏洞甚至进行法律续造，法感亦具有重要价值。这里以类推为例进行说明。容许适用类推的正当性首先在于它契合“法律适用正义”，即“同案同判，类案类判”。若两个社会关系的关键法律事实相同，仅不影响法律定性的事实存在差异，那么，对两者适用同一法律规范，使当事人的法律处遇相同，既弥补了法律规定不周延的漏洞，在司法中平等保护了当事人（对应于诉讼中当事人的平等武装），还解决了法院不得拒绝裁判案件和裁判于法无据的矛盾。难以想象，在决定是否类推和类推的具体规范时，若没有法感的引导，裁判者会顺利完成任务。比如，对某种权利的善意取得能否类推适用物权规范？这至少需要经由法感作出判断，判断这种权利和物权的性质在民众观念中是否基本相同。 一般而言，法律推理存在规则取向、概念取向与自治取向，通常都会得出正确的裁判结论，也可以提供判决的合法性来源。然而，在一些特殊情形中，如法律没有明确规定，法律规则出现冲突或者法律规则在个案中的适用将带来无法容忍的后果，法院可能适用法律原则。适用法律原则的案件往往构成疑难案件。其根本特点在于，案件的当事人都能将案件的特殊事实与不同的“法律原则”联系起来，都能够提出有说服力和正当依据的论述。先例中的“判决理由”实际上并不是一种规范陈述，而是将实质性事实与某种法律原则联系起来的理性方式。例如，在著名的“里格斯诉帕尔默”（Riggs v. Palmer）案中，厄尔法官与格雷法官实际上就诉诸了不同的法律原则。判里格斯胜诉的厄尔法官认为，“任何人不得因为其过错获得利益”，因此，毒杀祖父以获得遗产的帕尔默无权得到遗产。在疑难案件中，判决的合法性在于选择何种原则。在这一权衡过程中，若法院无视法感，就不可能在各原则之间作出权衡，并得出让各方信服的判决。 《民法总则》第10条规定了法律—习惯二位阶法源体系，这意味着，习惯被视为补充性的一般法源。在裁判者无法获得立法者对某类社会关系的具体价值判断时，法院可选择不违反公序良俗的习惯。在无习惯时，甚至可以考虑体现“事物当然之理”的法理。这样就赋予了法官一定的法律续造功能。如前所述，运用习惯和法理时必然需要考虑民众的法感。 在认定证据时，亦往往涉及法感的运用。证据的认定除了依据法律之外，还必须遵守社会经验规则。在依循社会经验认定证据时，法感的重要性就凸显出来了。如在沸沸扬扬的“徐XX诉彭宇损害赔偿案”中，法院认定彭宇撞人的理由是：“根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。”但悖谬的是，引发大众不满的恰好是法院对“情理”的认定，这说明法官恰好冒犯了大众的法感。 （三）“法感”在法律推理中得出结论时的适用
所有法律规则都是以形式正义为目标的，其构成要件与法律效果都极为抽象。欧陆的成文法固然如此，英美的判例法亦如此，坎托对普通法所作的诗意一般的表述很能说明法律规范的这种特性：法律是“一种固定的苍穹，它的程序和原则像美丽而遥远的星星一样闪耀着，无限地远离特定人类生活的焦虑、困惑和激情”。在法律推理得出结论时，尤其是在法律条文赋予裁判者自由裁量权时，法感可以为自由裁量权的行使提供尺度。
三、“法感”在法律推理中的适用控制
作为一种精神活动，法感在法律推理中的最大挑战来自“法律人思维”。关于这种思维的特性，学界已有较多的论述。然而，即便在诞生这一术语的英国，对此思维的独立性也存在争议。但客观上看，法律职业作为分工的产物，其专业性决定了法律人的思维具有一定的独特性。正如孙斯坦所指出的那样，对非法律人士而言，法律人思考问题的方式似乎“很奇怪”。美国律师协会工作组1992年发布了一份报告，确定了律师的律师技能和专业价值观。从1999年到2000年，美国的法学院录取委员会（LSAC）对来自41所法学院的3525名受访者进行了调查，以确定法学院应讲授的重点技能，调查结果是，“分析案件或法律问题”等七个任务最为重要。这表明，法律人思维的存在是不容否认的。 在法律推理中，法感遇到的最大挑战来自强调规则自治和形式推理的法律人思维。法感作为朴素的是非曲直观念，很可能架空法律规范的意义和法律的专业性，尤其是法感本身并不具有强烈的稳定性，可能会因时空变化而出现差异。如此一来，它比法律推理中的道德权衡还不确定。在哲学上，艾耶尔的语言哲学主张，道德权衡根本不是命题，据此，价值表达是纯粹的喊叫、情感和欲望，是主观的、任意的，不包含任何可以得到经验证明的命题，因而不可证实：“只表达道德判断的句子是没有说出任何东西的。它们纯粹是情感的表达，并且因此就不归入真与假的范畴之下。表达道德判断的句子是不可证实的，其理由与一声痛苦的叫喊或一个命令之不可证实相同。因为这些句子不表达真正的命题。”因此，有德国学者主张应该“告别法感”，在主观公正感和客观法之间存在张力时，“法感”在表达个人正义感方面虽然是合理的，但其与法律判断应当被明确区分。 法律人的思维方式可以分为理性和感性两个层面，法感属感性层面。对于法感的正当性，有学者认为，法官在推理时的“前见”不可避免，但这并不意味着“前见”本身不具有合理性标准，而包括司法想象力在内的司法美德就构成了这种合理性标准。主张法律思维独特性的学者也认为，法律人不能刻板地不作结果主义考量，但在进行社会后果考量时，不能夸大“超越法律”的功能和意义。法感是法律规则和实践之间的一个连接点。一个从未看过法律条文的人，无需理性的权衡和规划，也完全可能按照其在社会化过程中习得的感觉，正常从事社会活动。而法律认可的恰好是主流的、常规的行为规则，故法感通常和基于法律规则的推理是一致的。但法律人和普通人在运用法感时存在差异，这一差异恰好是沟通法感和法律人思维的桥梁。规则根植于实践，通过实践获得生命。法律人和非法律人的法感当然存在差异，这可以用费希的篮球运动的例子予以说明。篮球比赛过程中会出现各种情况，不可能预测每一种可能的情况，也不可能预先为每一种情况设计一种适当的行为方式，专业运动员会获得“对游戏的感觉”，并采取适当的行动。律师也是根据对游戏的感觉来从事职业活动的，这种感觉是在职业社会化过程中被内化的，其中当然包括运用法律思维对法感的妥当性进行评价，而这是非法律人士不会采取的步骤。正因如此，也许没有一个严肃的学者会采取绝对的法律形式推理或实质推理立场。 法律推理的大小前提都是法律判断和法外判断的复合体，法感是法外判断的重要因素，其运用必须接受法律判断的批判检查和理性评价。在有效法律规范的框架内，在顾及先例及教义学的情况下，能被证立为正确或理性的法律裁判才被认为是正当的，法律判断和法外判断在推理中都服务于共同的总体目标，即确保司法活动中价值专断的最小化与实践理性的最大化。与科学方法类似，在评价法感时，裁判者可结合法律判断，形成几个相互竞争的假设，根据具体细节对其进行测试，并随时准备根据新经验或洞察力重复该过程，最后以更有力的证据和更有说服力的理由来确定采取哪种立场。法感和法律判断结合的案例之一是刑事判决中出现的法感失衡现象。如果以宽恕事由这一法感为纽带，贯彻以刑制罪的逻辑，那么，无论在三阶层还是四要件的体系中，法感都有存在的合理性。通过对法感的类型化和体系化，裁判既能达到司法标准的相对具体化，又能将类型要素融入教义学之中。 在我国，法感在法律推理中被适用时最应注意控制的是舆论影响。舆论对司法的影响虽然是老生常谈的话题，但信息技术的发展使信息传播逐渐“去中心化”，信息来源渠道也日益多元。此时，网络舆论已成为不可或缺的体制外的监督力量。在司法实践中，最为突出的问题是公众对司法结果的期待与法院裁判相左，这主要体现在刑事领域。司法舆情体现的是大众对“公正”和“报应”等的朴素法感，它关注更多的往往是当事人的身份，而这恰好是司法尽可能要避免的。此外，对司法的不信任也导致了对个案的不满被无限放大，司法顺从舆论将会加剧司法公信力的危机，进一步激发舆论干预司法的热情。甚至有学者认为，网络舆情正在席卷我国司法领域并形成史上罕见的民粹主义司法现象，无核心价值观的民粹主义司法堪称毒树之果。然而，在我国转型时期，法律推理全然坚持自治，忽视民众的舆情，不仅背离了我国坚持的司法民主价值，也违反了形式主义逻辑推理。比如，在王力军案中，以民众的法感作为认定行为社会危害性的依据，进而决定犯罪构成和刑罚，并不违反法律的形式推理逻辑，反而使这一推理获得了社会普遍共识。但若民众的法感是基于媒体报道的支离破碎的事实所作的结论，自然无法得到司法的支持。归根结底，司法应该弥合而不是加大法律与社会的差距。如果司法要参与社会变革，就必须满足民众对公正的基本法感。 长期以来，法理学基本忽视了法感。最核心的原因在于，法治的形成必然要求，在立法环节，法律规范必须清晰、明确、无歧义，排除一切实证法之外的渊源进入法律，在法律的执行和适用环节，法律是作出任何决定的唯一依据，而法感作为一种直觉，自然要被排除在法律之外。但历史法学和社会法学的实证研究表明，法感是无法被消灭的，它总是通过各种方式影响法治，其根源在于，任何法律都最终服务于社会和民众。因此，与其漠视法感，不如正视其存在，发掘其对法治有益的元素，摒除不利的元素。 在法律推理中，法感也无处不在。法感在法律推理中具有重要意义，可提供可废止推理的依据，提升司法民主水平，确保个案公正，最终服务于法治的整体目标。但法感与法律人思维存在一定的冲突，这体现为，它并不是以现行法为基础而产生的，更不是形式逻辑推理，而是一种实质性的结果判断。但是，它可以为法律推理提供更多的可能结论，同时，在运用法律形式推理对其内容进行检查和评价后，可以消减法感的负面影响。 在主流法理学中，法感还是“一种最大的、无利可图的奢侈品”。但对法感的研究，不只是法律推理的重要内容，也应该是法理学的重要课题。对法感的探求，不仅关乎国家的法治伟业，也关乎个体的法律生活。因此，对它的生成机制、内容和适用机制的研究不应该是可有可无的。
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