胡玉鸿 | 法理的发现及其类型——清末变法大潮中的法理言说研究之二（下）

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法理的发现及其类型
——清末变法大潮中的法理言说研究之二（下）

作者：胡玉鸿，华东政法大学法律学院教授，南京师范大学中国法治现代化研究院特约研究员。

来源：《法制与社会发展》2020年第3期。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（责任编辑：苗炎）

摘 要：

当法理成为清末变法大潮中的高频词时，法理蕴藏于何处就必定会成为研究的话题。清末学界探讨了如何发现法理的问题，将法理发现的主体定位于法学家和法官，并对发现法理的事实分析、历史分析及比较分析方法进行了探讨，将法律制度、法律学说、世道人心作为法理发现的主要凭藉。就法理的不同表现形态，清末学者归纳了法理的四种主要类型，即本国法理与外国法理、传统法理与新近法理、落后法理与进步法理、一般法理与特殊法理，由此展现了法理一词的多维面向。

关键词：清末变法；法理的发现；法理的类型

二、法理的类型划分

本国法理与外国法理有所不同，传统法理与新近法理也存在差异，在涉及对象的范围上，法理更有宽窄之分，特别是既有进步的法理也有落后的法理。正是鉴于法理存在多种样态，清末著述对法理进行了类型学上的初步划分。

（一）本国法理与外国法理

本国法理、外国法理是以国别为根据对法理进行的划分。既然任何国家都有自己的法律，相应地，就会有特定国家的法学，而这也表明，各国在法律发展的过程中，都抽象和提炼出了支撑该国法律制度的法理，所谓“匠万物者以绳墨为正，御天下者以法理为本”。例如，我国作为一个有着几千年法律发展史的文明古国，自然有源于我国传统文化的相关法理。沈家本先生就指出，“幸《唐律》之未亡，尚可考，寻其法理，此其所以最可宝贵也”。唐律中的法理，一定程度上也就是中国古代法律的法理，甚至可以说是古代日本、朝鲜等中华法系国家的共通法理。然而法理的发现与定型并不是一蹴而就的，在明代学者余懋学编纂的《仁狱类编》记载的一个隋代案例中，对于儿子告发母亲杀害父亲的行为如何处理曾几经反复，恰可说明古代中国在法理发现上的曲折：

隋宝瑗为神武丞相，府右长吏上表曰：臣伏读麟趾新制至三公曹第十六条，母杀其父，子不得告，告者死。三返覆之，未得其门。何者？案律：子孙告父母祖父母者死，又汉宣帝云：子匿父母，皆勿论。盖谓祖父母、父母，小者攘羊，甚者杀害之类，恩须相隐。律抑不言法理，如是足见其直未必指母杀父止子不言也。今母杀父而子不告，便是知母而不知父，识比野人，义近禽兽。且母之于父，作合移天，既杀己之天，复杀子之天，二天顿毁，岂容顿然？此母之罪，义在不赦，下手之日，母恩即离，仍以母道不告，鄙臣所以致惑。如或有之，可临时议罪，何用预制斯条，用为训诫。诏付尚书三公即付君议，立判云：母杀其父，子复告母，母由告死，便是子杀。天下未有无母之国，不知此子将欲何之？瑗复难云：案典律，未闻母杀其父而子有隐母之义。既不告母，便是与杀父同，天下可有无父之国？此子独得有所之乎？

母亲杀害了父亲，子女有告发母亲的权利或者义务吗？原判以亲属相隐、子匿父母的古律法理否定子可告母。对此，府右上表提出抗议，认为从法理上言，儿子有告发母亲的权利，因为“母杀父而子不告，便是知母而不知父，识比野人，义近禽兽”，在情在理，儿子都应义无反顾地向官府告发母亲。然而，尚书三公维持了原判，理由是，如果母亲因为被儿子告发而被处死，则实乃儿子杀死母亲，于礼、律有违。宝瑗对尚书三公的裁判提出异议，认为从典律上言，并没有母杀父而子“有隐母之义”，从而最终确立了当母亲杀死父亲时儿子有告发母亲的权利和义务的法理。当然，我们举这个例子，只是说明在古代中国，法理的发现同样有着争辩、论证的过程，并非认同其中的法理。实际上，完全可以作一假设：如果是父亲杀死母亲，论说者很可能会认为儿子没有告发父亲的权利，因为在封建制度下，“母之于父，作合移天”，母亲的地位远不及父亲的地位高。

另外一个例子则关于如何提炼中国古代的法理。范罕先生认为，在中国古代法理中，“中”是一个值得关心的内容：

中者，唐虞之法理……唐虞至成周之法理实为一贯……中之义，一见于尚书，再见于中庸，三见于论语，皆执中之正义。其余诸子经传，引伸假借，为义不一。其关于法理者，约有四端：一、中庸曰，用其中于民；二、太无穷，民好中；三、周礼，设官分职以为民极，极亦中也；四、乡士是由受中，注谓狱讼成也。分释之，则曰：用中者，君主示民之准则，公法之观念也；好中者，示民欲求之界限，私法之基础也。极者，帝王即位建中立极之说，统治权之观念也；士师受中之中，则刑法之判决权也。中之学，匪独法治之根本观念，抑亦礼治家传心之要素。……此篇略述梗概，以为法理渊源之先导。

“中”也即中庸。所谓过犹不及，无论是立法还是执法，都应当守中而为。巧合的是，古希腊的亚里士多德也将中庸作为一种基本的德性，认为：“德性就是中庸，是对中间的命中。德性作为我们的中庸之道，它是一种具有选择能力的品质。它受到理性的规定，像一个明智的人那样提出要求”。可见，法律上有关“中”的法理，既为我国的儒家所提倡，也为古希腊先贤所推崇。

与本国法理相对应的则是外国法理。在清末变法的时代背景下，通过吸收外国法理来改造本土的法律制度，是不得不然的唯一选择。但是，“外国法律，条绪纷繁”，为此，需要“将法理之所以然及各国法律之得失，互相比较，择其适于中国之用者，则详加讲授，其余姑置不论”。外国法理既包括某一国特有的法理，也包括各国共有的法理，如沈家本先生指出：“近今泰西政事，纯以法治。三权分立，互相维持。其学说之嬗衍，推明法理，专而能精，流风余韵，东渐三岛，何其盛也。”当然，无论是某外国特有的法理，还是为各外国共有的法理，在亟需借助外国法理改造本国法制的背景下，都可为清末变法提供借鉴。

那么，如何认识本国法理与外国法理的关系呢？综观学者们的论述，大致有三种观点：一是将本国法理与外国法理类比，认为外国所有的法理在本国早就存在。如张伯烈先生言道：“孟子瞽瞍杀人章，虽系门弟子辨难所及，然皋陶之执，舜之不禁者，无非以杀人者死为天下人民共守之公法，虽天子之父，不得而破坏之。其法理精深，盖与英国宪法的法廷，隐相符合。然则司法权之性质，亦可想见矣。”在《孟子》一书中，孟子提出，舜为天子时，如果其父杀人，舜该如何处理？孟子认为，舜将会背起父亲逃亡，而不会去干预皋陶将其父抓起来治罪。据此，张先生认为，这与英国宪法强调司法权独立是同样的法理。对刑法的调整对象，范罕先生也作出了中西类似的论断，强调：“礼治家刑之观念，可略睹矣。其制刑也，所以治罪而非治人，制刑之意，恶人之罪而不恶其人。以欧洲法理释之，人者，罪之主体而不可谓人即罪、罪即人也。”在范罕先生看来，刑法以犯罪行为而非以犯罪人为调整对象，这是中西共通的法理。再如，对于《大清新刑律》第16条中关于“紧急避险”这类“不得已之行为”的规定，有学者认为：“此种法理，中国古时亦有之。舜典曰：眚灾肆赦，即放任不得已之行为之意思也”。

二是认为虽然有外国法理的存在，但仍应根据本国原有的法理来设计制度。日本学者工藤重义指出：“由此我民法上，殊存有家之观念，即以家族制度为基础，认户主及家族，定其权利义务，然后一方面则参酌以个人制度，对于户主认亲权。以我民法，实此二主义为基础，故不得直以欧洲诸国之法理适用之。此为最重大之点，宜注意区别之。”也就是说，衡量日本国情，须将家庭制度与个人制度折衷处理，不可完全按照欧洲诸国的法理来处理家庭、家族问题。而在《大清现行刑律》基础上修订的《大清新刑律》也表现出某些与外国法理不同的法理，如其对于杀伤婴儿犯罪的处理，就体现出与当时的法国刑法不同的法理：“按法兰西刑法，关于杀伤婴儿之罪，有特别规定，以为杀婴儿之情节，较杀成人为轻，故定罪亦从轻。其实杀婴儿之情节，有时较重于杀成人。如为谋产而杀相续人，其情节之重，即非寻常杀人罪可比，故中国刑律不采此法理，凡有杀婴儿者，与杀成人同。”毋庸置疑，任何人的生命的价值都是同等的，婴儿的生命的价值并不低于成年人的生命的价值，所以，相较于当时的法国刑法，《大清新刑律》对于杀伤婴儿犯罪的处理，更符合当今社会所认同的法理。

三是强调本国固有法理可能存在问题，应当根据外国法理来对本国制度予以修订。如关于《大清新刑律（总则）》的修订，沈家本等人就指出：“隋唐以来历代之律，其名例内与本案相当者如左……其中于法理间有未当者，本案复酌加改正，详各本章。”承认本国法理存在缺陷，主张以开放的态度吸纳西方法理对之加以纠正，无疑是一种科学求实的研究态度和立法理念。

（二）传统法理与新近法理

从历史的纵向维度进行观察，法律有新、旧之分，法理也有传统法理与新近法理之别。对这两种不同的法理进行分析、比较，决定采用何者以确立本国制度、推行新政目标，也是清末学者极为关注的问题。对于民事诉讼法的编纂，沈家本等人就声明：“臣等从事编纂，博访周咨，考列国之成规，采最新之学理，复斟酌中国民俗，逐一研求。”宪政编查馆在上奏《法院编制法》时也指出：“举凡机关之设备及其职掌权限，规定綦详，于采用各国制度之中仍寓体察本国情形之意，尚系折衷拟订。惟其中尚有应行增损者数端，谨参照最新法理，证以现在实情，逐次修正，以其完美。”“最新法理”既是宪政编查馆制订《法院编制法》的理论指导，也是进一步完善法院制度的原理参照。这也说明，清末变法开启了中国法制现代化的进程，它并非是对旧律的修修补补，而是根据当时西方国家和日本的最新法理，来重构适应于时代的新的法律体系。

总体而言，新近法理在时间上晚于传统法理，但也可被视为对传统法理进行改造甚至宣告传统法理死亡的新型法理。“盖人世日复杂，新事亦逐日而多，……殆不能以旧法理为之解决，故必采新法理以解决之”。在学者们看来，德国民法典的制订就是法理创新的典型事例，它“由硕彦鸿儒，积年考求之最新法理而成，近世崇为法典中之完璧”。这固然是对德国民法典的溢美之辞，但总结旧的法理、发展新的法理，本身就是法学、法律发展的必由之路。

在清末出版的各种法学著述中，可见到诸多借助新近法理来对传统法理进行订误与创新的例证：

在普通法理方面，如言“盖法令必使众周知，固不待言，即谓公布为便宜起见，而公之于众，亦当然之事。仅以为告示之便法，不足明公布之法理。圣哲有云，不知法者免其责，又民可使由之，不可使知之，是说也，正与近世立法主义相反。故借不知法为口实，以求免其责者，为国法所不认”。质言之，以往法理强调“不知者不为罪”，但在法令业已公开、公布的情况下，谁也不能再以不知晓法律规定作为豁免法律责任的理由。同样，在法律形式方面，以一定的形式（如合同的签名）来固化法律的要件当然是必然的，但“迨及近世，法律上之行为，日益繁杂，遂觉拘牵虚式之甚不便，且学者又极论形式主义之悖于法理，于是乃立为意思之原则”。意思表示作为新近法理，对于纠正以往程序的繁琐主义，实有便民的莫大功效。这一问题在当代中国也应引起注意，重视程序当然是好事，但如行政机关在日常的行政管理中对民众设置过于繁琐、苛刻的程序，或许恰恰背离了法律程序的本意。

在宪法法理方面，有学者指出，必须正确界定国家与人民之间的关系。原来的法理大多认为，“国家须独立自存，故国家之目的，在维持国家之成立”。按照这一说法，“国家非为人民而成立，乃人民为国家而成立者也。人民既为国家而成立，无妨以人民为刍狗，而供国家牺牲之用”。但是，这种陈旧学说“揆之现世法理，决不适用”。学者们还否定了“朕即国家”的传统法理，认为主权在民，君主只是按照人民的委托而行使国家权力，因为在“警察国时代，思想已渐变迁，法理已大发达。臣民之有义务，国君之有权利，非个人相对之关系。国权者，乃无形抽象物，君主不得窃之为己有。臣民对于国家而负义务，君主则受之国家而行权利。国家者，无形而不死；君主者，有形而代谢”。可见，君主既非神圣也非万能，君主的权力来源于人民的委托。同样，治理国家也不是君主的专利，而应当让人们广泛参与国家管理。“盖从立宪国法理上言之，各个人皆有参预政权之身份也。古来参预政权，只有君主一人，余皆服从；或只有一部分之人参预，而他不及焉。盖与今之立宪国之法理，相违反者也。”另外，法律皆为君主意志的体现、君主的诏敕即拥有法律效力等君主专制、社会的传统法理，也受到学者们的痛斥。梁启超先生就明言：“夫谓诏敕与法律同物，此近世法理所决不许也。”虽然君主专制社会以“朕即国家”之主义为原则，“法律既为国家意志之作用，则君主意志即为法律，又论理上之一贯者也，微论吾国”。但这已是过眼云烟，当主权在民成为普世接受的法理时，仍以“朕即国家”的传统法理来对抗时代潮流，显然是螳臂挡车。学者们普遍认为，未来清朝的宪制必须确定立法权只能由议会行使，君主的意志不能成为法律的渊源。即使采用君主立宪制，君主的权力也必须被限定在宪法规定的范围内。“上古之世，以君之权，为出于天授，今法理日明，人既知其非，无待论矣。元首之权，非由天授，亦非自有，皆宪法之所与也。宪法之所与者，元首之权所及也；宪法之所不与者，元首之权所不及也。”清王朝企图以立宪为名“而巩我万世一系之皇基”，实乃逆历史潮流之举，必定不得善终。有学者还比较了古今法理在议员责任问题上的差异：“古时之议员，上对于政府而负责，有不合于政府者，政府可以罚之；下对于选举人及选举区而负责，有不合于众望者，可以罚之。故其时之议员资格，实大背于今日法理上议院之性质也。今之议员，上对国家、下对团体及个人，均不负责。”因为议员虽然由选民选出，但他们是作为国家公务人员而履行职务，并非选民意思或地区利益的表达者，而是国家利益、社会公益的维护者。

在民法法理方面，学者们注意到，民法法理本身有一个发展的过程，今日之所是或许即为明日之所非。如有学者认为，日本在最初制订民法典时，“仅以法兰西意大利两民法为模范，不参考近来之立法例及学说。故凡所规定，多有与近世法理背驰者”。而这直接导致了日本民法典实施上的延期并最后推倒重来。清末学者对于新近民法法理的论述，首先涉及民事法律主体资格问题。如李碧指出，古今法理在民事法律主体资格问题上存在差异：古罗马的法理将出生不久即夭折者视为“化物”，近代法理则认为，“出生时，虽可推出其仅有数时间之生活者，仍得为人，不得疑为化物也”。关于畸形儿的法律主体资格问题，有论者指出，在近世法理，苟人间怀妊、人间分娩，而有生活机关者（依此条件，当除鬼胎），不问畸形之程度何如，总认之为人，不如罗马法认为化物也。普通学者，说明人间怀妊、人间生产者之即为人，脱漏其具生活机关之一条件，其论可谓失之广。……是以法律上之人，必具有中枢机关及内脏之某部分，所谓具生活机关之产出物。然则既备此条件，纵令有重大之缺损，甚至为畸形儿者，而自今日之法理上论之，尚不可不认之为人。

换句话说，畸形儿虽然天生不幸，以畸形之貌出现于世人之前，但并不因此而失去法律上的人格，能够作为法律主体而成为法律上之人。在法律主体方面，有学者也言及“按近世法理，虽特定人相互关系之债权，主体有所变更，并不视之为消灭”。在商事主体方面，有学者认为，“欧洲古法，以各种团体视为契约之结合，苟有一人脱退，即当全体解散。自法理发达，以各种团体作为法人而商事公司亦遂为法人之组织，当注重于股东所组成之公司，而不当注重于组成公司之股东，故虽股东或有出入增减，于公司之全体自若不必以股东之脱退，而公司为之解散”。以公司为重心而不以股东为重心的新近法理，使公司摆脱了可能随时解散的命运。

在刑法法理方面，传统法理与新近法理之间的差异，也是清末学人探讨较多的问题。日本在制定刑法典时，跟随时代的发展，不断采用新近法理来改造旧有的刑法制度，提供了用新近法理变革旧律的典范：

第法律随社会而进化者也，中国法律则固定而不变，其不宜于世界之趋势，已为识者所讥评。至明治十一年，日本政府始痛悟中国刑律与近世法理相抵触，且前所采用之法国法典，亦系旧时学说，与现世不能适用，乃兼采英吉利、德意志法系。明治二十三年，遂晓然确信德国之法理为最新，学者竞研究之，于是英法两派渐衰，德国学派为极盛。自是以后，悉以德国法理为标准。

从采用中国刑法法理，到改采法国刑法法理，到兼采英国和德国的刑法法理，到最后“悉以德国法理为标准”，这是一个不断自我否定、自我革新的过程，但也正因如此，使日本的刑法制度能够与当时的国际法律接轨。中国学者在《大清新刑律》的修订过程中，也具有用新近法理改造旧刑律的自觉，并提出了诸多合理建议，以至于有学者认为：“今中国亦改订刑法，大清新刑律一书，实为最新之法理。”例如，计赃论罪是中国古代刑律一直采用的做法，可以说是中国传统的刑法法理之一，《大清现行刑律》也是如此规定，但沈家本等人据新近法理对之予以了驳斥，言道：

《现行律例》于贼盗罪，及此外对于财产罪之类，俱以赃之价额而分罪之重轻，殊与现今法理未愜。夫以赃物之价额而论，富人之万金与贫人之一钱轻重相匹。又自犯人之心术而论，有夺富人万金而罪在可恕，有夺贫人一钱而罪不胜诛者。是不能为定刑之准，无容疑也。……本案之义如此，欧美日本亦莫不然也。

再如，在刑种方面，修订后的“中国刑草，凡自由刑，用徒刑拘役，不用禁锢，实为现在世界最新之法理”。对于新刑律保留死刑虽不乏批评者，但是废除死刑的时机明显不成熟，因为当时大多数人皆持“死刑必不可废”的观念，甚至于有人提出，“杀人者死，无论古今东西，皆莫能外斯法理，只定一杀人者处死刑可已，不必再定无期徒刑及一等有期徒刑”。但有识之士也认识到，即便保留死刑，也应当将适用死刑的罪名数量缩减到最小限度：“日本承用中国刑法最久，而参以西洋法理，死刑也不过二十余条。”而《大清新刑律》一改传统中国将死刑分为斩刑、绞刑的做法，以绞刑作为死刑的惟一执行方法，明显与现代法理强调的人道主义观念相吻合。沈家本等人所持的立法理由是：“斩、绞二者，各有短长，然身首异处，非人情所忍见，故以绞为优。今用绞之国独多，殆为此也。故本案专用绞刑。”对此虽然反对的声浪不断，但从法理上予以支持与辩护者也不在少数。如有学者云：“死刑已属极典，乃中国于死刑而又分等级，亦中国法律思想幼稚使然。且同是致之于死，而以斩为重，以绞为轻，亦出于中国之迷信，法理上固无所区别也。”针对死刑必须分重轻（即同时规定斩、绞两刑）之说“有当于法理与否”，有学者申论如下：

中国人以斩则有断头之惨，故为重；绞则身首相属，故为轻。然均是夺其生命，何身首相属不相属之辨？此乃中国数千年来一种迷信使然。……尤有一说，谓斩刑于秋后处决，故为重；绞刑不于秋后处决，故为轻。以是为区别，按之法理亦不通。如绞刑或于秋决后，得另易一刑可以贷其生命，犹可言也；若于秋决后仍以绞绝其生命，是与斩不过有缓急之分，而何得为轻重之别？

可见，将死刑分为斩、绞两刑以示量刑上的轻重，不过是一种立法上的惯例，并无法理上的依据。而就刑罚的文明性、人道性而言，以绞代斩明显具有道义上的优势和法理上的正当性。

在诉讼法与司法制度方面，对于法院判决的确定力问题，学者们进行了论证。在他们看来，“国家为维持秩序起见，禁止裁判所于同一事件，不得变更其裁判”，这是今昔法律思想共同认同的法理，但二者“说明确定法理”则实有不同：

昔时以裁判官之判决，必无错误，视之若神明，故从真实一方着想；今之学者以为裁判官之判决，未必果然真实，亦置不论，但谓裁决所之判决，可以彼此变更其同一之事，则前后不免两歧，私权仍不能确定。总之，裁判确定之后，不易变更，方为有确定力之裁判，始足确定为共同生活所必要之权利状态之安全也。

具体说来，传统法理之所以认为裁判不可变更，是因为将法官视为神明，认为法官不会出错，而新近法理认为，裁判具有确定力是为了维护法律关系的稳定，二者结论相同而法理上的依据明显有异。学者们也从法理上论述了律师制度以及法律援助的必要性，认为“此制无论欧美虽有法派之不同，无不使两造各有其律师，其无力用律师者，法庭得给以国家之律师。盖世界法理日精，而诉讼法之手续尤繁，断非常人所能周知，故必以律师为之辩护”。梁启超先生则言及了法官造法以及判例的法律渊源地位问题，认为：“以近世法理论之，司法官只能用法，不能制法，故判决例万不能认为法律。（若判决例经国家采用承认，编入成文法中者，则已为律而非复为例矣。）虽然，在古代立法机关未备，裁判官于裁判之际，得以己意所推条理变更补正成法者，往往而有。”当然，以今日法理观之，不能不说梁先生的结论过早。在当代社会，法官可以造法也必须造法，这已成为法学界、司法界的共识，而判例能够成为正式的法律渊源，也不仅英美法系如此，大陆法系同样认可判例的拘束力。

但必须注意的是，并非新近法理就是正理，传统法理就是谬论。就外国传统法律而言，罗马法中所蕴含、揭示的法理，就一再被人们提起。如有学者认为，罗马法“为古代罗马所行之法律。各国法律，渊源于此者不少，欲明法理，势不能不研究之。此罗马法所以成为今日之一学科也”。还有学者指出，“然至今谈性理、公法者往往根源罗马，则当日开明化，概可想见”。之对罗马法的崇拜与钦慕，跃然纸上。同样，罗马法中对公法与私法的区分，“近世欧洲之罗马系统之法理通用之。然非罗马法之特质而为凡法族必存之区别也”。换句话说，公法与私法确然有别的罗马法理，其影响不仅及于欧陆，也及于英美及世界各地，昔日辉煌学说，至今仍有余韵。

在对中国传统法理的维护方面，沈家本先生也有如下议论：

 《汇览》一书，固所以寻绎前人之成说以为要归，参考旧日之案情以为依据者也。晰疑辨似，回惑祛而游移定，故法家多取决焉。顾或者曰：“今日法理之学，日有新发明，穷变通久，气运将至，此编虽详细，陈迹耳，故纸耳。”余谓理固有日新之机，然新理者，学士之论说也。若人之情伪，五洲攸殊，有非学士之所能尽发其覆者。故就前人之成说而推阐之，就旧日之案情而比附之，大可与新学说互相发明，正不必为新学说家左袒也。

可见，传统法理固然有不少谬误之处，但旧案中也凝结了历代裁判者的智慧与经验，推阐旧说，比附案情，可以发现古代法理中隐含的真知灼见。反过来说，新近法理还只是学者们的理论创新，仍需经历史和实践的检验。沈先生还特别指出，没有哪个学者提出的法理能包揽一切法律现象，就此而言，尊重传统，向历史学习，是法理进步的必由之路。

（三）落后法理与进步法理

与传统法理、新近法理只是时间上有先后不同，落后法理与进步法理的区分，则本身包含着对法理进行评价的意味。一定程度上也可以说，并非传统法理均为落后法理，而新近法理全是进步法理。清末学界对于落后法理，提及的事例很多。如在宪政层面，古代社会往往将国家视为君主的私有物，统治权与所有权不分，公法与私法相混淆，由此导致君位继承等同于家庭关系中的家长权继承，而属于私法的范围。这种法理必然为后世所抛弃，转而强调“君主地位之权利，非私法上之权利，而为公法上之权利；非私权而为公权矣”。也即意味着君主地位必须由宪法来加以规定和限制，不得私相授受。君权神授说同样是一种落后法理：

上古之世以君权出于天授，今法理日明，人知其非，乃以元首之权，非出天授，亦非自有，皆宪法之所与也。宪法之所与者，元首权之所及也；宪法所不与者，元首之权所不及也。盖专制之国，以元首即国家，一人之意即全国之法律，故其权限为无限权。在立宪诸国，元首亦职官之一，所有持权无敢稍越，故其权为有限权。元首所特有之权利，谓之元首之特权。

君权神授说不仅为国家属于君主的私有物的主张提供了理论基础，也为帝王作君、作师、作亲埋下了伏笔。君权既由神授，则君主定非常人；君位既由天定，则大可以私有。

此说的荒谬不言而喻。落后法理在民法、刑法中也多有体现。“譬如婚姻者，其始由掠夺买卖时代，渐移而达于现行之制度。虽各国所经之历史相同，而遂以此谓婚姻之法理，在于掠夺买卖，是则背谬荒乱，抱石而为璧，无所抉择，莫此为甚矣。”掠夺、买卖婚姻有悖于进步法理，已成为历史的陈迹。在刑法方面，有论者认为，“若古有杀其麋鹿者，如杀人之罪；又如盗长陵一杯土，置之极刑等，皆不关于人之行为，而悬之刑章，甚违背文明之法理也。现今文明诸国，皆不公认”。古代社会“因认畸形婴儿，为不属于人类之中，故有不罚杀伤之行为之例。然现在各国刑律，并不采此野蛮之法理”。《礼记》这一儒家经典曾以“父之仇，不共戴天”的训示倡导复仇，于是手刃仇家、快意恩仇成为一时之尚，但“以法理论之，复仇者，野蛮时代之举，文明法律所不许也”。我国自魏晋以后，国家法律即严禁私自复仇，表明立法者很早就意识到私力救济会带来社会秩序的混乱，因而予以严令禁止。也有学者对落后的国际法法理进行了批评，认为：“往时交战之惯例，凡系敌国政府及其人民之财产，不问如何种类、如何地位，力之所至，皆可夺取。近世法理既明，而人类之感情亦趣平和，不为违理背道之争夺。”立足于清末变法的时代背景，学者们对于中国古代法律中的诸多落后制度与法理给予了严厉的谴责。择其要者，主要包括：

第一，“中国有绞斩凌迟枭示等方法，不合文明法理，急宜酌改”。中国作为文明古国、礼仪之邦，而刑罚酷烈、罪及他人，无疑是其中的败笔。这说明统治者仅将法律视为治民的工具，力图通过刑罚的暴力与血腥来使小民慑服。对于凌迟、枭首、戮尸这类刑罚的残酷性及非人道性，伍廷芳、沈家本等人作了这样的形容：“若命在顷忽，葅醢必令备尝；气久消亡，刀锯犹难幸免。”酷刑的使用被认为适得其反：“谓将以惩本犯，而被刑者魂魄何知？谓将以警戒众人，而习见习闻，转感召其残忍之性”。在舆论的压力之下，清政府不得不于光绪三十一年（1905年）颁布《永远删除凌迟、枭首、戮尸等重刑谕》，规定“凌迟、枭首、戮尸三项，著即永远删除。……刺字等项，亦著概行革除”。对缘坐则作了保留，强调“至缘坐各条，除知情者仍治罪外，余者悉予宽免”，并没有将酷刑完全废除。

第二，批判家长族长享有科刑权。有学者认为：“按科刑权在古时，不但国家有之，即家长族长亦有之。近来认科刑权为主权之一部，故惟国家得专而有之。”然而，“观中国大清律所载，尊长杀伤卑幼，其刑甚轻；卑幼杀伤尊长，其刑甚重，即此一端而推测之，可见有古来认尊长对于卑幼有科刑权之遗意，流风所被，国民之进步迟缓，其由来久矣”。为此，该学者指出，应将抽象的刑罚与具体的科刑权结合起来：“抽象的刑罚权者何？即国家先宣言无论何人，对于某种犯罪，即处某种刑罚是也。然又不能不郑重其事，为之胪列其罪名之细目，以求事实合于法理之平。于是具体的科刑权，因之而发生焉。”大致说来，即通过罪刑法定的方式，确定所有人的犯罪行为皆由刑法管辖，同时将刑罚权交由国家垄断，严禁私力救济。为此，应取消家长、族长对子女、族人的刑事处罚权，严禁公权力向私权力的不当下移。

第三，否定刑讯制度。“三木之下，何求不得？”刑讯在古代中国长久存在，极不人道。如有学者指出：“拷问之制，无论何国，古时皆有。中国与日本亦然。今则欧洲诸国，与日已悉废除不用，中国犹存此制。然此制实属野蛮，非文明进步时所宜有。自法理上论之无所取义，急废之为宜。”这也被可视为对沈家本、伍廷芳等人吁求禁止刑讯的回应。光绪三十一年（1905年），沈家本、伍廷芳即向朝廷提出恤刑狱的奏章，内称：“近来各州县，遇有狡供之犯，辄非刑拷掠，惨不忍闻。其或犯供，忽认、忽翻，案悬莫结，必至妨废多家之生业，牵连无数之旁人。迨犯供输服，而拖毙者已累累矣。”清廷因此下诏禁止刑讯，但是反对者不乏其人，如御史刘彭年称：“有刑而不轻用，犯人虽狡，尚有畏刑之心。若骤然禁止刑讯，则无所畏惧，孰肯吐露实情。问刑衙门穷于究诘，必致积压案件，经年不结，拖累羁留，转于矜恤庶狱之法，有所窒碍。”但沈家本等人对之逐一驳斥，特别是指出这样一点，即“徒责小民之无良，而不计问官之残酷，揆诸公理，已觉背驰”。而学者们的一致意见也是支持废除刑讯，如李碧先生云：

或谓中国警察未兴，并关于证据等一切诉讼手续，皆不详备，猝废之恐生弊害。此非知本之论!盖凡吏尉贪横、民俗狡狯之国，拷问未见其公平（如以贿赂免其拷问或拷问极轻，无贿赂者则拷问极重等类）。此等手续，若不废之，使官吏常以之为凭借，而不究心于法律上关于他之手续，则法律更无改良之日矣。

与落后法理相对的则是进步法理。被学者们誉为进步法理的例子有很多。例如，“人者，权利之主体”之说，非从生物学或人类学出发来定位人格，“若以法理之见解，则不得不推之为最进步者矣”。因为其不仅确立了人的权利主体地位，更为重要的是消除了人格上的不平等设定，承认所有人均享有一样的人格，拥有与生俱来的权利能力。又如，国家作为法律主体，其“对于土地为公法上之关系，与私法上所有权之关系，绝对不同”，也被认为是“近来法理发达”的结果。关于国家的界定，有学者认为，国家在“法律上指享有主权者，名之为主权之主体。前所谓‘以法律上之解释，则一言以蔽之曰：主权之主体者，国家也’者，此盖近世最进步之法理也”。因为这一定义明确否定了将君主、帝王作为主权者的传统法理。在谈到警察法理时，有学者认为：“近代警察法理进步，而警察之目的，与往古遂成一反比例，专以保护公共安宁秩序为目的。”也就是说，在现代，警察不再被用来展示国家暴力，而是以维护社会的安宁、稳定为目的，执行公共管理职能。

 当然也要看到，对法理的认识是逐步深化的，当时被士人视为进步法理的法理，在今日看来则或许存有错误。如《大清刑律草案》（1907年）第1条规定：“凡本律，自颁行以后之犯罪者适用之”；“若在颁行以前未经确定审判者，俱从本律处断”。就刑法溯及力的法理而言，这是典型的从新主义。修订法律者在论及立法理由时言道：

第二项前半指犯罪在新律施行前，审判在施行后，定新旧二律之中，孰当引用也。关于本题之立法例有二：一为比较新旧二法，从其轻者处断之主义。……二即不分新旧二法，概从新法处断之主义。……本朝虽有第一主义之例，然律之本文，仍有“犯在以前，并依新律拟断”之规定。议者谓：被告犯罪之时，已得有受当时法律之定之刑之权利。诚如此说，应一概科以旧律之刑，不应复分新旧二律之轻重也。况臣民对于国家，并无所谓有受刑权利之法理也。或又谓：若使新律重于旧律，而旧律时代之犯人科以新律之重刑，则与旧律时代受旧律轻刑之同种犯人相较，似失其平。诚如此说，则使新律施行之后，仅此旧律时代之同种犯人科以旧律之轻刑，使新律时代之犯人据新律而科重刑者，若互相比较，则又失其平矣。或又谓：刑失之严，不如失之宽，从新律之轻者，所以为宽大也。然刑不得为沽恩之具，非可严，亦非可宽者。夫制定法律，乃斟酌国民之程度以为损益，既经裁可颁布，即垂为一代之宪章，不宜复区别轻重、宽严也。欧美及日本各国多数之立法例所以采用第一主义者，盖受法国刑法之影响。而法国刑法之规定，则其时代之反动耳，于今日故无可甄择者。我国自古法理，本有第二主义之立法例，此本案所以不与多数之例相雷同，而仍用第二主义也。

综上所论，对于为何采取从新主义，沈家本等人从法理上给出的理由主要有三：第一，臣民对于国家“并无所谓有受刑权利之法理”，如何处断罪犯取决于国家的意志。第二，如从旧则应一律从旧，不能新法轻时又依新法裁判。第三，刑法本身不是“沽恩之具”，用不着以轻刑来显示国家的仁慈。这一论断得到了某些学者的认可，甚至将从新主义视为“今日最进步之学说”：

中国唐律明律大清律，皆云断罪从新颁律，则为从新主义。虽例中有从轻处断之条，裁判官尝援用之，而律之本文，仍有犯在以前并依新律拟断之规定。大清刑律草案，即依中国古代相传之法理，而不与多数国之立法例相同者，以制定新刑法，乃斟酌国民之程度以为损益，既经裁可颁布，即垂为一代之宪章，不宜复区别轻重，而执既往之刑法相比较。此主张从新主义者，所以为今日最进步之学说也。

但以今日刑法法理来衡量，从新主义明显是落后法理，法不溯及既往以及从旧兼从轻才是正当的法理。正如凯尔森所言：“追溯力法律之所以被人认为是应加反对的和不希望有的，就因为有种情况伤害了我们的正义感，那就是：对一个人，由于一个他不能知道这会引起制裁的作为或不作为，而施加一种制裁，尤其是一种刑罚。”溯及既往的法律在人们无法预知行为后果的情况下对当事人的行为施加制裁，明显是不人道的。因此，除了使受刑人得到更轻处理的从新之外，刑法上的其他从新应一概予以禁止。

（四）一般法理与特殊法理

所谓一般法理，既可指各国通行的法理，也可指各个法律领域共同适用的法理。如此前我们在分析法理的特征时所讲到的那样，法理应当具有普遍性，因而一般法理自然也是法理的主干部分。如有学者云：“既成为国家矣，则必有其共通之性质。故各国之国法，亦必有共通之法理。舍此法理，则国法即有不能成立者，研究此等共通之法理，是之谓普通国法学。”这里所言的“共通法理”，即相当于我们所说的“一般法理”。无疑，法学研究的根本任务就在于发现一切法律现象中所蕴含的法理，以其作为理解法律制度、法律规范的依据，并将其视为立法、执法和司法的准绳。而只有在明确了一般法理的基础上，才可能对各国的法律制度进行原理性的比对、分析，所谓“法理既明，则以之比较奥英之法也无难矣”就是如此。

对于揭示一般法理，学者们多有关注。在宪法制度方面，有学者认为，“国家与宪法同时因同一之行为而有法律上之存在……此法理上之真理，即在古来存在之国亦可适合”。因为任何国家都必定拥有确定自身权限范围的能力，这实质上也就是宪法的核心内容。以此推论，分权问题是宪法的根本问题，“宪法成立以英国为最早，其精义在三权分立，而所以维持国内之治安者，则在司法独立。世界法理趋于大同，是以欧美列邦，无论君主民主，莫不同归于立宪，而其司法一权，则因法系之不同，遂有大陆与英美二派”。但不管大陆法系与英美法系在制度设置上有何细微差别，司法必须独立则为一般法理。另有学者认为：“有行使权力之主体，不得不有服从之者。权力之客体，即服从权力之主体者也。若以私法之法理，应用于公法之上，则私法上所谓权利之客体为物，公法上权力之客体亦谓之物，无不可也。”亦有学者认为，现代宪法无不肯认国民是国家的主人，但是国民仍须借由法理来组织：

夫因有统一的意思而称人类之多数为国民者，固必需有结合多数之组织，而此组织者，必赖有整齐多数之意思，使归于统一之法理。夫人民之意思，非人人所有之自然意思，乃整理多数之自然意思使归于法理上之一种法定意思也。当多数之意思与少数之意思异趣而对立之时，非法理终不能解释之。

对于国家与人民的关系，有学者认为，“盖法令者为君临者治人之具，若在于平等地位，则除由合意相约外，不得制限相互之自由，为法理之通则”。但法令的形成往往不是合意的结果，正因如此，通过法律对自由加以限制似乎也顺理成章。戒严就是如此，它包括战时戒严（“外患或内乱之起，与国为敌时之戒严也”）、保安戒严（“因一地之人民，频犯同一之罪，寻常处分，不能制止，将成公共之危难，以兵力镇压时之戒严也”）、社会戒严（“对于一定之党派……有剧烈之运动，将成法序危难之原因，所发之非常约束规则也”），但“三者各异法理”，不得等而视之。议会作为人民代表行使国家权力的组织形式，其发展沿革的状况“虽实际不必各国皆然，然就抽象的法理言之，则固不外乎此耳”。而“议员虽由各选举区中举出，而决非其区之代表人，此至普通之法理”。换言之，议员代表的是国家利益、公共利益，而非其选区居民的利益。同样，官吏的任命可被视为一种公法上的契约，但该契约是一种无固定期限的服务契约，“无论何时，皆得解之，此固一般之法理所许也”。

特别要指出的是，当时仍为激进的革命党人的汪精卫专门指出：“他日中国若制定宪法，则亦必采各国共通之法理，衡本国特有之历史。而各国共通之法理，其荦荦大者，即上所指立宪国共通之精神也。”这一论断强调立宪须将共通法理（即一般法理）与本国历史相结合，而其所谓“立宪国共通之精神”，依汪精卫本人的说法，则是指“国家对于人民有权利有义务，人民对于国家亦有权利有义务，其国权之发动，非专注于唯一之机关，而人民有公法上之人格，有私法上之人格，凡此皆立宪国所同具者也”。简而言之，即人民并非国家的客体，人民是拥有平等人格，享有权利和承担义务的法律主体。然而，这样的愿望自然难以为清朝统治者所接受，他们的立宪意图非常明确：

惟各国君主立宪政体，率皆大权统于朝廷，庶政公诸舆论；而施行庶政，裁决舆论，仍自朝廷主之。民间集会结社，暨一切言论著作，莫不有法律之范围，各国从无以破坏纲纪干犯名义为立宪者。况中国从来敦崇礼让，名分严谨，采列邦之法规，仍须存本国之礼教。

显然，清朝统治者的立宪企图不仅与世界各国共通的宪法法理明显相悖，在民智日开、革命兴起的背景下也属不智之举。

在民法方面，关于一般法理（或曰共通法理、普通法理）的论述大多是针对具体制度原理的解说。如有学者在论及“默示之意思表示”时强调，“宜据普通法理，以定其效力发生之时期。要之必以认知意思之时，为效力发生之时”。对于会社的权利，有学者认为，“夫使会社不能取得自己之株式者，以株式之为物，乃系对于会社权利义务之包括，使其归于会社而存在之，则与通常之法理相反故也”。在商法的研究上，有学者认为，要就“欧洲大陆之多数国并日本商法法典适用范围内之一般法理”进行分析、研究，以使之成为“关于中国之私法的立法，可为重要材料者也”。汪精卫在谈到中国未来民法典的编纂时强调，“他日中国若制定民法商法，则必当采各国共通之法理、衡本国特有之惯习，二者不能偏废也。……共同之法理，不以国为域者也”。

在诉讼法方面，有学者指出，“外国人于本国及住在国之二种法律中，但从其一有诉讼能力者，则住在国均宜认之为有诉讼能力。盖一国人民，从其本国法律有诉讼能力，于他国亦得为诉讼，此为各国普通之法理。”换句话说，一国不得因当事人为外国人而对其诉讼能力加以限制。即使是诉讼法的施行法或者附则，也不能脱离普通法理：“夫以新法改正旧法之际，往往设施行法或附则，确定法则之经过问题。若其此特别之法则，不可不据一般之法理，即适用新法于当时未完结之事件，而使之完结是也。”可见，特别法虽然有特殊的问题需要处理，但仍然以不违于一般法理为前提。

特殊法理即适用于特定法系、某一国度以及各个法律部门的法理。由此，关于特殊法理的论述涉及三方面：

一是不同法系蕴藏的法理当会有所差异。最典型者莫过于英美法系与大陆法系，虽然二者相似之处不在少数，但两大法系毕竟有着不同的哲学基础及法律传统，因而在法理上还是存在某些差异。例如，有学者认为：“要之关于事务管理者，罗马法系与英美法系其法理全异，最可为注意之点也。”当然，两大法系之间是否有如此大的歧异不无疑问，适度调和两者之间的矛盾，或许是使本国法律变得更为合理的路径。正因如此，有学者就认为：“日本民法，以原则言，墨守罗马法以来之法理，而例外则金钱债权为限，使债务者，以债务不履行之事，任迟滞之责，不使以天灾及其他之不可抗力，得为抗辩。”据此，日本学者松冈建议，“不论有财产权性质之债务，与无财产权性质之债务，但不履行，即可请求损害赔偿，不必悉照罗马德意志之法理”。这种调和虽然有些不合法律移植的“惯例”，但可以更好地解决债务人拖延履行所造成的事实上的不公平。

二是一国有自己特殊的国情，间或允许特别法理的存在。如梁启超先生在谈到中国古代法律体系中的典与例的关系时就专门指出：

观于此，则会典与则例之性质……以法理论之，则例宜不得与典矛盾，苟有矛盾，则其例当不适用。虽然事实上乃正与之相反，典例异趋，数见不鲜，而当其例未经采以入典变更典文之时，则例行而典之效力且中止焉。此实我国特别之理论，而非可以普通法理绳之者也。

当然，梁先生以“我国特别之理论”为以例代典的反常现象辩护，一定程度上是在迁就中国古代立法随意以例破典甚至以例破律的现实。典者，常典也；例者，变例也，因此，以例代律的有效性应当不能在法理上得到认同。熊范舆先生编译的日本学者的《国法学》的论述中，则对一国可能存在的特殊法理作了更好的交待，其云：

本书第一编，专言共通国法之基础；第二编以下，则本普通国法学而叙述特别国法之法理。惟因各国国法，其不同之点，亦有不遑一一比较者，故以日本国法为论据之中心，取其与中国之国情国势，犹不为绝对之差异故也。但日本国法中之宪法，较今之世各国宪法，尤为特别。读者当于日本国法外，并及他国国法，参考互证，以求的当之法理，勿胶执不化，反致昧乎本国之国情国势也。

就此而言，共通国法的基础需要注重，特别国法的法理也当研究。毕竟任何国家都有自己的特殊国情，只有在参考互证的基础上，方能求得“的当之法理”，既不致因强调本国情势而牴牾一般法理，也不致因为强调一般法理而遗忘特定国情。当然，本国情势究竟特殊到何种程度才能得以创造出特殊法理是一个需要研究的问题，可惜清末学界对此问题并无太多论述。

三是各个法律部门都有其特殊法理，例如刑法有刑法的法理，民法有民法的法理。如关于宪法，有学者认为，“公法人者，乃为其政治组织之一部分，故其结果，亦存有关于机关之组织及权限之特别法理”。再如，商法历来被作为民法的特别法对待，“故关于商业上所为之买卖，促特殊法理之发达，而商法中，遂必有商业的买卖之法规”。与此同时，商法中可以适用民法法理之处，则应“让于民法”，不必另起炉灶。同样，时效在民法上指称“取得或消灭权利之方法”，而在刑法上，时效乃“构成特别之法理者”，强调的是刑事责任的追溯期限，其显然与民法上的时效不同。在诉讼法上，“刑事诉讼与民事诉讼，其法理固非无相同者”，但总体而言还是“大体既异”。在设计法律制度时，同类事项的法理不能相互矛盾，如“冈田博士起刑诉草案，则主张以预审属于检察官，与编制法之法理又不一贯。一国之法律，互相抵触，恐有窒碍难行之处”。就国际法而言，“租借地……其法律上之性质，固不能适用与赁贷借相同之法理而论之也”。总之，各个法律部门都有其需要解决的特殊问题，因而有特殊法理存在自然也就不难理解。

然而必须注意的是，正如特别法不是就某个特定的人和事作出规定而是就某类特别的人和事作出规定一样，特别法理也必须是在特定领域中普遍适用的法理。例如，当世界各国的刑法典以从旧兼从轻作为普遍的法理时，任何国家都不能以情形特殊为由而改采从新或从新兼从轻的法理。

此外，清末的著述、译作为了突出某类法理的重要性、正确性，还特意在“法理”之前修饰以“纯正”“严正”等语辞，以说明某法理的学理味浓，可靠度高，公信力强。例如，日本学者穗积八束指出：“若司法与行政不分，则萎缩法则适用之限界，除以消极的促使社会之秩序外，而增进社会幸福之活动，全以不存。于此失司法为社会计便益纯正之法理。于彼受行政之监督，更或有侵权之虑，是又司法与行政不分之弊也。今置司法之职，于立法行政外，庶以保其公正而不失也。”“严正之法理”一语为刘崇佑先生在翻译日本学者织田万的《法学通论》时所使用，其云：若照严正之法理论之，则当谓臣民对于国家，仅有服从之义务，而不能以权利为反抗。盖宪法上所称为臣民之权利者，由其性质考之，更由其制度渊源之英国，就其权利法典之沿革考之，盖皆非正面的规定臣民之权利，而当解为里面的指示统法权之制限者也。

此处所言“严正之法理”，无非是指宪法并非以规定公民个人权利为务，而是对国家权力施以限制，使其不得越界侵犯公民应有的权利与自由。与“严正之法理”之表述类似的表述尚有：（1）“法理论正当之解释”；（2）“以法理上正确论之”“正确法理”；（3）“根本的法理”；（4）“真法理”；（5）“明白之法理”；（6）“当然之法理”；（7）“法理上……得其正鹄者”；（8）“高尚法理”；（9）“纯粹法理”；（10）“正格的法理”；（11）“深远之法理”；（12）“严格之法理”。如此种种，不一而足。这一方面说明当时法理名词初创，其叙述规范尚未定型，另一方面也表明学者对某一类法理的专门强调。限于篇幅，兹不赘述。

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指导老师：苗炎

公号推送编辑：耿思远

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