屠凯 | 发现儒家法理：方法与范畴

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发现儒家法理：方法与范畴

作者：屠凯，清华大学法学院副教授，博士生导师。

来源：《法制与社会发展》2020年第3期。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（责任编辑：朱振）

摘 要：

儒家法理是儒家据以评价法条的规律性或规范性认识。发现儒家法理，使之适应现代社会和法律实践，需要进行创造性转化。对儒家法理进行创造性转化，可以采用分析方法，赋予前人的法思想、法观念以现代分析的形式。对于重要范畴的提炼，将是创造性转化工作的关键。忠恕、义利、正名、经权等是儒家法理研究可资利用的范畴。“忠恕”意味着主客观相统一，“义利”意味着道德直觉和物质需求相统一，“正名”意味着概念分析和价值评判相统一，“经权”意味着依法裁判和个案裁量相统一。这些范畴可能在司法活动过程中和法律实践层面上直接发挥作用，与其他现代法治范畴和价值长期共存。

关键词：创造性转化；法理；儒家法理；法理研究方法；法理范畴

儒家法理，这一短语在现代中国法理学发轫之初就已经出现，但又于其后的百年间隐而不彰。在1904年发表的《中国法理学发达史论》中，梁启超认为，“既有法系，则必有法理以为之原”；春秋战国时期的诸家往往“设为若干条件以规律一般人之行为”，而“其所设条件，殆莫不有其理由，其理由之真不真适不适且勿论，要之谓非一种之法理焉不得也”。儒家既为先秦诸家之一，谓其自有“法理”，想必可以得到梁任公的同意。然而，几乎就是从梁启超本人开始，儒家法理的研究范式内植了不利于其创造性转化的成见。梁启超当时认为，儒家总体上倾向于“礼治”而非（法家意义的）“法治”。如果“法治”乃是现代社会的必然要求，那么与其尊崇儒家，倒不如在当今世界重新发现法家的思想观念，或者完全据信唯一能诞育现代法治社会的西方文明。这就是儒家法理研究长期面对的“现代性屏障”。

而从方法和范畴两方面，尝试跨域这一屏障，正是本文的初衷。

要讨论“儒家的法理”，首先需界定本文所称的“儒家”。章太炎在20世纪初所作的《原儒》一文中将“儒”富有启发地分为三类。其后，胡适和郭沫若等人对于“儒”的起源和性质又有不同的解说。实际上，无论儒如何起源，对于它的任何理解恐怕都离不开六经和孔子这两个关键因素。根据章太炎对于第三类所谓“私名之儒”的通行论断，不妨将“儒家”就解释为，以包括六经和孔门在内的儒学经典话语为论述基础的人，或者泛指所有自觉地使用儒学话语的人。自2017年张文显教授在《清华法学》发表《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》一文以来，“法理”已经成为中国法理学界极为重视的研究对象。虽然对“法理”概念尚未取得共识，但并不妨碍学者对其基本内涵予以说明。比如，张文显教授在讨论古今“法理”概念的异同时就指出：“从基本含义上来说，作为法律条文背后蕴含的观念、规律、价值追求及正当性依据，它们相差无几。”陈景良教授在讨论宋代司法传统时也指出：“‘法理’一词，显然不是指法条，而是指法律条文所依据的价值观念，也就是法条之上的原规则。”胡玉鸿教授通过总结民国时期法律学者们有关法理的论述指出：“对法理的界定可以多种多样，但其根本则不脱于‘法律基本原理’这一核心内涵。”这些论断和梁启超所谓法理即规则成立的“理由”是一脉相承又有所发展的。由此可以说，以“儒家的”修饰来限定的“法理”，也就是见之于儒家话语和作品的法理。儒家先哲提出的有益观念、价值，特别是他们对于规律和规范的认识，仍然可以构成评价法律条文的可贵“法理”。换言之，本文所谓儒家的法理，即儒家据以评价法条的规律性或规范性认识。

一、以分析的方法发现儒家法理

儒家法理研究的百年沉寂有诸多原因，其中最主要的原因当然是，儒家被视为前现代或反现代的学术、文化传统。就法学领域而言，清末的变法修律活动产生了所谓“法理派”和“礼教派”之争；其后，儒家思想被认为不利于现代“法理”观念的传播，儒家法理研究遭遇了“现代性屏障”。⑧长期以来，法理学这一学科在儒家法理研究领域尚未承担起应有责任，对儒家法理适应现代社会的创造性转化工作，还没有如火如荼地开展。

对儒家法理进行创造性转化的学术工作，核心在于找到一种路径、方法，将其中具有现代价值和实践意义的内容，以经得起理智检验的形式展现于世界面前。张文显教授指出：“推动法学科学化和现代化是全面依法治国、建设法治中国的内在要求，是中国法学学术共同体的历史使命。”他提出，针对中华法学传统概念，“需要我们在认真研读古代法典和法学文献的基础上，结合中国古代的立法和司法实践，还原其本真意义；或者重新加以解读，剔除近代以来对它们的误读、误解，消除虚无主义对它们的曲解、贬损，以挖掘和传承中华法律文化精华，汲取营养、择善而用，推动传统法学思想创造性转化、创新性发展”。也许可以这样说，科学化的关键正是解决好形式问题，现代化的关键则是处理好内容问题，而创造性转化的对象无疑是古代的法典和文献。申言之，所谓形式问题和内容问题，又在很大程度上是对象的文化特征造成的。

要说明儒家法理研究对象的文化特征，我们可以将其与中国法理学最重要的“他者”即现代西方法理学作一比较。对古典、中世纪和现代早期西方法哲学、法理论的研究在现代西方法理学中不能说是主流。雷磊就提出，现代西方法理学中的“法理论”研究主要以基本法律概念和实定法为研究对象，充当法教义学的总论及与相邻学科的接口，这个学科的主流范式完全是19世纪末以来在欧洲逐步建立起来的。的确，如果将“法理论”就限定为这些内容，那么在现代早期以前的西方学术文化传统中同样难于找寻，更遑论中国了。但是，正如西方法理学中自然法传统仍旧绵延不绝且蔚然大观这一现象所表明的，“法理论”的内容并不仅限于对法律体系、法律渊源等的探讨。以自然法传统为主体，现代早期以前西方学者关于法现象背后规律性和规范性的认识，通过类似于我们所说的“创造性转换”的学术工作，在当代西方仍然得到了很好的继承和发展。其中，最为典型的例证就是菲尼斯以英文对托马斯·阿奎那的拉丁文著作所进行的整理和阐发。虽然这番整理跨越了语言和时代，却几乎无人质疑这种工作本身的合理性和可行性。在法学领域，新托马斯主义虽然受到挑战，但正如一切法理论都将受到理智的挑战一样，它并没有遭遇儒家在中国的这种厄运。这是为什么呢？

中西的不同之处恰恰在于，西方法理论的古今载体，并没有出现题材体裁和话语体系方面的根本变化。在西方，“旧瓶装新酒”是相对容易的。阿奎那和菲尼斯可以在几乎相同的标题下讨论同样的话题，虽然他们使用不同的语言，但在两种语言中，主要学术语汇仍有紧密的发生学关系，几乎可以一一对应。而这正是中国学术传统当前所不具备的条件。就题材体裁而言，中国古人从先秦时代起就习惯于依托前人的文本以解释者的姿态阐发自己的想法，他们留下的作品通常不是就某一论题而展开的系统表述，往往是只言片语，并以题记、赠序、奏疏、书信等应用文体为主要形式。冯友兰早就认识到：“在中国哲学史中，精心结撰、首尾贯串之哲学书，比较少数。往往哲学家本人或其门人后学，杂凑平日书札语录，便以成书。”不仅如此，中国古今话语体系也发生了巨变。舒国滢教授曾提出：“古老的汉语（文字）本身（尽管有传统法律/律学语言的浸润）不是用词精准的法律科学语言、‘法学家语言’，而更像士大夫用以表达思想洞见及文采、极富语义张力的‘文史语言’（所谓讲究辞藻的‘文言’）。”不但如此，现代汉语还大量继受了新鲜的语汇，在学术词表上和古代也有极大不同。

要解决这一关键的“形式问题”，分析方法有用武之地。实际上，菲尼斯的阿奎那研究就使用了一种所谓“法学新古典主义”的分析方法。虽然是在自然法传统中取精用弘，但在方法上却与分析法学一脉相承。根据麦考密克的概括，这一方法的核心就在于，赋予前人的法思想以现代的分析的形式。也就是说，使用现代的而非古代的语言、词汇，围绕当代学界关心的问题，将前人作出的相关论述全面、系统地整理出来，形成可经理智检验，可为实践所用的新型表述。

尽管中国学术文化传统因为发生过题材体裁和话语体系方面的变化，应用法学新古典主义方法注定更加困难，但其合理性和可行性与西方的情况并无根本差别。实际上，在现代中国人文社会科学中起步较早的中国哲学史学科早已采用了类似的路径方法。这种方法，用胡适的话说，“便是把每一部书的内容要旨融会贯串，寻出一个脉络条理，演成一家有头绪有条理的学说”。用冯友兰的话说，“中国哲学家之哲学之形式上的系统，虽不如西洋哲学家；但实质上的系统，则同有也。讲哲学史之一要义，即是要在形式上无系统之哲学中，找出其实质的系统。”张岱年也主张，“对于中国古典哲学作一种分析的研究，将中国哲学中所讨论的基本问题探寻出来，加以分类与综合”。可见，采用分析方法整理古代材料这一路径是西方现代法理学和中国哲学史两学科之主流范式的共识。

总体而言，在中国古代儒家文献中，最适宜用分析方法处理的材料是理学作品。如上所说，这条路径追求的目标是形成可经理智检验的全面、系统、新型的表述。如果把儒家文献分为六经、孔门、理学等若干阶段，那么六经和孔门的材料都不完全适合分析地处理。六经因为产自上古，时代过于久远，文义难以通晓，故而必须加以训诂。这种做法的极弊就是过度引申而无比繁琐，所谓“秦近君能说《尧典》，篇目两字之说至十余万言，但说‘曰若稽古’三万言”。而孔子以下孟荀等先秦贤哲的作品，虽然文义上相对容易通晓，但是十分精要简略，需要多加注疏。对这些作品的注疏迄至清代已有很大的成绩，但这种做法的极弊就是以己度人而莫衷一是。坚持“六经皆我注脚”的姿态对于信仰领袖或者宗派导师来说本无可厚非，但现代学术要求对所得精神产品进行理智检验，如果无从否定，那也无从肯定。而宋代以来出现的理学作品则与上述二者颇为不同。第一，可能是受到佛教文学影响，理学家有大量使用中古口语的说理之作，这种语言和现代口语十分相似，很大程度上避免了学术词表置换所造成的问题。第二，由于印刷技术的发达，理学家也留下较唐代以前远为丰富的材料，提供了足够多的原料以供学术上的提炼。第三，理学家对规律性和规范性问题的认识也达到了新的高度。黄宗羲判断：“有明文章事功，皆不及前代，独于理学，前代之所不及也，牛毛茧丝，无不辨晰，真能发先儒之所未发。”这是准确的。有趣的是，西方法理学界的同行也偏爱用中世纪晚期和现代早期这一时段的材料进行创造性转化的工作，这可能不是没有其内在因由的。

当然，本文所称的“理学”，外延是比较宽广的。一般所谓“理学”，均指包括“程朱陆王”在内的“宋明理学”。在新文化运动以后，这一学术传统是比较受到贬低的。钱穆坦承“自问薄有一得，莫匪宋明儒之所赐”，却无奈地承认，在他的时代，“苟有……持论稍稍近宋明，则侧目却步，指为非类，其不诋呵而揶揄之，为贤矣”!当然，这种风气后来也得到一定程度的矫正。苏亦工在《程朱理学辨诬》中一文提到，几位著名的现代哲学家经过一番心路历程，都认识到理学中存在积极内容。实际上，除了“程朱陆王”及其后学之外，从北宋到明清之际的“反理学”人物和思想其实也可以被纳入广义的“理学”范围加以讨论。理学思想和反理学思想在近代的马克思主义哲学家眼中固然有性质之别，但他们却共享了同一套话语体系和论题，适应以同样的研究方法来处理。侯外庐指出：“我们研究‘反理学’的发展过程，是为了从对立的方面更加深刻地阐明理学本身的思想特点及其演变的过程。”诸如罗钦顺、王廷相、王夫之、颜元、戴震等人物都是侯外庐、蒙培元等人的经典著作的重要研究对象。而陈亮、叶适等的“经世之学”也可以此类推。

二、分析取径和其他取径的比较

使用分析方法对儒家法理进行创造性转化的工作，百年来已经取得了一些重要成果。如果将“儒家法理”视为据以评价法条的规律性或规范性认识，那么直接从这个角度切入以进行研究的法学家，在梁启超之后，当推吴经熊。在《法律的基本概念》一文中，吴经熊直接使用了法理二字作为关键词。他认为，法的标准可以用“理”字来代表。在吴经熊那里，法理是“人所用以察量短长，评判是非的利器；靠了那种利器，善恶真假即可一辨而知”。在具体研究中，吴经熊指出：“抽象的理是天经地义，万劫不磨的。实质的理却是随时推移，随地变迁的。抽象的理可以求之于通常人的心中，比方我们所已经提起过的格言‘公共幸福为无上之法’，即使五尺童子，也可用了他的良知良能来断定这话是对的。”这些关于抽象法理的说法，显然带有浓厚的儒家色彩。近年来，一些青年法学研究者所进行的工作更可谓渐有青出于蓝之感。比如，朱振区分了低次元的传统和高次元的传统，其中，高次元的传统是具有评价意义的哲学化的传统。在具体研究中，朱振一方面指出“亲亲相隐”中的“亲亲”观念承认了人类普遍情感的正当性，另一方面又提醒人们注意这种正当性是受到具体情景限定的。又如，王凌皞从“每一种法律与政治理论都以对人性的根本看法为起点”这一正确的前提出发，提出“孟子的自然主义性善论提供了不同于‘理性人’的人性学说”。在具体研究中，王凌皞认为，“由孟子自然主义人性论道德哲学中可尝试提炼儒家规范美德法理学主张”，从而去“寻找自由法理学和伦理自然法之外的第三条道路”。而有趣的是，上述儒家法理研究，似乎都遵循了儒学内部的孟子—阳明学取径。

（一）法律思想史主流范式的取径

除了可采分析路径，其他研究路径也为发现儒家法理提供了丰富的“支援意识”。在法律思想史领域，最为相关的工作，是对以律例为主要研究对象的既有范式的突围。诚如张文显教授所指出的：“在中华法学中，有许多内涵精深且丰富的概念或概念组合，既包括涵义和功能不尽相同的各种法律形式的名称，……又有规定在《唐律疏议》、《大明律》和《大清律》等著名成文法典之中无比丰富的法律术语，……又有承载着人文精神和法理意涵的概念。”可见，对律例和律学固然有创造性转化的问题，但“承载着人文精神和法理意涵的”这部分抽象概念又并非律例、律学所能涵盖。此中肯綮就在于，现代法学，特别是现代法理学之所谓“法”，并不限于实定法。严复早已指出，西文“法”字在古代汉语中有“理、礼、法、制”等对应物，换言之，现代汉语中的“法”字内涵较之古代汉语中的“法”字为广。俞荣根、马小红、苏亦工等教授均已正确地指出了这一点，极大地拓展了人们的研究视野。

将“礼”和“理”纳入研究对象后，中国法律史学科从儒家思想中提炼出若干颇具影响力的命题，包括“礼法”相统一和“天理国法人情”相统一等等。对于礼法合一这个命题，马小红认为：“用‘礼法合治’描述中国古代法律并认为礼法合一是中国古代法的特征，是学界长期以来的通识。这种描述或归纳，是有充分依据并合乎历史客观的。”同时她也指出，在礼和法二者之间，礼是法的价值和标准，并处于主导地位。但是，一方面，认为中国古代乃礼法合一是学界的共识；另一方面，认为礼和法在近代已经分离也同样是具有影响力的学说。张仁善说：“礼法合一是传统中国法律区别于近代法律的最显著特征。然而在清末，礼法合一的传统法律实现了向礼法分离的近代法律的过渡。”而对于天理国法人情合一这个命题，张中秋曾经说：“理学使法的统一理论达到了顶峰，实现了哲理、法理与情理，天理、国法与人情的贯通与融合。”然而，与礼法合一的命运如出一辙，晚清以来，传统中国法也逐渐解体了。礼法合一和情理法合一这两个命题既有关联，又各有侧重。礼法合一重在描述制度形态，而情理法合一则涉及司法过程和司法实践。

毋庸置疑，中国法律思想史的研究者们始终秉持强烈的爱国主义观念，力求揭示古代法思想之中符合现代价值的“不同程度的积极的内容”，作出了十分重要的贡献。但又不得不指出，迄今为止，中国法律思想史研究的主流范式尚未完全突破前文所谓的“现代性屏障”。早在学科意义上的“中国法律思想史”复建之初，前人就注意到了法律史研究和法哲学研究的区别。他们明确指出，法哲学乃是用“形而上学的方法抽象地研究法的一般原理、原则的学问”，而中国法律思想史“并不只是作抽象的研究”，还要探索各种原理原则的历史特质和实际作用。可以说，在法律思想史的取径下，归根到底，研究所得的命题都是描述性而非规范性的，本质上都是事实而非法理!即便礼法合一或情理法合一在古代中国的条件下于法律实践中曾经发挥过非常积极的作用，这也并不能直接证明，当代中国也应当恢复礼法合一或者情理法合一。

为突破这堵“现代性屏障”，法律文化研究走出了一条不同于中国法律思想史研究主流范式的独特道路。与法律思想史研究相比，法律文化研究希望恰当地保持古代法思想、法观念与所在社会的合理距离，使之在不同的时空条件下发挥作用。1990年代以来，法律文化研究引导我们发现了中国“习惯法”、“中国民族的传统法心理”、“古代中国民众的法律观念”（人情、清廉、平等、孝顺、节烈、侠义等）、作为“古代中国民众的法律观念、法律意识”之媒介的法律知识、中国文化对传统社会私法运作在意义和价值层面的影响和塑造等。

与中国法律思想史研究主流范式提出的命题不同，法律文化研究所发现的这些内容并没有在中国社会现代化的进程中中断、消亡，展现了古今中国颇为明显的历史延续性，对削弱“现代性屏障”十分有益。法律文化研究虽然并不直接提供“法理”，但法律文化研究者所发现的内容仍是中国当代法律实践的重要组成部分，只要对这些内容稍加提炼总结，则法理自在其中矣。

（二）法律社会科学的取径

以社会科学的视角和方法提炼儒家人物之法理观念的研究也值得重视。在对海瑞的司法观念进行研究时，苏力提出：“今天要真正理解海瑞的论述，就必须将之转化为一种更符合现代社会科学的抽象表达。”“用现代社会科学的语言来说，就是要努力从具体事物或个案分析达致‘一般化’。”在具体研究中，苏力依此路径提出两条“海瑞定理”：“始终如一地依法公正裁判会减少机会型诉讼”；“在经济资产的两可案件中，无法明晰的产权应配置给经济资产缺乏的人；以及文化资产的两可案件中，无法明晰的产权应配置给文化资产丰裕的人。”显而易见，这条路径是不受“现代性屏障”阻隔的，虽然并未采用分析方法，但其所得仍是一种新型的系统的表述，这是值得称道的。

这一条取径与“分析”取径的差别就在于：社会科学式研究所采用的视角大体是外部的，而分析式研究是内部的；前者是宏观的，而后者是微观的；前者是集体的，而后者是个体的。因而，前者本质上倾向于追求无远弗届的解释力，而后者虽然也追求普遍适用，但兼容多元论而包容多样性。在承接苏力的研究中，桑本谦将“海瑞定理”拓展为古今通用的疑案判决原理，并辩称，“即使海瑞当年确实没有意识到他的司法经验蕴涵着如此深刻的经济学逻辑也无关紧要，本文的讨论不是考证性的，而是探索性的，目的不在于还原作者的真实意图，而是借助讨论海瑞的司法经验增进我们的指示和理解”。尽管上述研究范式本身及其结论均极富魅力，但采分析路径的研究却没办法放弃尽可能贴近海瑞本人所言之表面意思的理论追求，也不认为任何形式的海瑞定理能够完全代表“儒家的”或者“中国的”法理观念。归根到底，海瑞和孔子都只能是儒家的或中国的法理观念的提供者之一。

三、儒家法理的若干范畴

如果坚持采用分析方法，那么诚如前人所正确指出的，对于重要范畴的提炼将是创造性转化工作的关键。於兴中提醒：“中国学者，尤其是研究中国文化的学者和研究法律思想史的学者往往擅长研究历史，对开发哲学概念没有多大兴趣。然而，概念分析，这种并不是中国学者治学的最佳方法，却是法理学的建构必不可少的研究方法。”

实际上，运用分析方法研究儒家法理并为概念赋予新意的工作，对于儒家，特别是理学家而言，并不完全陌生。他们甚至也曾有一定程度的方法论自觉。比如，明代中叶的罗钦顺自述他的工作过程“联比而贯通之，以究极其归趣”。戴震则指出：“一字之义，当贯群经，本六书，然后为定。”在所有这类作品中，首推陈淳的《北溪字义》最具典型意义。

《北溪字义》的点校者这样介绍：“这部书的作法有些像词典，它从《四书》中选取若干与理学思想体系关系密切的重要范畴，如性、命、诚、敬、仁义礼智信、忠信、忠恕、道、理、太极、中庸、经权、义利等，……一一加以疏释论述。”而在《北溪字义》之外，戴震自己的《孟子字义疏证》自然也是一部杰作。近代以来，以分析方法研究中国哲学传统概念的卓越著作是张岱年的《中国哲学大纲》。张岱年说：“对于过去哲学中的根本概念之确切意谓，更须加以精密的解析”；“对于中国哲学之根本观念之意谓加以解析，这可以说是解析法（AnalyticMethod）在中国哲学上的应用”。当然，具体到“儒家法理”的领域，“太极”“理气”等范畴的形而上成分过多，和法律实践的关系有些迂远，不太紧密。如果就在陈淳和戴震等人已经划定的范围中稍加遴选，可能仍有价值的范畴包括但不限于忠恕、义利、正名、经权等。

（一）忠恕

“忠恕”这一范畴是用来推动法律人在认识规范和作出判断时实现主客观相统一的。

《北溪字义》的“忠恕”词条说：“伊川谓‘尽己之谓忠，推己之谓恕’。忠是就心说，是尽己之心无不真实者。恕是就待人接物说，只是推己心之所真实者以及人物而已。字义中心为忠，是尽己之中心无不实，故为忠。如心为恕，是推己心以及人，要如己心之所欲者，便是恕。夫子谓‘己所不欲，勿施于人’，只是就一边论。其实不止是勿施己所不欲者，凡己之所欲者，须要施于人方可。”陈淳将忠恕之道的涵义已经解释得十分清楚。今人则用现代

法哲学的话语作了引申。比如，周欣宇认为忠恕之道建立了儒家的“个人道德修养体系”，促使人们认识到“尊重他人的利益，他人才能尊重我的利益；损害他人的利益，自己的利益也得不到保护”。与此类似，贺海仁说：“儒家从尽己出发，达致推己，以忠恕之道，赋予

人规范的道德主体，申言为仁由己，找到了实现理想道德人格的实用方法。”而陈云生将忠恕看作“一种利他主义的价值倾向”：“一个人如能为他人竭尽自己的职责和能力，又能将心比心，设身处地地为他人着想，这在儒家看来，就是具有完善的人格和高尚的道德。”王志强也有类似的看法，他说：“人情、忠恕、人理，并存于统一的观念之中。情理这一价值取向，代表的是一种全面考虑、兼顾无偏的思维方式；而在直觉思维中，其本身是一个浑然一体的综合概念，是一种和谐的状态。”

近年来，也有学者不但将忠恕视为修养体系和价值取向，还认识到其作为抽象范畴的指导意义。邵方直言，忠恕之道乃是儒家提出的道德金律，“具有普世意义”，“一方面，对人应尽心尽力，奉献自己的全部爱心；另一方面，要从自己不欲的方面设身处地地为他人着想，不损害别人的利益”。喻中说：“‘己所不欲，勿施于人’作为一条具体的规范，已经蕴含了平等、独立、相互尊重等方面的要求，因而具有极大的普适性、普世性、普遍性。”在儒家传统中，忠恕之道又称为絜矩之道。而忠恕、絜矩之道和西方康德主义式绝对命令的区别就在于，它虽为至高的法则却始终贴合现象界的情感与事实。刘道纪正确地指出，人际关系中讲求忠恕之道意味着，承认“正当情感与诉求是人的最基本的自然属性之一”，而“法律应当顺应人的正当情感与诉求”。霍存福则解释，忠恕在司法中还意味着“断狱以情”，“己情”与“案情”达到有机统一：“‘己情’在遇到具体、复杂、丰富的现实案件时，就衍出许多变化来，因而使‘情’的讲究依准于客观案件的具体情状，从而显出丰富性”。可见在儒家看来，最抽象的普遍要求和最具体的情感、情实并非不能协调，照顾到情感的主观性和情实的复杂性也并不意味着判断注定是偏颇的。戴震曾经极为卓越地指出：“理也者，情之不爽失也。未有情不得而理得者也。凡有所施于人，反躬而静思之：人以此施于我，能受之乎？凡有所责于人，反躬而静思之：人以此责于我，能尽之乎？以我絜之人，则理明。天理云者，言乎自然之分理也。自然之分理，以我之情，絜人之情，而无不得其平，是也。”也就是说，人们在作出行为或者判断时，应当设身处地体会行为对象或者当事人的感受，只有在自己可以接受别人的行为给自己制造这种感受或者接受别人对自己如此要求时，原行为和判断才是具有规范性的。素的判断主体和依据称为“关系理性”。

（二）义利

马荣春非常有启发地将这种融合了主客观因“义利”这一范畴是用来推动道德直觉和物质需求相统一的。过去，法学界对于儒家的“义利”观念有比较简化的看法。比如管华曾说，儒家“主张‘天下为公’、强调‘义利之辨’（用伦理道德消灭利益），这与西方将私欲正当化，并尽可能地在制度秩序中满足人的私欲的法律正义观恰好相反”。甘超英说：“儒家与墨家的首要区别在于把‘义’和‘利’作为对立的社会价值而绝对分开；……而其极致就是理学家们的‘存天理，灭人欲’的教导。”有趣的是，上述看法主要出自公法学者。

法律史学者的看法就不同。柴荣指出，宋元时期以后，“由于商品经济发展，土地买卖频繁，传统的义利观受到强力的冲击”。陈景良也提出，随着“宋代社会各阶层个体意识与私有财产观念的觉醒”，士大夫的义利观已经出现裂变，但是这种裂变“并没有突破儒家的伦理框架”。实际上，这种社会经济条件造成的观念变化，延至明清时代而始终存在。特别是在江南地区，哪怕是最为古板的理学家往往也持有一种兼顾义利的态度。被认为是理学传统殿军人物的刘宗周就说：“须知功名富贵亦不是全然不好题目，只为私作一己看了，所以做成种种，是乱臣贼子家当；若通彼君父身上，又不成个忠臣孝子家当乎？”又说：“公私义利之辨，非格物致知之极，不足以语此。”在他看来，义利不是不能结合，关键是要取公义公利，而不能只追逐一己私利。刘宗周之说在当代亦有回响。俞荣根阐释说：“‘义利之辨’确立权力与权利、君利与民利、公利与私利、群利与己利、大利与小利、远利与近利的合理性争议标准。”李步云、张龑等也有这样的认识。按照张文显教授的概括，就是“义利相兼、以义为先”。相比于先秦儒家将道德规范神圣化的倾向和西方功利主义哲学家仅承认功利为善端的主张，上述那种未被简化的公私义利之辩，似乎更加符合中华民族的道德感。正是在这种道德感的指引下，妥当融合道德与功利以为法治提供正当性基础的主张，方兴未艾。

（三）正名

“正名”这一范畴是用来推动概念分析和价值评价相统一的。接受分析方法的中国哲学家对于“名”这一概念和名学的偏爱其来有自。胡适曾言，孔子的“中心问题，只是要建设一种公认的是非真伪的标准。建设下手的方法便是‘正名’。这是儒家公有的中心问题”。如果说“名”就是这种“是非真伪的标准”，也就是规范的话，胡适认为孔子正名的方法有三种。第一是“正名字”，即“订正一切名字的意义。这是言语学、文法学的事业”，是一种概念分析；第二是“定名分”，“上一条是‘别异同’，这一条是‘辨上下’”，是一种身份界定；第三是“寓褒贬”，“把褒贬的判断寄托在记事之中”，是一种价值评判。至冯友兰，对于孔孟之“正名”是否为概念分析，他与胡适见解不同，但也认为至少到荀子的“正名论”，概念分析和价值评判已经融合为一体。冯友兰说：“孔孟之正名，仅从道德着想，故其正名主义，仅有伦理的兴趣，而无逻辑的兴趣也。……荀子生当‘辨者’正盛时代，故其所讲正名，逻辑的兴趣亦甚大。”又说：“荀子承儒家之传统的精神。故其所谓正名，除逻辑的意义外，尚有伦理的意义。”胡适和冯友兰都认为，儒家的概念分析寓有价值评判在内，“正名”同时具有逻辑意义和伦理意义，此说值得重视。《北溪字义》中没有“名”字条目，但是在明清之际的顾炎武那里，“名”再次成为最核心的概念。众所周知，顾炎武的哲学宗旨是“博学于文，行己有耻”，而“名”正是连接两个短语的关键。“名”既是“博学于文”的对象，即所谓“名物（度数）”等具体概念和规范，又是“行己有耻”的标准，即所谓“名誉”。从爱惜名誉、重视社会评价的心理出发，在具体规范中择善而从，这就是顾炎武的主张。

儒家并非不重视概念分析，而是始终坚持认为概念分析的过程自然包含了价值评断。徐忠明在认定对于儒家来说“‘正名’的政治理论和法律思想，成为建构社会秩序的关键所在”后，特别提醒人们“名或者词的宰制力量非常”。可见，儒家念兹在兹之处，未必就是前现代的空想。实际上，儒家的“正名”范畴和“正名”观念在当代的法治实践中仍然发挥着重要影响。张志铭等指出，“正名法治”和“定义法治”（实际上也是概念分析层面的“正名”）是中国法治实践的三个主题环节之二。在张志铭等看来，正因为“正名法治”逐步解决了法治之正当性的问题，而“定义法治”解决了什么是法治的问题，中国的法治实践才有可能顺利发展。联想到关于“刀制”还是“水治”的争论，就可知道，孔子“名不正，则言不顺；言不顺，则事不成；事不成，则礼乐不兴；礼乐不兴，则刑罚不中”的论断在今天的意义。

（四）经权

最后要讨论的范畴是“经权”。套用上述模板，可以说，“经权”这一范畴是用来推动依法裁判和个案裁量相统一的。《北溪字义》本身专门设置了“经权”词条，陈淳本人对这个范畴的解释是一种说法：“经与权相对，经是日用常行道理，权也是正当道理，但非可以常行，与日用常行底异。《公羊》谓‘反经而合道’，说误了。既是反经，焉能合道？权只是济经之所不及者也。”陈淳当然知道“权”之字义源于秤锤。他说：“权字乃就秤锤上取义。秤锤之为物，能权轻重以取平，故名之曰权。权者，变也。在衡有星两之不齐，权便移来移去，随物以取平。亦犹人之用权度揆度事物以取其中相似。”概括而言，陈淳认为“权”在与“经”相对时，是权变的意思，也就是说，当掌“权”者（所谓“用权须是地位高方可”）处于规则所适用的一般情形以外之特殊状态，可以采取任意措施，此种措施本身仍然是正当的。和陈淳相比，胡居仁的解释则显得更加高明。胡居仁也认为，情势变化，需要有经有权，遇事裁量。他说：“权与经本非二理。权者称锤之名，能知轻重而处不失当。经是常法，如两事同至，皆当依经而行。或不能兼尽，必有一轻一重，则当从其重者。如两事皆重，则当详审而并处之。”但是胡居仁论经与权，是以经统权。权指在经所建立的光谱上左右移动的幅度，而非对经的改造、变通。“权所以济经，如一两是一两，如十两是十两，不失分铢，此正天理之精微处，非圣贤不能用。后世学不及此，有以茍且从俗为权者，以机变处事为权者，故权变、权术之学兴，此是背乎经，非所以济经也。”

在当代，徐忠明似乎倾向于“权变”说。徐忠明认为，在中国的司法实践中，起码就汪辉祖所记载的部分清代案件而言，既不是纯粹的“依法裁判”，也不是全部按照“情理裁判”。具体而言，“用源于具体案件裁量的例条来解决无限多样的案件，事实上也是通过平衡案情的办法予以解决；但是，例条依然有限，同样不能涵括所有情罪；这时，就出现了新一轮权衡。据此，用‘权’定案，乃是传统中国司法实践的必然后果”。徐忠明总结道，“‘权’是‘坚持原则而灵活运用’”。不过，按照徐忠明的说法，在中国传统的司法实践中，规则就成了司法适用可以或缺的因素。有时适用规则，有时则不必。与此相对，也有学者对“权”在中国司法实践中的作用有不同理解。比如，顾元就认为，与其说“权”是“权变”，不如说“权”是“权衡”。顾元说：“中国传统司法中的‘衡平’，即指司法官在天理、国法、人情以及社会风习等支配和综合作用下，……反复权衡与最终确定的选择过程。一个成熟而合格的司法官不仅详究法律的文义，并且兼读例案，以了解法律的实际运用；更要旁通经史，以探询法律的理论基础；此外又须研读各种地方情事之书，以了解民情风俗。……这个结果……必须是‘衡平’的，而不一定是合乎成文法律的。”于此，规则就成了司法适用中需要考虑的一个因素。规则虽非决定性因素，但权衡不需要制造一个规则之外的特殊状态，裁量虽然不一定依据律例，但仍然符合更为抽象的意识形态或社会伦理规范。无论是陈淳所谓“权变”，还是胡居仁所谓“权衡”，应当说，“经权”的范畴和观念长期以来决定性地塑造了中国的法律思维和司法过程。这当然是值得人们慎思的。

（五）仁义礼智

由于篇幅所限，本文仅能以忠恕、义利、正名、经权为例，提供关于儒家法理范畴的简单思考，难免挂一漏万。不过，这四个范畴在某种程度上也正好体现了儒家所坚持的更为根本的一组价值：仁义礼智。先哲对于“仁义礼智”的解说汗牛充栋，言人人殊。其中，罗钦顺的一个说法最为有趣。他说：“性之理，一而已矣。名其徳，则有四焉。以其浑然无间也，名之曰仁；以其灿然有条也，名之曰礼；以其截然有止也，名之曰义；以其判然有别也，名之曰智。”如此，则仁比较强调认识的普适，义比较强调行为的边界，礼比较强调制度的清晰，而智比较强调判断的精确。忠恕、义利、正名、经权这一组范畴恰恰要在思维活动中帮助人们实现这些价值追求。张中秋最近提出，中国传统法律的正义观念体系存在从“天理（天道）”“道德”向“仁义”“德礼”“情理”，从而逐渐向现象界推衍并具体化、形式化的层次结构。如果此说成立，那么本文所提出的这一组范畴就构成了这一体系中更加贴近司法活动和法治实践的新层次。

陈金钊曾经说：“在综合法理学形成过程中，有人认为儒家思想不在场。其实，这种看法是有问题的，因为在中国法理学形成过程中，儒家天人合一的整体思维以及义利观等发挥了非常重要的作用。只不过，儒学思想不是以概念、原理的方式带入中国法理学，而是在整体思维结构中填上西方法律的概念、原理和价值。”这个判断是非常准确的。因此，如果中国法理学要真正完成中国化的历史使命，达到其理论目标，类似于忠恕、义利、正名、经权等能够在司法活动和法治实践的层面直接发挥作用的范畴就显得尤为难得了。

结语

近代以来，为了使儒家哲学、儒家法理能够突破“现代性屏障”，以中国哲学史为主的各个学科曾经作出过很多努力。如果说法律现代性是指现代法律及其理论表达所必须具备的一系列特征的话，那么一般认为其题中应有之义是，法律应当体现自由、平等、民主、法治等现代价值。当然，季卫东也谈到“现代性”的深层隐藏悖论，认为“自由、平等、民主参与、权利诉求等重要的现代价值，也都存在如何保持适当的‘度’和平衡感的问题”。无论如何，为了使儒家传统能够在现代条件下继续生存，很多学者都力图证明这一传统中已有自由、民主、平等、法治等价值，或者至少可与这些价值相融贯。不管这些努力成功与否，他们都无法避免还会面对於兴中所提到的另一个问题，即“到现在为止，我们仍然没有在文化上可以称为‘中国的’法理学”。於兴中说：“我们今天谈的权利、义务、正义、自由这些概念所构成的学问就是法理学。这个不仅是中国有，日本也有，德国也有。尽管它的发源地是西方，但是我们可以拿过来用它。但是，如果从文化的意义上来说，中国法理学应是中国特有的，而不是日本的、德国的或者英国的。……在这个意义上说，我们目前还没有可以被称为‘中国的’法理学。”

使用分析方法对儒家法理进行创造性转化并提炼一组中层范畴的工作，也许就是构建文化意义上“中国的”法理学的一个初步尝试。实际上，忠恕、义利、正名、经权，甚至包括礼法、天理国法人情、仁义礼智等等范畴和价值，与已经进入中国法律和中国法学的自由、平等、民主、法治等范畴和价值，不是相互排斥的。正如在个人和社会生活的方方面面，我们都经历了中西元素交流融会、碰撞冲突，最终发生“化学反应”并结合一体的过程，上述种种范畴和价值在法律、法学和法治实践中，也注定会发生类似的“化学反应”，而在不同个体、不同层次、不同领域以不同比例长期共存。即便礼法合一、情理法合一等作为历史事实已经不复存在，它们未来能否重现于中国法律体系还在未定之天，“忠恕”范畴所代表的主客观相统一，“义利”范畴所代表的道德直觉和物质需求相统一，“正名”范畴所代表的概念分析和价值评判相统一，“经权”范畴所代表的依法裁判和个案裁量相统一等理念和追求，却并不受具体时空条件的限制。这些儒家法理范畴被当代司法活动和法治实践所接受，并没有什么不可逾越的障碍。

在现代中国，应当允许一定数量的法律人有时候不仅严守内心的绝对命令或者服从外在的理性铁笼，而且设身处地考虑情感和事实因素，推己及人地认识规范和作出判断。应当允许一些人有时候不仅信奉不可挑战的道德教条或者埋头无远弗届的功利计算，而且区别公利和私利，义利相兼，以义为先，尽量妥当地把道德和功利合冶为一炉。应当允许一些概念并非毫无价值倾向，而是本身就包含了褒贬。也应当允许一些决定，既尊重规则的约束，也容纳权衡，甚至权变，更好地满足社会需要。也许，这就是对儒家法理的发现，也是为中国法律文明可能作出的贡献。

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指导老师：苗炎

公号推送编辑：耿思远

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